GUILHERME AUGUSTO MARTINS SANTOS

(coautor)

RESUMO: O presente trabalho tem como foco uma análise da evolução do pater família para poder familiar, da guarda no ordenamento jurídico e por último sendo este o objetivo do trabalho, apresentar a mediação como instrumento viável a dirimir os conflitos durante o exercício da guarda compartilhada de modo a captar os benefícios desta de forma eficiente, instrumento este importante a ser utilizado antes de acionar a máquina judicial. A pesquisa se deu mediante uma revisão bibliográfica, com abordagem qualitativa e objetivos exploratório-descritivo. O resultado desse trabalho demonstram a importância de se utilizar primeiramente outros meios de dissolução de conflitos, pelo qual as partes possam decidir sobre o resultado, sem a interposição de um julgamento, pois muitas vezes as pessoas só precisam ouvir e ser ouvidas para se entender, é de extrema importância que os genitores tenham uma boa relação na divisão da guarda e tarefas, pensando nisso a mediação apresenta meios que possam facilitar o diálogo e consequentemente a relação familiar. Nesse cenário a mediação se apresenta um instrumento adequado para auxiliar na convivência durante o exercício da guarda compartilhada.

Palavras-chave: guarda compartilhada; poder familiar; mediação familiar.

ABSTRACT: The present work focuses on an analysis of the evolution of the pater family to family power, custody in the legal system and, finally, this being the objective of the work, to present mediation as a viable instrument to settle conflicts during the exercise of shared custody in a way to capture the benefits of this efficiently, an important instrument to be used before triggering the judicial machine. The research took place through a literature review, with a qualitative approach and exploratory-descriptive objectives. The results of this work demonstrate the importance of firstly using other means of conflict resolution, through which the parties can decide on the result, without the interposition of a judgment, as people often only need to hear and be heard to understand, It is extremely important that the parents have a good relationship in the division of custody and tasks, considering this, mediation presents means that can facilitate dialogue and, consequently, the family relationship. In this scenario, mediation is an adequate instrument to help in living together during the exercise of shared custody.

Keywords: shared custody; family power; family mediation.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO – 2. REGULAMENTAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA – 3. A COPARENTALIDADE NO CONTEXTO DA GUARDA COMPARTILHADA – 4. MEDIAÇÃO FAMILIAR COMO FERRAMENTA EFICAZ PARA ESTABELECER UMA GUARDA COMPARTILHADA HARMONIOSA – 5. CONCLUSÃO – 6. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

            A família até pouco tempo, era ligada pelo matrimônio em carácter permanente, sobre a autoridade da figura masculina que comandava e protegia a família de forma hierarquizada. Atualmente, após a ruptura desse paradigma, o afeto supera o formalismo, exercendo de forma democrática e tendo como prioridade o melhor interesse da criança.

            O direito de família brasileiro ao longo do tempo passou por diversas mudanças, de modo a se adequar a realidade. Uma delas foi a previsão da guarda compartilhada, pois até então existia somente a guarda unilateral, prestigiando só um dos genitores a estabelecer uma convivência fática com a criança. No entanto, em 2008, os artigos 1.583 e 1.584 do Código civil foram alterados pela lei 11.698 onde estabeleceu a opção da guarda compartilhada, possibilitando que ambos os genitores exercessem igualmente os direitos e deveres sobre o menor.

            Logo após a lei entrar em vigência, surge uma instabilidade quanto a aplicação da guarda compartilhada, sendo esta comparada a uma guarda alternada, onde representaria a divisão de tempo que a criança ficaria com cada genitor, mesmo a legislação não prevendo o instituto da guarda alternada, pois esta entende ser prejudicial a composição do núcleo familiar. Consequentemente, houve mais uma alteração no Código Civil instituído pela lei 13.058/14, agora prevendo que estando o pai e a mãe aptos a exercer a guarda e estes estando ou não de acordo quanto a guarda, terá prioridade a aplicação da guarda compartilhada, pois esta prever mesmo havendo litígios entre os genitores, mais benefícios na formação e manutenção do vínculo familiar para o menor.

            Na constância do casamento é comum ter divergência com relação a melhor maneira de se educar os filhos. É ainda mais desafiador após a separação conjugal, onde todos estão com os ânimos fragilizados. Diante disso, é importante que o ex-casal esteja disposto a buscar meios que os auxiliem a manter sua função parental ativa.

            O problema a ser esclarecido é qual a contribuição da mediação familiar para estabelecer uma guarda compartilhada efetiva? Analisando a mediação como instrumento viável para estabilizar a relação familiar durante o exercício da guarda compartilhada, de modo, a possibilitar uma melhor efetividade da guarda e extrair todos os benefícios que esta pode proporcionar para a formação da criança e do adolescente.

            A metodologia aplicada no presente trabalho foi por meio de uma abordagem qualitativa, sendo analisadas informações bibliográficas advindas de livros, artigos, dissertações, legislações e jurisprudências.

