RESUMO: Em 2002, o Código Civil brasileiro foi reformado, introduzindo a figura da guarda compartilhada, embora tenha sido uma reforma incompleta e excessivamente cautelosa. Incompleto porque algumas questões de direito de família foram incorporadas depois foram incorporadas depois, e excessivamente cauteloso porque, ao contrário do que aconteceu anteriormente, após a reforma o juiz fica vetado de poder decidir sobre a guarda conjunta de ofício, essa tem de ser por acordo. Por outro lado, esse tipo de custódia tem se mantido como uma figura subsidiária dificultada por exigências que não acomodam nem os novos tempos nem a Constituição. Este trabalho oferece um estudo detalhado dessa modalidade de custódia, bem como uma proposta para amenizar algumas lacunas da regulamentação vigente, desde que não seja reformada.

Palavras-chave: Melhor Interesse da Criança. Guarda Conjunta. Direito de Família.

ABSTRACT: In 2002, the Brazilian Civil Code was reformed, introducing the figure of shared custody, although it was an incomplete and excessively cautious reform. Incomplete because some family law issues were incorporated later and were incorporated later, and excessively cautious because, unlike what happened before, after the reform the judge is vetoed from being able to decide on ex-officio joint custody, this has to be by agreement. On the other hand, this type of custody has remained a subsidiary figure hampered by demands that accommodate neither the new times nor the Constitution. This work offers a detailed study of this modality of custody, as well as a proposal to alleviate some gaps in the current regulation, as long as it is not reformed.

Keywords: Best Interests of The Child. Joint Guard. Family Right

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. O QUE É E COMO FUNCIONA O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA?. 2. GUARDAM COMPARTILHADAS DO MENOR APÓS A CRISE DO CASAMENTO. 2.1. A instituição de um novo modelo de guarda pela lei nº 11.698 de 2008. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Em termos de guarda compartilhada, estar-se enfrentando atualmente uma situação verdadeiramente paradoxal. Enquanto a sociedade avança em uma determinada linha, a legislação apresenta outra direção e os tribunais tendem a optar por uma terceira alternativa, diferente das anteriores.

Desse modo, embora seja verdade que após a incorporação da mulher ao mercado de trabalho, a distribuição de funções entre marido e mulher está se modificando, passando as tarefas domésticas a serem repartidas equitativamente, especialmente entre os casais mais jovens; entretanto, o Código Civil (doravante, CC) não acabou assimilando essa nova realidade social de forma plena.

Por um lado, enquanto o ordenamento jurídico estabelece o dever dos cônjuges de repartir tarefas domésticas durante o casamento; por outro lado, estabelece que após a crise conjugal, a possibilidade de ambos os progenitores continuarem a partilhar os cuidados e guardados filhos fica condicionada à mediação de acordo entre eles a este respeito, ou, na sua falta, a pedido de pelo menos um dos pais que o Ministério Público informe favoravelmente e que o juiz entenda que tal medida é favorável ao interesse superior do menor. Ou seja, embora o CC antes do divórcio ou separação considere o dever de ambos os pais cuidar dos filhos juntos, após a referida separação ou divórcio ele relega a guarda compartilhada para segundo plano (quando os requisitos especiais são atendidos), dando preferência à guarda em favor de apenas um dos pais.

Por fim, os tribunais optam principalmente por uma terceira via: as estatísticas mostram que a os Varas de Família em sua maioria são muito relutantes em aplicar os ditames do CC porque se entende que a guarda conjunta exige especial sinergia e empatia entre os ex-cônjuges, razão pela qual a excluem quando não é solicitada com o consentimento de ambos.

Na prática, portanto, verifica-se que basta um dos cônjuges recusar o pedido de guarda conjunta para que esta não seja de fato concedida. Sem dúvida, a ideia de que as mães são as cuidadoras naturais de seus filhos continua a latejar no pensamento das Varas de Família.

Exposto em breves linhas o estado da questão, entende-se pesa sobre a doutrina um autêntico imperativo kantiano, é o dever de abrir portas e fornecer critérios para ajuizar e reorientar as mencionadas disfunções entre a realidade social, o direito e os tribunais. Em última análise, não se trata de decidir sobre um jogo de números, de pensar em um ou outro argumento para preferir a aplicação de um ou outro artigo ou de uma ou outra interpretação; trata-se de elucidar o futuro das pessoas, suas relações humanas e principalmente o bem-estar de seus filhos.

Esta é a primeira conclusão que se pode tirar do estudo da jurisprudência menor. Da mesma forma, a doutrina inclui esta realidade. Desta forma, este artigo teve o objetivo geral analisar como o uso da guarda compartilhada pode influenciar na preservação do superior interesse da criança e do adolescente, além de especificamente descrever a dimensão conceitual da guarda compartilhada com a finalidade de demonstrar que a escolha dos pais por essa modalidade, pode proporcionar o superior interesse da criança e do adolescente; traçar a dimensão familiar para a efetivação da guarda compartilhada e a concretização do superior interesse da criança e do adolescente; e, narrar à dimensão consequencial da guarda compartilhada na busca do superior interesse da criança e do adolescente. Para tal intento foi realizada uma pesquisa bibliográfica em livros e artigos que tratam do tema, buscando subsídios que embasem as conclusões do autor e fundamente o estudo como um todo.

Estas reflexões conduzem ao ponto de partida que deve nortear este estudo, este é do interesse do menor, visto que tanto a legislação, a doutrina e a jurisprudência coincidem em compreender o Interesse da Criança como o principal critério que deve ser observado na decisão sobre esta matéria.

1 O QUE É E COMO FUNCIONA O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA?

Vive-se neste momento um momento de mudança do direito da família, momento que é precisamente determinado pela introdução no Direito do princípio do interesse superior do menor. O Melhor Interesse do Menor é um princípio geral de Direito que foi incorporado ao Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA com base no art. 227 da Constituição Federal (CF) de 1988 na forma de uma cláusula geral para o qual atingiu a força de Lei (e, portanto, de aplicação direta pelo Juiz, não subsidiário). Seu caráter de cláusula geral permite a releitura de todo o direito de família, cujo eixo central passará a ser o menor (BRASIL, 1988).

Trata-se de um processo semelhante ao vivido em 1965, quando foi alterado o Código Civil de 1916. Naquela época, uma série de cláusulas gerais foram introduzidas no Direito, tais como boa-fé, abuso de direito, equidade, fraude da lei ou da realidade social, que levaram ao desenvolvimento judicial do Direito, que poderia se tornar um autêntico código paralelo (AKEL, 2010, p. 33).

Por este motivo, a posterior introdução da cláusula geral do interesse superior do menor permitiu uma reformulação judicial de todo o direito da família. Em certas circunstâncias, a aplicação de uma cláusula geral pode neutralizar o efeito de uma norma peremptória; No entanto, deve-se atentar para a formulação da cláusula geral para avaliar se ela pode produzir ou não o referido efeito neutralizante. No entanto, após a introdução da cláusula geral de boa-fé isso mudou. Portanto, tentar confinar o conceito de “melhor interesse do menor” em uma definição rígida e estrita seria o mesmo que negar seu caráter de cláusula geral. Só há espaço para uma formulação geral e abstrata que será especificada ao descer à suposição em que deve ser aplicada. Nessa perspectiva, o interesse do menor será protegido quando existem as condições necessárias (DE PLÁCIDO E SILVA. 1994, p. 634).

Por outro lado, contrasta o sistema nacional de estruturação do interesse do menor (na forma de uma “cláusula geral”) com o sistema anglo-saxão que opta por configurá-lo por meio de critérios normativos pré-estabelecidos, e embora o A fórmula cláusula geral possa gerar certa insegurança jurídica, o que é indiscutível é que o sistema anglo-saxão permite que certas situações de evolução social sejam excluídas do direito (SALLES, 2011, p. 163).

É por isso que as cláusulas gerais incluem fórmulas abertas, relembrando uma antiga frase que considerava imoral e contrária aos bons costumes e à boa fé as relações entre uma senhora de vinte anos sem estudos e um senhor universitário (médico) com mais de quarenta anos, pode-se entender que se naquele momento tivesse sido introduzido no CC um artigo específico em que as referidas circunstâncias tivessem sido incluídas em sua suposição factual: "As relações entre ... será consideradas contrárias à boa fé" a referida regra teria tido um curto período de validade(DINIZ, 2002, p. 235).

No entanto, se naquela época uma fórmula aberta tivesse sido coletada indica que o interesse do menor constitui no ordenamento jurídico e em outros um conceito jurídico indeterminado, por meio do qual o direito remete a uma realidade "cujos limites não especificam com precisão, mas com o que tenta definir ou delimitar um pressuposto específico que permita que seja especificado posteriormente no momento da sua aplicação (KNUTH e al., 2020, p. 65).

Acrescenta, ainda, que inclui uma norma jurídica que se expressa normativamente por meio de um conceito jurídico indeterminado e juridicamente por meio de cláusulas gerais. Assim os conceitos "interesse do menor", "interesse superior do menor" ou "bem da criança" tem forma intercambiável (FIUZA, 2004, p. 235).

Trata-se de garantir um ambiente adequado para que possa desenvolver as capacidades e qualidades necessárias ao seu progressivo crescimento pessoal, para salvaguardar a proteção da sua dignidade, garantir uma existência livre de injustiças ou discriminações, dar prioridade aos seus interesses sobre os da sua família membros e amigos, porque a lei deve proteger quem, a priori, é uma parte fraca e necessitada da sociedade (FIUZA, 2004, p. 236).