            No primeiro capítulo será abordado a evolução histórica de família, destacando a ideia de pater família, que se tinha o homem como provedor do lar, retendo para si todo comando de forma hierarquizada da família, já a mulher era dona do lar, cuidava da casa e dos filhos, se submetendo obediência ao marido. Durante a evolução sai do pater família e se adere o Poder Familiar com ênfase na igualdade dos direitos e deveres dos genitores quanto ao cuidado, proteção e criação da prole.

No segundo capítulo, destaca os tipos de guarda existente e quais são adotadas pelo regulamento brasileiro e principalmente destaca que a guarda compartilhada é a melhor opção a ser aderida estando ou não os pais em harmonia, pois esta é a que mais prevê benefícios na manutenção do poder familiar.

            No terceiro capítulo será estudado as características da mediação e como ela pode contribuir na harmonia dos genitores durante o exercício da guarda compartilhada, destacando suas técnicas de direcionar para um efetivo diálogo e possibilitando que as partes decidam pela melhor estratégia de convivência familiar.

            A sociedade brasileira, principalmente as questões de família, busca primeiro a judicialização, deixando que um terceiro imparcial decida sobre suas causas. Por muitas vezes não obter o que procura, de modo que outras demandas venham a ser judicializadas pelo menos motivo. Outra consequência é o distanciamento dos litigantes que faz com que a guarda não seja exercida com efetividade, prejudicando assim o melhor envolvido.

            É dever da família, da sociedade e do Estado, garantir que a criança é adolescente exerçam seu direito de convivência familiar. Assim, a mediação se faz um instrumento útil para auxiliar na comunicação dos pais, possibilitando que este entre em concordância quanto a um caminho saudável e eficiente para o plano de convivência paterno-filial, com participação ativa de ambos na vida da criança. Por fim, a metodologia implantada na execução deste trabalho se deu por meio de pesquisa bibliográfica.

2. REGULAMENTAÇÃO DA AUTORIDADE PARENTAL

            No modelo romano de família prevalecia o princípio da autoridade do pater família, como senhor absoluto do lar, todos lhe devia obediência, fosse a esposa, filho, e todos aqueles que de algum modo mantinha uma relação com o chefe da família.

            Além de senhor absoluto do lar, segundo Pontes de Miranda (1947), o pater família tinha prerrogativas de castigar, matar, abandonar e entregar os filhos, sendo o último utilizado para suprir eventuais dívidas de família. Com a chegada do cristianismo, foi abolida estas condutas até então praticadas pelo patriarca, no entanto, continuou exercendo uma figura dominante e de grande poder sobre a família. Ainda, sobre a influência do cristianismo, a Constituição Federal Brasileira de 1988 no seu art 227, impôs uma conduta de ordem pública, de igualdade entre os pais, atribuindo também responsabilidade à sociedade e ao Estado, na formação e criação das crianças, adolescentes e aos jovens.

            O pátrio poder tornou-se um conjunto de direitos atribuídos para ambos os pais, no intuito de auxiliá-los na missão de guardar, educar e defender a prole. Tendo como foco institucional o princípio do melhor interesse da criança e a paridade entre os pais. Mas a realidade era diferente, a figura masculina continuava a exercer a autoridade e a mulher o auxiliava subsidiariamente.

            O Estatuto da Criança e do Adolescente ECA, trouxe disposições sobre o pátrio poder, consolidando a igualdade entre o homem e a mulher como figuras paternas. Assim enuncia em seu artigo 21 da lei 8.069/90:

“poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.”

            A expressão pátrio poder ainda passava a noção de poder do pai, indo no sentido contrário à legislação vigente. A doutrina, a fim de resguardar o novo conceito de família prevista no novo Código Civil de 2002, que é a proteção dos filhos menores e a igual responsabilidade dos pais, evolui a expressão de pátrio poder para poder familiar.

            O Poder Familiar na legislação moderna, é um conjunto de direitos e deveres para com os filhos, sendo exercido igualmente por ambos os pais segundo o art 226,§ 5° da constituição Federal de 1988. A origem do poder familiar está na razão de os filhos nascerem indefesos e precisando de proteção, cuidados, alimentação e educação até a sua maioridade e condição de autocuidar, o papel da família durante essa formação é indispensável. Estão submetidos ao poder familiar os filhos naturais havidos ou não do casamento, além dos adotivos (CC, arts 5° e 1. 630) e os socioafetivos (CC, art 1.596).