Normalmente este princípio será aplicado fazendo com que o interesse do menor prevaleça sobre qualquer outro interesse concorrente, por mais digno de proteção que este seja. Noutras ocasiões em que não haja conflito de interesses, procurar-se-á determinar qual das diferentes alternativas possíveis é a mais adequada ao interesse do menor (LEITE, 2003, p. 31).

Portanto, pode-se afirmar que se encerrou um processo evolutivo no qual ocorreu uma virada copernicana no modo de compreender o direito de família. Era baseado em uma estrutura patriarcal, em que os filhos deviam reverenciar o pai, em que era o pai quem decidia o que era ou não bom para seus filhos ou para sua esposa, em que o direito da família encontrava sua justificativa no "dever das coisas" e no direito natural (MOTTA, 1996, p. 230).

Posteriormente, o CC foi modificado para exigir que a autoridade parental seja sempre exercida em benefício dos filhos e de acordo com sua personalidade e, finalmente, foi introduzido o princípio do interesse do menor. Portanto, hoje, para justificar a família, não cabe o recurso ao "dever ser das coisas”, mas só se justificará quando for um canal adequado para o pleno desenvolvimento de seus membros (e principalmente do seu próprio pessoal. direitos) (BRUNO,2002, p. 27).

Por isso, considera-se que quando há conflito entre a família e o interesse individual, este prevalece, especialmente quando inclui um direito fundamental. No entanto, o esquema tradicional baseado no dever das coisas coloca o interesse da família antes do indivíduo; por exemplo, a indissolubilidade do casamento determinada pela "ordem natural" implicava que a mulher, mesmo sofrendo os maus-tratos habituais do marido, devia permanecer unida a ele (GRISARDFILHO, 2012, p. 332).

A Lei procurou não intervir na esfera interna da família e exigiu a demissão da mulher sujeita ao indiscutível direito de correção do marido em prol do bem supremo do “núcleo familiar para o bem dos filhos”. Ou seja, todas as bobagens que não só destruíram a dignidade das mulheres, mas também condenaram menores a viver em uma família desestruturada e infeliz. Portanto, do ponto de vista constitucional, é hoje indiscutível que o interesse do indivíduo e seus direitos fundamentais estão acima do interesse familiar (HALLA, 2013, p. 301).

Da mesma forma, quando houver conflito de interesses individuais, prevalecerá o interesse do menor em razão de sua supremacia legalmente sancionada. já que a Lei intervém na família para reequilibrar(HUMPHREYS, 2020, p. 166).

O Art. 3 da Convenção das Nações Unidas de 20 de novembro de 1989 sobre os Direitos da Criança ratificado pela Brasil no mesmo ano: “em todas as medidas relativas a crianças tomadas por instituições públicas ou privadas de assistência social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, uma consideração primária a ser tratada será o interesse superior da criança”. A primazia desse princípio também foi coletada no CC de 2002sobre a Proteção Jurídica de Menores as relações entre seus membros e conferem proteção especial ao menor por ser ele quem a priori apresenta uma posição mais fraca (SALLES, 2011, p. 164).

Conclui-se em primeiro lugar, que o interesse do menor é um conceito geral e abstrato que só pode ser especificado quando aplicado a um caso específico. Ou seja, trata-se de garantir em cada caso concreto o bem-estar da criança com tudo o que isso inclui: o seu desenvolvimento pessoal, um ambiente social e familiar adequado, o respeito pelos seus direitos fundamentais do menor “com “tirania do menor” ou submissão da família aos caprichos do menor (KNUTH e al., 2020, p. 73).

Pois bem, é precisamente o contrário, para lhes proporcionar uma educação adequada ao seu desenvolvimento pessoal, que implique ao mesmo tempo contributo de afeto e orientações de autoridade, não de mimar o menor (HUMPHREYS, 2020, p. 168).

Em segundo lugar, que ao incluir esse princípio em uma cláusula geral de certa forma, o direito da família está sendo reformulado por meio de uma técnica que permite seu desenvolvimento. Embora nem sempre essa possibilidade seja observada pelos juízes, em um futuro próximo ela determinará uma nova concepção das relações familiares e da aplicação da lei (AKEL, 2010, p. 34).

Embora seja verdade que o melhor interesse só pode ser especificado em cada caso específico, isso não impede o estabelecimento de diretrizes gerais que incluam as circunstâncias que favoreçam o bem-estar do menor. E é claro que uma dessas diretrizes seria garantir que o menor após a guarda continuasse a ter o máximo contato com seus dois pais (DE PLÁCIDO E SILVA. 1994, p. 637).

Nessa perspectiva o ideal seria partir de um sistema em que a guarda compartilhada fosse regrar-geral e custódia A exceção é unilateral quando as circunstâncias do caso assim o exigirem, porém os tribunais, hoje, tendem a esquecer dessa realidade (DINIZ, 2002, p. 239).