            Para Denise Comel Damo, é importante diferenciar a expressão pátrio poder para poder família uma vez que não pode se confundir, porque:

“(…) Os princípios e valores que o inspiram são assegurados diversos dos que devam o conhecimento do extinto pátrio poder. Veja-se que a proposta do código civil de 2002 não se limita, apenas a imputá-lo tanto ao pai quanto a mãe, em igualdade de condições, pois com a implosão social e jurídica, da família patriarcal, cujos últimos estertores deram-se antes do advento da Constituição de 1988, não faz sentido que seja reconstruído o instituto apenas deslocando o poder do pai (pátrio) para o poder compartilhado dos pais (familiar), pois a mudança foi muito mais intensa, na medida em que o interesse dos pais está condicionado ao interesse do filho, ou melhor, no interesse de sua realização como pessoa em formação.(…)” (COMEL, 2003, p.55) 

            Houve críticas com a mudança da terminologia por alguns doutrinadores, Carlos Roberto Gonçalves (2003), sugere uma nova terminologia, afirma ele, ser mais adequada a expressão autoridade parental, por ter sentido mais aprazível do que poder. As críticas de modo geral fazem sentido visto que a terminologia moderna poder não é ter direitos sobre a pessoa do filho e sim, um poder a ser exercido a medida do interesse da criança.

            A Constituição Federal de 88 no seu art 229, prescreve deveres inerentes a ambos os pais sendo eles de assistir, criar e educar os filhos menores, reafirmado no Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA, quando estabelece que é dever dos pais o sustento, a guarda e educação dos filhos.

            O Código Civil de 2002 no seu art 1634, diz que compete aos pais:

I – dirigir-lhes a criação e a educação; II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

            Acima de tudo, compete aos pais o dever de zelar pela integridade psíquica e moral dos filhos, com absoluta prioridade em mantê-los sob sua guarda, protegendo e conduzindo para um melhor desenvolvimento social e de independência.

            Algumas decisões competem aos pais para com os filhos menores, como autorizar ou não o casamento dos filhos, além de representá-los judicialmente ou extrajudicialmente, ou seja, os genitores decidem pelos filhos menores, sempre prezando pelo melhor interesse do infante.

            Cabe aos pais exigir dos filhos, respeito e obediência, assim como, submeter-lhos a tarefas, conforme a idade, como forma de disciplinar e moldar seu caráter, sempre pensando no desenvolvimento intelectual e educacional, bem como em transmitir princípios que são consolidados pela nossa sociedade.

            Além de prerrogativas de ensinar, proteger, educar. Cabe aos genitores, enquanto detentores do poder familiar, ser o guardião tanto dos filhos quanto de seus interesses, assim dispõe o art. 1.689, II, do Código Civil; que compete a ambos os pais a administração e o usufruto dos bens dos filhos menores. Excluindo esse direito os bens adquiridos por maiores de 16(dezesseis) anos, assim como, os no exercício de atividades profissionais e ainda, bens deixados ou doados aos menores sobre a prerrogativa de não serem administrados ou usufruídos pelos pais, conforme art 1.693, II,III CC.

            O artigo 1.696 do Código Civil dispõe sobre a responsabilidade recíproca dos pais quanto à prestação de alimentos, na falta destes, recaindo a obrigação sobre os próximos graus de sucessões.

            Quanto a extinção do poder familiar, o art 1.635, Código Civil, dispõem sobre as causas de extinção, extingue-se com a morte dos pais ou dos filhos (inciso I), se os pais morrem o poder familiar passa para os sucessores vivos, já no caso de morte do filho, o encargo desaparece. A emancipação (incisos II,) também são causa extintivas do poder familiar, sendo a emancipação de total consentimento de ambos os pais e na falta de um deles, o sobrevivente; a emancipação um ato irrevogável. O casamento também é uma causa de emancipação, bem como, o exercício de emprego público e a colação de graus de em instituição de ensino superior. Os incisos IV e V do art 1.635, CC, dispõe sobre mais duas causas de extinção do poder familiar, sendo elas pela adoção, e também por decisão judicial.

            Com a chegada da maioridade, 18(dezoito) anos completos cessa o exercício do poder familiar, conforme art. 5°, único, Código Civil de 2002, passando o jovem então a decidir e responder por suas próprias decisões.

            Os genitores podem perder temporariamente (CC.art 1.637) o exercício do poder familiar, caso falte com os deveres atribuídos a eles ou prejudique os bens a eles confiados de administrar, cessando a suspensão após cumprir com as obrigações  determinadas ou conforme entender o juiz.

            Dispõem o art 1.638 do Código Civil sobre a perda do poder familiar por ato judicial:

I – castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. V – entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.

            Por muito tempo, ninguém contestava o castigo moderado usado como forma de educar o filho. Porém, atualmente a psicologia infantil é totalmente contra essa prática, a lei proíbe expressamente o castigo imoderado (inciso I), no entanto, o legislador não impôs sanções para castigos moderados, tão somente para correções mais rigorosas e até criminosas. Sobretudo, a Constituição Federal de 1988 (art. 227) atribui que é dever da família, do Estado e da sociedade manter seguro a criança, o adolescente e o jovem de toda forma de violência, crueldade e opressão. Desde modo, é visto como ilícito tanto o castigo moderado quanto imoderado, devendo ser priorizado o diálogo (art. 2°, VIII da lei 12.852/13).

            Os pais podem ser privados do poder familiar por abandonar o filho (inciso II), seja abandono material, emocional e psicológico. Ainda, é direito dos filhos ter o convívio familiar e comunitário, além da perda do poder familiar os pais podem responder penalmente conforme os arts. (CP, art. 244) por abandono material; (CP. art. 133) abandono de incapaz; (CP, art. 246) abandono intelectual.

            É obrigação dos pais promover um lar estável e harmônico à prole, cultivando sempre bons hábitos para que os filhos construam uma postura justa e honrada perante a sociedade. É inaceitável práticas como alcoolismo, violência física ou sexual e uso de entorpecentes, pois nada dessas ações contribui para a formação moral, intelectual e profissional do infante(III).

            O inciso IV, retrata ainda, sobre as condutas reiteradas do art 1.637, que podem reincidir na perda do poder familiar, condutas essas que serão estudadas no âmbito judicial criteriosamente, pois a extinção do poder familiar é algo extremo, devendo ter ponderação ao tomá-la, sempre pensando no melhor interesse da criança e do adolescente.

            Portanto, cabe aos pais zelar pela integridade física, psicológica e moral dos filhos menores, protegendo-os e seus interesses. O exercício dessas obrigações não se limita somente durante o exercício da união conjugal, mas também após a separação, sendo necessário cada um dos genitores arcar com suas tarefas para com o filho, para juntos proporcionar o melhor desenvolvimento mediante o amparo familiar.

3. A COPARENTALIDADE NO CONTEXTO DA GUARDA COMPARTILHADA

            Podemos observar que, quando falamos em obrigações para com os filhos há uma cultura atrelada à figura feminina restringindo-a ao ambiente doméstico e aos cuidados dos filhos, enquanto a figura masculina fica responsável pela manutenção e sustento do lar. Isto, enraizada na sociedade uma cultura que vai ao contrário a legislação vigente, fazendo com que cada vez mais o judiciário seja acionado para resolução de litígios familiares.

            Retrata uma era pré-histórica, sendo o homem o provedor da família enquanto a mulher cuida do lar e da prole. Por muitas vezes, frente às rupturas conjugais vemos essa distinção social, na qual a mulher fica com toda responsabilidade sobre os filhos, de cuidar, sustentar e proteger sozinha, devido ao uma cultura ultrapassada e machista, contrapondo a dispositivos legais que assegura a igualdade entre os pais na criação dos filhos (art. 1.634, CC).

            A legislação vigente também impõe determinar a igual responsabilidade dos genitores, do Estado e da sociedade no amparo das crianças e adolescentes (CF/88 art. 227), afirma Wagner (2002) que é crescente o número de pais/homens que têm se mostrado disponíveis e desejosos de ficarem com a responsabilidade de criação de seus filhos, esforçando-se para construir uma paternidade com maior envolvimento.

            Dessa forma, aquela tradicional caracterização do genitor como uma pessoa distante de seus filhos, responsável apenas pelo sustento econômico da família, e desempenhando um papel reduzido e indireto sobre o desenvolvimento infantil é vem sendo cada vez menos aceita em nossa sociedade atualmente (SILVA, PICCINI, 2004).

            É satisfatório falarmos que a figura masculina está cada vez mais interessada em participar no desenvolvimento dos filhos, visto que isso contribui no desenvolvimento do infante. Após rupturas conjugais há muitos desafios quando o assunto é guarda, pois na maioria das separações os ex-casais não conseguem se entender e acaba por dificultar na divisão de tarefas para com o filho, caso este que fica para o judiciário resolver.

            No Brasil, a guarda é aplicada em dois regimes jurídicos diferentes o Código Civil de 2002 e a Lei 8.090/90 o Estatuto da Criança e o Adolescente(ECA), o Código Civil é voltado para o amparar quando há o poder familiar, já o ECA abrange mais, ou seja, quando a terceiros requerendo ou exercendo a guarda fática. ambos tem como objetivo de preservar “o melhor interesse da criança”.

O termo “guarda”, entre outras aplicações, se destina a identificar o ato de vigiar e cuidar, tendo consigo alguém ou alguma coisa, a exemplo das obrigações que assume o depositário em um contrato de depósito, fato que lhe acarreta também a obrigação de cuidar e manter a coisa para ser posteriormente devolvida ao depositante. Essa situação de guarda da coisa fica bem evidente quando tratamos no direito obrigacional. Entretanto, quando se trata de definir a “guarda” de filhos no âmbito do direito de família, surgem dificuldades significativas, já que aqui, por óbvio, a proteção legal é direcionada a uma pessoa e não a uma coisa, envolvendo, por isso mesmo, circunstâncias que invocam sentimentos, emoções e paixões de todos os atores desse processo, e não o simples ato de vigiar e cuidar.(RIBEIRO, 2012, p.88)

            Durante a constância do casamento, os pais exercem a guarda em conjunto, chamada “guarda comum”, ou seja, uma guarda natural. No entanto, com a separação conjugal é preciso definir as diretrizes em relação aos filhos, é importante que os pais tomem essa decisão sozinho, mas, quando há divergência de opinião, é preciso que o judiciário interfira e decida o melhor modelo de guarda para a criança.