Assim a regulamentação relativa ao interesse do menor tem características de ordem pública, devendo ser obrigatoriamente observada pelos juízes e tribunais nas decisões proferidas em relação a menores, conforme consta do ECA e do CC que o qualifica como “situação jurídica de menor indisponível no território nacional” (HALLA, 2013, p. 305).

Ao estabelecer que o interesse superior dos menores prevaleça sobre qualquer outro interesse legítimo que eventualmente possa concorrer. Além disso, deve-se orientar pelos Princípios do Direito da Família relativos às Responsabilidades dos Pais, que é o eixo centra das responsabilidades parentais(FIUZA, 2004, p. 237).

Porém, a delimitação da realidade que determina em cada caso concreto qual é o interesse do menor, não os terá. Pois bem, este segundo aspecto supõe um poder discricionário do juiz, a respeito do qual não cabe recurso, a menos que no processo haja circunstâncias graves que aconselhem o contrário (GRISARDFILHO, 2012, p. 340).

Ao salientar que a regulamentação relativa ao interesse do menor é de ordem pública, o ECA que inclui a cláusula geral o que implica que esta cláusula geral pode não só neutralizar a aplicação daquela regra imperativa que a contradiz, mas também que o juiz é obrigado a observar a referida cláusula geral ao tomar decisões sobre menores; ou seja, se essa cláusula geral colide frontalmente com outra regra obrigatória, por ser a primeira da ordem pública, ela deve prevalecer sobre a outra (LEITE, 2003, p. 32).

2   GUARDAM COMPARTILHADAS DO MENOR APÓS A CRISE DO CASAMENTO

Parte-se de uma evolução legislativa em que se distinguem três fases: até à reforma do CC de 2002 que alterou a regulamentação do casamento e determina o procedimento a ser seguido nas causas de nulidade, separação e divórcio, o modelo de família era o patriarcal e a mãe a cuidadora natural dos filhos. O interesse prioritário era o paterno, principalmente o pai, que era o primeiro legitimado a decidir o que convinha ou não aos filhos, segundo seus critérios (MOTTA, 1996, p. 231).

Considerou-se que a atribuição dos filhos a um ou outro dos pais nos casos de nulidade ou separação ocorria em decorrência de seu comportamento no casamento. Sendo a separação causal, e essa causa tendo um “responsável”, a consequência lógica foi reprovar aquela falta que foi considerada “causa” da separação com a pena de perder a guarda e guarda dos filhos (BRUNO,2002, p. 36).

Após a reforma de 2002, o tema ganhou novo enfoque como arte. No entanto, continuou-se em um sistema de separação causal e divórcio que puniu o possível causador da separação. Por esta razão, não se considera correta a comparação introduzida pela reforma do CC de 2002 com o conceito de “melhor interesse do menor” introduzido pela edição do ECA em 1990(AKEL, 2010, p. 37).

Enquanto até 2002 era baseado em um esquema no qual o pai podia decidir sem atender ao benefício da criança (eles simplesmente tinham que reverenciar seus pais) e o que foi alcançado naquela época foi introduzir no Código o dever de levar em consideração o benefício dos filhos ao decidir sobre eles (já que antes isso era irrelevante) (SALLES, 2011, p. 166).

No entanto, ainda em 1990 foi dado mais um passo ao estabelecer que não só o benefício dos filhos deveria ser levado em consideração, mas também que em caso de conflito com os interesses dos pais, o dos filhos deveria prevalecer (KNUTH e al., 2020, p. 74).

O cônjuge culpado com a perda da guarda filhos e a mãe ainda considerada a cuidadora natural dos filhos. É verdade que em 1990 o ECA estabeleceu a aplicação do princípio de não discriminação com base no sexo que não vai mais dizer que crianças menores de sete anos devem ficar com a mãe, mas essa reforma na prática não alterou o uso dos tribunais (DE PLÁCIDO E SILVA. 1994, p. 657).

Atualmente, registou-se uma mudança jurídica drástica de forma a que o interesse superior do menor seja imposto após O ECA e o CC de 2002sobre a Proteção Jurídica de Menores e o sistema de separação ou divórcio tenha deixado de ser causal. Essas mudanças legislativas devem, mais cedo ou mais tarde, refletir-se na prática judiciária, uma vez que não é mais lícito punir ou recompensar um dos progenitores com base em seu comportamento matrimonial e imposta a guarda compartilhada como os melhores meios para garantir o bem da criança (HUMPHREYS, 2020, p. 169).

Paralelamente a esta evolução legislativa houve uma evolução na nossa jurisprudência inferior. Assim a doutrina distingue três fases: A primeira antes de 1916 marcada pelo forte paternalismo e não permissão de dissolução do casamento, a segunda fase que vai de 1916 até 1990, quando as coisas começaram a mudar, mas ainda marcado pelo paternalismo. Por fim pós 1990 marcada pelo reconhecimento progressivo da aptidão paterna que acabou evoluindo para a guarda conjunta (DINIZ, 2002, p. 251).