            O Código Civil de 2002, dispõe no seu art 1.583, os tipos de guarda regulamentados na nossa legislação, sendo a guarda unilateral e a guarda compartilhada. A guarda unilateral, também chamada de guarda única, é exercida exclusivamente por somente um dos genitores, ela pode decorrer de decisões conjuntas dos pais ou por decisão judicial, quando um dos pais perde ou tem suspenso o exercício do poder familiar.

            O §5° do artigo 1.583 do CC, tem a seguinte redação:

(...)§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

            Fernanda Levy (2008) sustenta que o genitor que exercer o modelo de guarda unilateral, tem a maior parte do poder familiar (guarda, criação, educação) restando ao outro guardião o poder-dever de fiscalizar e visitar a prole.

            Quanto a guarda unilateral, Maria Helena Diniz entende que:

(…) a guarda é um conjunto de relações jurídicas existentes entre o genitor e o filho menor, decorrentes do fato de estar sob seu poder e companhia, assumindo a responsabilidade de sua criação, educação e vigilância, cabendo-lhe decidir sobre a educação do menor e sua formação religiosa, competindo ao outro genitor, que não a possui, o direito de visita e o de fiscalizar a criação do filho, não tendo poder decisório. Denomina-se guardião contínuo o que detém a guarda, o genitor guardião, o que possui a titularidade do exercício do poder familiar, enquanto o outro genitor que não possui a guarda é o guardião descontínuo, sendo titular do direito de visita. (DINIZ, 2007, p. 285)

            Importante mencionar ainda que, a guarda unilateral deve ser exercida por quem tem as melhores condições de exercê-la, não podendo ser observado somente o critério financeiro, mas também o vínculo afetivo e psicológico para assim definir o genitor mais apto.

Outro tipo de guarda existente é a guarda alternada, mesmo não sendo regulamentada por nossa legislação, é bastante usada, por muitas vezes as pessoas confundem com a guarda compartilhada. Nesse modelo de guarda pressupõe que cada pai exercerá, alternadamente por períodos iguais a guarda dos filhos, podendo ser definidos por dia, semana, mês ou anos conforme acordado entre os pais.

            No entanto, alguns doutrinadores até mesmo juristas se manifestam ao contrário a esse modelo de guarda, pois acreditam que a alternância pode causar instabilidade, prejudicando na formação cultural, alimentar e social da criança em desenvolvimento. Quintas (2009) sustenta que a guarda alternada afeta o princípio da continuidade das relações parentais e que isso deve ser respeitado quando se deseja o bem-estar da criança.

            Na guarda alternada, não há consenso entre os pais na tomada de decisão sobre os filhos, podendo assim, gerar mais conflitos na relação familiar. Por tanto a guarda alternada não é recomendada, pois é necessário observar a logística, ou seja, o distanciamento entre as casas, condições das residências entre muitas outras caraterísticas, prezando sempre pelo melhor interesse da criança.

            Passando agora a falar da guarda compartilhada, eis que surgiu com o propósito de minimizar os efeitos desastrosos que uma separação conjugal pode causar aos filhos, propondo a manutenção responsável dos direitos inerentes ao poder familiar.

            A guarda compartilhada está prevista no art. 1.583, §2°:

(…) Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

            O objetivo da guarda compartilhada é manter uma relação harmoniosa dos pais para com os filhos, mesmo após a ruptura conjugal, em conjunto os pais devem manter um vínculo familiar no intuito de proporcionar um melhor desenvolvimento psicoemocional e manter uma relação afetiva com o infante.

            A guarda compartilhada é a atribuição da guarda jurídica da prole a ambos os pais, para que exerçam igualitariamente os direitos e deveres inerentes ao pátrio poder, tentando manter uma relação afetiva de pais, em benefício da criança. Cabe, em igualdade, o pai e mãe, relativamente às responsabilidades na educação e formação dos filhos e ao direito de convívio com as crianças. A guarda compartilhada não se refere apenas à tutela física ou custódia material, mas todos outros atributos da autoridade parental são exercidos em comum, os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decisões importantes quanto ao bem-estar de seus filhos e, frequentemente, têm uma paridade maior no cuidado dos filhos do que os pais com guarda única (Couto, 2005).

            A guarda compartilhada é uma inovação da legislação, com o intuito de se equiparar a guarda(comum) exercida por ambos os pais em conjunto, estabelecendo o alicerce que a criança precisa para crescer completa, recebendo os valores morais e éticos dos genitores.

            Leciona Angela Maria Soldá:

São evidentes as vantagens oriundas da guarda conjunta, já que prioriza o melhor interesse dos filhos, o poder familiar e a diferenciação das funções dos guardiões, não ficando um dos pais como mero coadjuvante na criação do filho, ao contribuir apenas com os alimentos e tendo como “recompensa” o direito à visitação.(SOLDÁ, 2012, p.76 ).

            No âmbito do direito de Família, a guarda de um filho envolve os sentimentos de todos os atores que participam neste processo, e surge como um direito-dever natural e originário dos pais na convivência com seus filhos. Assim, o exercício de todas as funções parentais é um pressuposto da paternidade e da maternidade e se encontra elencado no código Civil que versa a família (GRISARD FILHO, 2014).

            Cumpre dizer que esta harmonia vai depender do quanto os pais estão dispostos a contribuir juntos no desenvolvimento do filho. Pois nos casos de disputas entre os genitores no exercício da guarda, os filhos podem vir a ser prejudicados, com distorções de valores advindo de cada um dos pais. A insuficiência das atribuições do poder familiar pode prejudicar o filho, pois este, precisa dos genitores para direcionar suas escolhas e se, seus genitores estiverem em desentendimento o prejudicaria severamente. Portanto, o menor deve ser preservado de desentendimento do ex-casal (ROSA, 2015).

            Portanto, entende-se que a guarda compartilhada é o melhor instrumento utilizado quando o beneficiário é a criança é o adolescente, pois prevê benefícios que derivam de uma relação familiar. Mesmo que os pais estejam em conflitos e instáveis, ainda assim, a guarda compartilhada é a melhor opção a ser  indicada. Com esse intuito foi publicada a recomendação N° 25, em 22 de Agosto de 2016, pela Corregedoria Nacional de Justiça, Ministra Nancy Andrighi, que no uso de suas atribuições legais e constitucionais, resolvi:

ART 1°. Recomendar aos Juízes das Varas de Família que, ao decidirem sobre guarda dos filhos, nas ações de separação, de divórcios, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, quando não haver acordo entre os ascendentes, considerem a guarda compartilhada como regra, segundo prevê o §2° do ART 1.584 do Código Civil. § 1° Ao decretar a guarda unilateral, o juiz deverá justificar a impossibilidade de aplicação da guarda compartilhada, no caso concreto. Levando em consideração os critérios estabelecidos no § 2° do ART 1.584 do Código Civil (ANDRIGHI, 2016).

            Assim, mesmo diante de conflitos entre os genitores, entende-se ser esta a melhor opção indicada que mais contribui na formação e capacitação da criança em desenvolvimento. Sobretudo, é importante que os ex-casais quando se verem diante de conflitos, procure sempre o diálogo para resolver suas avenças, o judiciário dispõem de meios que possa contribuir para uma boa conversa, estamos falando do instituto da mediação/conciliação que auxilia na resolução de conflitos no âmbito familiar, sempre prezando pela resolução amigável, bem como, o bem-estar e o melhor interesse da criança envolvida, principalmente quando o assunto é guarda e suas atribuições.

            Segundo Conrado Paulino da Rosa:

O que se busca na contemporaneidade, devendo ser fundamento da prática mediativa, é o deslocamento do trabalho multidisciplinar para um trabalho que se quer interdisciplinar, reconhecendo, nas diversas áreas do conhecimento, seus espaços de entremeio, nos quais se confluem noções e teorias afins e de utilização comum. Enquanto no primeiro os profissionais atuam de forma isolada, no último o trabalho é realizado de forma conjunta, com as ciências trabalhando lado a lado. (CONRADO,2017, p.154)

            Nesse sentido, os meios alternativos de dissolução são de grande importância, pois o intuito é de evitar traumas que uma corrida judicial poderá acarretar, e por outro lado possibilita às partes novas percepções mais benéficas, de modo a satisfazer os interesses dos indivíduos ali envolvidos. Sobre essa temática será discorrido mais no próximo tópico.

4. MEDIAÇÃO FAMILIAR COMO FERRAMENTA EFICAZ PARA ESTABELECER UMA GUARDA COMPARTILHADA HARMONIOSA

            Com o avanço de novos métodos compatíveis com um sistema multiportas de acesso à justiça, vem-se desenvolvendo, no Brasil, a gestão sistêmica de conflitos, com diversos métodos autocompositivos e heterocompositivos, sem renunciar à possibilidade de judicialização, usada pelo judiciário e escritórios de advocacias como prévia análise criteriosa sobre os reais interesse que levam as partes ao litígio.

            Sobre essa temática destaca-se no enunciado 55, aprovado na I Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, realizada em Brasília, nos dias 22 e 23 de agosto de 2016, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal:

(…)O Poder Judiciário e a sociedade civil deverão fomentar a adoção da advocacia colaborativa como prática pública de resolução de conflitos na área do direito de família, de modo a que os advogados das partes busquem sempre a atuação conjunta voltada para encontrar um ajuste viável, criativo e que beneficie a todos os envolvidos.

            Os métodos de dissolução consensual de contenda deverão ser estimulados por todos os causídicos, juízes e membros do ministério Público, “inclusive no curso do processo judicial” (art. 3º, § 3º da Lei 13.105/15) de modo a desmotivar a litigiosidade desenfreada.