No entanto, embora seja verdade que desde a entrada em vigor do ECA sobre a Proteção Jurídica de Menores, em que está consagrado o princípio do melhor interesse certas audiências passaram a emitir sentenças dando preferência à guarda conjunta (HALLA, 2013, p. 307).

É verdade que até hoje a maioria dos tribunais continua a preferir atribuir a guarda a apenas um dos pais (a mãe), relegando o outro à propriedade de uma autoridade parental praticamente vazia de conteúdo. Em última análise, essa práxis machista nada mais significa que perpetuar a discriminação estrutural das mulheres que se inserem no mercado de trabalho e veem como a sociedade tolera e incentiva o marido a não compartilhar seus deveres parentais, relegando-o e alienando-o a um pano de fundo circunstancial (GRISARDFILHO, 2012, p. 341).

É tema de a Jurisprudência considerar que somente a mãe pode proporcionar o carinho e os cuidados necessários ao filho, a considerar que a maternidade é boa e não tanto a paternidade, porque embora após a reforma de 2002 os filhos menores de sete anos devam ficar com a mãe (FIUZA, 2004, p. 238).

No entanto, embora sejam minoritários, são cada vez mais comuns às decisões judiciais que consideram que o sexo dos pais por si só não deve ser um fator determinante na atribuição da guarda. A questão será saber por que os tribunais ainda estão alheios às últimas reformas jurídicas, e isso é que o pai costuma ser ignorado por razões de "ordem natural" enraizadas na formação de quem deve julgar. Quais são os critérios para atribuir a guarda a um dos pais? Parte-se do fato já mencionado que o interesse do menor é determinado por algumas diretrizes que informa qual deve ser a situação ideal para a promoção do bem da criança (LEITE, 2003, p. 35).

Embora o melhor interesse ISM não seja especificado até que descubra se ao caso específico. isso não impede partir dessas orientações gerais, e uma delas seria (como já foi indicado) que após a crise do casamento, contato máximo do menor com cada um deve ser procurado por seus pais (BRUNO,2002, p. 38).

Isso significa que o bem da criança exigiria que a guarda conjunta fosse à medida normalizada, a regra geral, e a atribuição da guarda a apenas um dos cônjuges, as exceções (quando as circunstâncias específicas do caso processado assim o exigirem) (MOTTA, 1996, p. 234).

É exatamente o oposto na realidade atual. Em qualquer caso, a atribuição da guarda a apenas um dos cônjuges foi justificada pela jurisprudência menor, entre outros, nos seguintes casos: se um dos pais sofrer de deficiência mental que o impeça de cumprir os deveres decorrentes da parentalidade autoridade (de estados depressivos a doenças mentais graves). Presunção de doença física que também o impede de cumprir esses deveres. Dependência de drogas ou alcoolismo que coloca o menor em risco Presunção de doença física que também o impede de cumprir esses deveres. Casos de mães prostitutas etc. (AKEL, 2010. p. 45).

No entanto, encontramos julgamentos que se desviam dos princípios constitucionais e da realidade social, sendo objeto de uma rejeição generalizada, como é o caso do TJSP (expedido pelo Juiz Fernando Calazans de Almeida) em que foi negada a guarda e custódia à mãe em razão de sua condição sexual por ser lésbica e viver com outra mulher (DE PLÁCIDO E SILVA. 1994, p. 662).

Qualquer ato do progenitor no exercício da guarda do menor que tenda a impedir ou dificultar a relação do menor com o outro progenitor é considerado contrário ao interesse do menor (SALLES, 2011, p. 169).

Este princípio pressupõe que o progenitor que detém a custódia deve informar a autoridade judiciária antes da mudança de endereço, especialmente quando essa mudança de domicílio impede na prática o menor de se relacionar com o outro progenitor. Com efeito, os tribunais optam por retirar a guarda do progenitor que transfere inesperadamente a sua residência, especialmente se for ao estrangeiro, quando tal impede a criança de manter contato com o outro progenitor (KNUTH e al., 2020, p. 90).

2.1  A Instituição de um Novo Modelo de Guarda pela Lei nº 11.698 de 2008

A custódia que é apresentada como uma novidade consagrada na introdução da nº 11.698 de 2008 já vinha sendo aplicada pelos tribunais desde o final de década de 1990. Assim alguns juízes decretavam a guarda compartilhada ex ofício, já que para eles nenhum preceito impede o desvio da tese tradicional tendente a conceder a guarda dos filhos a apenas um dos pais após o casamento e, e optar pela guarda conjunta de exigi-la em benefício dos filhos (HUMPHREYS, 2020, p. 175).

Esta possibilidade não foi levantada no expediente, mas o Tribunal podia e considerar ex ofício, o que não é limitado pelos princípios de oração e coerência, que não regulem assuntos que afetem o interesse público para resolver, em benefício dos filhos, questões relativas ao relacionamento com seus pais (HALLA, 2013, p. 310).

O raciocínio encontrado em algumas sentenças para conceder a guarda conjunta são claros: “Como diz a Convenção sobre os Direitos da Criança em seu preâmbulo. Os Tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos atenderão, como consideração primária, ao melhor interesse da criança”. Critério este que se consolida e desenvolve pelo ECA de 1990 sobre a Proteção Jurídica de Menores” (DINIZ, 2002, p. 257).

Ou seja, essas sentenças são proferidas após a entrada em vigor da nº 11.698 de 2008 e são determinadas pela cláusula geral do melhor interesse contida no ECA Portanto, já encontra-se em alguns Tribunais que adotam posturas de vanguarda ao perceber que a nova realidade social e o princípio do interesse do menor exigem a generalização da guarda partilhada por ser o meio mais justo e seguro para a criança, por permitir que eles sejam educados por ambos os pais em uma base regular e diária (FIUZA, 2004, p. 239).

O raciocínio para chegar a esta conclusão é simples: o divórcio não altera as relações entre pais e filhos. Portanto, os menores não devem ver seu relacionamento com seus pais alterado pelo fato de esses se divorciarem. Pode-se afirmar que a Lei nº 11.698 de 2008 tem sido uma lei importante, nesse momento uma vez que a evolução do modelo tradicional para o novo deve ser feita gradativamente. De fato, o Projeto de Lei original sofreu sucessivas mutilações em seus sucessivos procedimentos parlamentares que constituíram sua redação final, muito menos avançada do que o esperado. Por outro lado, é uma reforma incompleta por modificar arts. 1.583 e 1.584 da lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada (GRISARDFILHO, 2012, p. 342).

Na verdade, a Lei foi criticada desde o início por ser redundante no início, afirmando que a separação, o divórcio ou a anulação não isentam os pais de suas obrigações para com os filhos. No entanto, a melhor doutrina acrescenta que não parece errado o legislador recordá-lo mais uma vez para evitar mal-entendidos e esquecimentos imperdoáveis e que embora nada especifique a referida norma sobre as relações subsistentes dos pais, deve-se entender que são todos aqueles que lhes dizem respeito e derivam como genérico de autoridade parental (GRISARD FILHO, 2012, p. 343).

Talvez seja surpreendente que a redação final incluísse a exigência de prévio parecer favorável do Ministério Público para que o Juiz pleiteie a guarda compartilhada nos casos de falta de consenso entre os pais. Relatório favorável que, portanto, seria vinculativo para o juiz porque sem ele não poderia concordar com ele (AKEL, 2010, p. 61).

No entanto, foi apenas um erro na votação do Parlamento que deu origem a tal redação final, que, por outro lado, já foi objeto de uma questão de inconstitucionalidade suscitada por entidades ligadas aos direitos das crianças (SALLES, 2011, p. 55).

Porém, na prática judiciária, costuma-se considerar que o relatório favorável é obtido quando não há oposição do Ministério Público. Com efeito, no Anexo IV das Conclusões da IV Reunião de Magistrados e Juízes de Família e da Associação dos Advogados de Família e da IV Conferência Nacional de Magistrados, Juízes de Família, Procuradores e Escriturários, realizada em Campinas no ano de 2009 concluiu-se que a norma deve ser interpretada sistematicamente no sentido de que, mesmo que o Ministério Público emita laudo desfavorável, tal circunstância não impedirá o Juiz de aprovar a guarda conjunta e a guarda quando justificadamente considerar que é a mais adequada para menos; visto que não pode prevalecer o parecer do Ministério Público, pois seria inconstitucional limitar a condição de decisão do Juiz (GRISARD FILHO, 2013, p. 343).

 O CC estabelece que a guarda conjunta ocorra quando ambos os pais o solicitarem, embora, seja sempre necessário o controle judicial sobre a autonomia dos cônjuges, visto que podem fazer uso não ortodoxo de sua liberdade de decisão. Por outro lado, o CC acrescenta que na falta de acordo entre os cônjuges, o Juiz poderá decidir pela guarda conjunta quando o interesse do menor assim o exigir, a fim de determinar este ponto o Juiz poderá obter parecer de especialistas quanto à idoneidade da guarda conjunta (GRISARD FILHO, 2013, p. 344).

Assim a lei foi muito criticada porque foi afirmado que sem um mínimo de empatia e vontade de colaborar com ambos os pais, a guarda compartilhada seria impraticável. No entanto, tal posição, além de favorecer o pai beligerante e prejudicar o conciliador, é contrária ao interesse do menor, que é poder relacionar-se plena e livremente com seus dois pais (HUMPHREYS, 2018. P.177).