            Tal disposição está prevista também na Resolução 125/2010 do CNJ nos artigos:

§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

            O método autocompositivo a ser destacado nesse trabalho é a Mediação, regulamentada pela Lei 13.140 de 26 de junho de 2015, sendo aplicado no âmbito do Direito de Família, como forma viável de facilitar o diálogo e a cooperação dos pais diante do exercício da guarda compartilhada, com o objetivo de se unir em prol de um único interesse, o bem-estar dos filhos. No Brasil, a legislação prevê como princípios orientadores da mediação: a confidencialidade; a imparcialidade; a autonomia da vontade; a oralidade; a informalidade; a competência; a busca do consenso e boa-fé, previstos no art. 2° da Lei 13.140/15.

            A Mediação é um meio consensual em que um terceiro (mediador) atua para facilitar a comunicação de outras pessoas envolvidas em algum litígio extrajudicial, sua intervenção tem efeitos de mediar, interceder e intermediar, além de resguardar o sigilo profissional e respeitando a legislação vigente. Assim, os meandros ao entender o sentido da discussão sugerem saídas proveitosas para o impasse ali em questão.

            Entende Tartuce sobre a função do mediador:

Em realidade, o mediador deve representar um novo profissional. Não pode agir estritamente como advogado, porque a hipótese não é de mera subsunção dos fatos às normas e também porque não pode ser parcial em sua atuação. Não pode agir como psicólogo porque a escuta não tem finalidade propriamente terapêutica, e, sim, didática. Não pode agir simplesmente como um médico que ouve e delimita um diagnóstico porque são as partes que definirão os contornos da controvérsia e as saídas para o impasse. Assim, o mediador fica em uma posição incômoda por não se encaixar no modelo de nenhuma das profissões existentes (TARTUCE, 2008, p 233).

            Importante conceituar que a mediação é um ato voluntário das partes que busca um terceiro imparcial, de modo a ajudá-los a chegar num consenso sem a imposição de decisão por parte do mediador, somente auxiliando os a construir um entendimento para a partir daí chegar num consenso que seja satisfatório para ambas as partes. Importante dizer ainda, que a mediação diante do conflito não faz uma análise psicológica, mas um reconhecimento possibilitando que as partes consigam enxergar um novo rumo para a resolução da contenda.

            Destaca sobre a Mediação, Vilela:

(…) é um procedimento estruturado de gestão de conflitos pelo qual a intervenção confidencial e imparcial de um profissional qualificado, o mediador, visa restabelecer a comunicação e o diálogo entre as partes. Seu papel é o de levá-las a elaborar, por elas próprias, acordos duráveis que levem em conta as necessidades de cada um e em particular das crianças em um espírito de co-responsabilidade parental. Para a autora, o objetivo da mediação é a responsabilização dos protagonistas, para que sejam capazes, por si mesmos, de formular acordos duráveis. Por isso, a Mediação não pode/deve ser vista como uma forma de meramente “desafogar” o judiciário" (VILELA, 2007, p.23).

            A mediação é um meio apto à modificação dos conflitos, já que, ao devolver às pessoas envolvidas em uma contenda familiar seu poder de decisão, aumenta a autonomia destas; ainda, por permitir que estabeleçam suas próprias normas na construção de uma compreensão, válida a liberdade de exercício da vontade nas relações cíveis. Além disso, permite o livre desenvolvimento da personalidade das crianças e adolescentes envolvidos possa ser administrado de forma mais efetiva pelos seus pais por meio de uma convivência familiar que favoreça a participação de todos os membros do grupo familiar mediante comunicação e diálogo.

            Os conflitos familiares têm suas especificidades, e diante de suas características, exige-se um método especial para dirimir seus efeitos, pois geralmente quem é mais prejudicado diante dessa situação é a prole. O fim de uma relação conjugal pode acarretar uma desordem no núcleo familiar, causando interpretações diferentes na visão do ex-causal, o que leva a desentendimento quando há decisões importante a ser tomada, como a guarda e a divisão de tarefas atribuída a cada genitor, sujeitando o menor ao um dilema. Conforme mencionado no capítulo II, a guarda compartilhada é entendida como melhor instrumento a ser utilizado para preservar o núcleo familiar diante de uma separação conjugal, estando ou não os pais em harmonia, pois prevê benefícios inerentes à criança.

            É importante entender que durante o compartilhamento de uma guarda é imprescindível que os genitores tenham uma boa relação, para assim conseguir contribuir de forma eficaz na formação do menor. A guarda compartilhada exige que o infante tenha uma residência fixa, não sendo recomendado a alternância de casa, nem uma simples divisão de tempo que a criança fica com cada genitor, mas como é utilizado esse tempo com a criança. A mediação facilita uma comunicação essencial para que a guarda compartilhada seja exercida de forma correta. E que durante o tempo que a criança passar com cada genitor seja especial, mantenha um laço afetivo amparado com o aconchego de uma família unida, pois é o fator que precisa para ter um desenvolvimento equilibrado.

            O direito de convivência com cada genitor é da criança, é muito importante que os pais entendam que seus interesses são insignificantes diante dos interesses dos filhos. Portanto, quando os pais têm dificuldade de se comunicar, dificuldade em uma convivência amigável, pacífica, a mediação é um meio disponível para os pais que não se entendem, pois possibilita que os indivíduos construam uma solução para o conflito, por meio do diálogo.