A guarda conjunta é a única forma de o menor se integrar no ambiente do pai e da mãe, visto que pela psicologia somos informados que é muito importante que o menor desenvolva vínculos afetivos estáveis com os pais (KNUTH ET al., 2020, p. 96).

Em qualquer caso, os pais devem sacrificar seus interesses pelo bem de seu filho comum. Os pais são responsáveis perante seus filhos e devem garantir que as diferenças e disputas entre eles não os afetem (FARIAS, 2008, p. 520).

Em última análise, é obrigação dos pais não transcenderem suas divergências e deixar seus filhos à margem. Portanto, na maioria das vezes, o fato de seus relacionamentos não serem fluidos nem harmoniosos não servirá como desculpa para os pais recusarem a guarda compartilhada, se for o caso (MAGALHÃES FILHO, 2008. p. 53).

Por sua vez, apresenta uma postura mais moderada: afirma que a causa da oposição à guarda de um dos pais deverá ser apurada, se for simplesmente por pressão externa, chantagem econômica na negociação etc. Considera que o princípio da corresponsabilidade parental e o direito de coparentalidade podem ajudar a determinar o interesse do menor no sentido de atribuir à guarda conjunta ao ex-cônjuge que inicialmente não a desejava. No entanto, considera que, havendo oposição expressa manifestamente contrária a essa guarda, a hostilidade dos pais impediria a coparticipação na educação do filho (PEREIRA, 2008. p.101).

Além disso, a possível atitude conflituosa entre os pais não desaparecerá pelo fato de se estabelecer o sistema tradicional de guarda unilateral com regime de visitação para o cônjuge sem custódia; pelo contrário, a experiência mostra que em muitos destes casos o regime de guarda exclusiva só contribui para agravar a relação entre pais e entre pais e filhos devido ao grau de desigualdade factual e, sobretudo econômica que se verifica com a nova situação que será. Estabelecidas entre as duas (habitação, alimentação e, se for caso disso, compensatório), pressupondo-se uma verdadeira fonte de conflitos (TEIXEIRA, 2015, p. 412).

 A Sentença do Tribunal de Curitiba que atribuiu à guarda conjunta criança a ambos os pais, afirmando que “a reclamação da mãe contra o pai não constitui impedimento para tal, por crimes de maus-tratos e ameaças, já que a sua absolvição foi comprovada em processo penal”. Obviamente, a situação entre os pais era amarga e mesmo assim entendia-se que o melhor para o menor era o regime de guarda compartilhada (MAGALHÃES FILHO, 2008, p. 55).

Assim a referida Lei ressalta que são os pais que, acima de quaisquer outros interesses, devem zelar pelo bem-estar emocional e físico de seus filhos, caso contrário, a guarda compartilhada praticamente nunca poderia ser acordada após um divórcio ou separação (PEREIRA, 2008, p. 102).

É verdade que ainda hoje em muitos casais não há uma distribuição equitativa das tarefas domésticas, mas isso não significa que esta discriminação estrutural das mulheres deva ser perpetuada, justamente o legislador deve ser o primeiro obrigado a estabelecer o quadro jurídico adequado para isso (TEIXEIRA, 2015, p. 418).

Estas anomalias foram reorientadas e, claro, o fato de ainda se manterem mentalidades machistas em muitas famílias espanholas quanto à distribuição de funções não justifica a rejeição absoluta de muitos operadores legais a esta figura, negando-a para todos os casos em que não existe. Na realidade, a guarda conjunta é uma consequência da aplicação às relações pais-filhos após a ruptura dos pais com diversos princípios: o princípio do interesse superior do menor, que já foi referido, ao qual se deve acrescentar o princípio da igualdade entre homem e mulher, princípio da coparentalidade e princípio da corresponsabilidade parental (FARIAS, 2008, p. 525).

É precisamente este último princípio consagrado no art. 18 da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, que exige que o legislador incentive os pais a compartilhar responsabilidades e autorregular conflitos durante e após a crise de relacionamento (PEREIRA, 2008. p.111).

Em última análise, a manutenção da coparentalidade tenta não despojar a criança de suas raízes emocionais e genealógicas. Assim, os estudos evolutivos atuais têm destacado que o pai pode ser tão competente quanto à mãe na criação do filho, por isso está se repensando na forma de definir o interesse do menor. Além disso, o conceito de estabilidade contextual foi superestimado (ou seja, que o menor tem uma única cama, uma única residência) em crianças menores de três anos de idade, em detrimento da maior significância tem para essa criança os efeitos emocionais, sociais e cognitivos de suas relações com ambos os pais(TEIXEIRA, 2015, p. 425).

Concluindo quem residir em um único domicílio só garante estabilidade geográfica, embora existam outras formas de criar estabilidade. Em qualquer caso, se as circunstâncias o exigirem e mesmo existindo um sistema de preferência pela guarda conjunta, a exceção da guarda individual seria sempre viável (FARIAS, 2008, p. 529).

Com efeito, um dos principais critérios para decidir qual a forma de guarda ideal para o caso processado será o de atentar para o que foram as práticas anteriores no cuidado e na guarda de menores por parte dos pais. Nesse sentido, a Lei que regulamentou os critérios legais para atribuição da tutela pode indicar a preferência política por um sistema de organização familiar mais ou menos igualitário, mas não modificará os papéis de gênero (MAGALHÃES FILHO, 2008, p. 57).

Entende-se assim que o legislador deve ser envolvido na referida modificação de papéis (exigida pelo princípio constitucional da igualdade entre homens e mulheres), visto que é evidente que certos usos sociais e culturais em determinados grupos sociais por si só não mudam. Também em 2008 a Lei foi adequada para a criança, isto é através de idas e vindas previsíveis de ambos os pais, com horários regulares de sono e alimentação, com cuidados consistentes e adequados, com carinho e aceitação dos lares de ambos os pais, então, se acaba, uma relação de qualidade pressupõe regularidade, tempo suficiente e envolvimento na vida diária(FARIAS, 2008, p. 530).

Em outras palavras, a partir da psicologia evolutiva, somos informados de que o critério do “cuidador principal” deve desempenhar um papel secundário na determinação da custódia em prol dos benefícios de um contato extenso com ambos os pais que promove relacionamentos significativos com ambos. Também somos informados de que a preferência pela mãe geralmente desaparece aos dezoito meses (MAGALHÃES FILHO, 2008, p. 58).

A pesquisa não apoia a hipótese de que as crianças com guarda compartilhada correm maior risco de problemas de adaptação por terem que se ajustar a duas casas ou se sentirem presas entre os pais; pelo contrário, considera que os filhos em tal situação adaptam-se melhor do que os que estão em guarda única e que, em todo o caso, a guarda conjunta ao longo do tempo reduz os níveis de conflito (PEREIRA, 2008, p.113).

Conclui-se apontando que o melhor interesse do menor consistirá em evitar a separação psicológica de qualquer um de seus pais e encorajá-lo a manter relacionamentos positivos como ambos. Portanto, a guarda exclusiva só deve ser uma alternativa em casos de abuso ou negligência ou transtorno mental grave de um dos pais em um contexto de conflitos extremos (FARIAS, 2008, p. 338).

Não se deve esquecer que é responsabilidade de ambos os pais zelar pelo bem de seus filhos, portanto ambos devem estar cientes de que seu dever é conseguir a guarda responsável em que o interesse de seu filho tenha prioridade sobre seus próprios interesses, é não sobre uma custódia para agradar a um ou outro pai, mas para alcançar o bem do menor; e por outro, que a guarda compartilhada é melhor para a adaptação, independentemente dos níveis anteriores de conflito entre os pais(FARIAS, 2008, p. 540).

CONCLUSÃO

Os debates sobre a melhor lei de guarda infantil continuam inabaláveis. Argumentos frequentemente têm implicações de gênero, e dependem de ciências sociais completas. Os esforços para fazer a lei avançar de forma produtiva foram frustrados.

Em uma tentativa de promover o consenso sobre a mudança legal desejável, este artigo reformula a questão em discussão. O artigo identifica o resultado ideal para os filhos no final do relacionamento amoroso de seus pais e, em seguida, considera se a lei de guarda pode alcançar esse resultado. Ele pressupõe que a maioria das pessoas diria que o melhor resultado para os filhos existe quando seus pais concordam em dividir a guarda e depois copiá-los de forma solidária.

Em vez disso, as propostas de guarda compartilhada são realmente tentativas de resolver um problema (que alguns pais recebem tempo insuficiente com seus filhos após o término do relacionamento romântico dos pais), enquanto evitam outro problema: que os pais que são obrigados a compartilhar a guarda não podem cooperar e apoiar-se mutuamente o suficiente para concordar com esse acordo. Este artigo discute que a lei deve ser estruturada para encorajar a coparentalidade de apoio desde o nascimento da criança e para fortalecer o relacionamento geral dos pais.

Se a lei fosse estruturada dessa forma, a guarda compartilhada deveria se tornar uma realidade para mais casais, mesmo sem um mandato legal para isso; simplesmente, a maioria dos pais deve concordar com isso.

Essa abordagem alcançaria os resultados desejados por aqueles que defendem presunções ou preferências de guarda compartilhada, mas seria uma abordagem melhor. 

Na verdade, sem antes reformar a lei para produzir esses resultados, a guarda compartilhada sempre será ineficaz para alguns pais, apenas metade da boa para outros e prejudicial para outros ainda.

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