            A pesquisa “Making contact. How parents and children negotiate and experience contact after divorce”, coordenado por Liz Trinder, aponta que a mediação ao se deparar com algum litígio familiar, trabalha com alguns elementos facilitadores de contato:

– desagregação das suas necessidades com a dos filhos;

– reconhecimento das necessidades do outro genitor e do relacionamento entre ele e os filhos;

– entender a perspectiva do outro;

– sensibilidade com o sentimento do outro;

– concordância dos encargos e restrições do outro genitor;

– comprometimento na facilitação do contato;

– aceitação das diferenças no estilo de parentalidade;

– abordagem não acusatória do conflito;

– habilidade de conversar sobre questões, renegociar arranjos e limites.(TRINDER, 2002, p.38 por 39)

            Estes elementos vão servir para nortear um diálogo facilitador. No entanto, podemos observar não ser uma tarefa fácil, os genitores devem estar abertos a uma boa conversa, respeitando a vontade do outro, e acima de tudo respeitando e aceitando a vontade do menor, sempre prezando pelo bem-estar da criança.

            O autor Carlos Eduardo de Vasconcelos, apresenta sete técnicas que auxiliam os mediadores de conflitos durante uma audiência a constituir uma mudança apropriada respeitando a tolerância, e contribuindo para a paz social. São elas:

Atitude de acolhimento

Escuta ativa

Perguntas sem julgamentos

Reciprocidade escutar-falar

Prioridade a questão relacionada

Validação de sentimento e empatia

Reformulação de mensagem agressivas (VASCONCELOS, 2020, p.167-190)

            Importante que durante uma audiência de mediação os mediadores estejam atentos a essas técnicas que podem auxiliar o diálogo, direcionando-os a chegar num acordo que seja do interesse de ambas as partes. A mediação tem métodos mais adequados do que o judiciário, pois se utiliza de técnica em que as próprias partes se sintam acolhidas e respeitadas diante de seu ponto de vista.

            A atitude de acolhimento é uma base para um bom diálogo, pois possibilita que os mediandos falem, e sejam ouvidos, pois isso contribui para uma compreensão do real sentido das partes não se entenderem, o mediador deve observar não só o que ouve mais as expressões corporais e aguardar com paciência a narrativa de cada mediando, sem interrupções, e ao se dirigir-se as partes que seja de forma específica, solicitando-os explicações, esclarecimentos e nunca fazendo-lhes perguntas carregadas de julgamentos, o ato de perguntar ajuda a identificar as posições, questões até sentimentos (Vasconcelos, 2020).

            Um divórcio pode vir acarretado de ressentimentos, desejos de vingança, problemas esses que dificultam na relação dos ex-companheiros e consequentemente em estabelecer uma rotina de convivência entre pais e filhos, quando não há diálogo na relação, o problema pode aumentar significadamente, pois a criança pode sofre o risco de ser usada como instrumento para atacar o outro genitor, estando diante portanto de uma alienação parental.

            Em uma mediação deve ser analisada de início as questões de racionalidade, pois pode ser o problema maior, por muitas vezes o ressentimento pode atrapalhar o mediando a ouvir a outra parte, se colocar no lugar do outro, para Vasconcelos, em reuniões separadas devem ser priorizada a empatia dos mediandos, sobre o ponto de vista do outro, de modo a está aberto a ouvir suas sugestões.

            O objetivo da mediação busca uma nova percepção do conflito, possibilitando que as partes falem e sejam ouvidas. Diz Jean François que “a mediação deve provocar em cada mediando um choque o que faz pensar que provavelmente, ele não detém de toda verdade, porque o outro tem uma parte dela”. Por tanto, os mediandos são orientados a ter empatia sobre o ponto de vista do outro, pois nem sempre detém-se de toda razão.

            Explica Spengler que:

Se comparada à decisão judicial, à composição consensuada entre as partes, percebe-se que a primeira tem por base uma linguagem terceira normativamente regulada. Ao contrário, a mediação desmancha a lide, decompõe-na nos seus conteúdos conflituosos, avizinhando os conflitantes que, portanto, perdem as suas identidades construídas antagonicamente. A mediação pretende ajudar as partes a desdramatizar seus conflitos, para que se transformem em algo de bom a sua vitalidade anterior (SPENGLER, 2010, p.320).

            Portanto antes de judicializar um caso que envolva guarda e tomadas de decisões quanto a criança e adolescente, evitando expor o menor a uma insegurança paternal, é importante que primeiro se busque este instrumento que é a mediação para assim prover uma dissolução pacífica,  pois esta se mostra eficiente no direcionamento de acolher e auxiliar sobre uma visão diferente do litígio, objetivando evitar uma corrida judicial e acima de tudo não expor o menor a uma dolorosa batalha na disputa quem vai ficar com quem, pois isso pode desenvolver graves consequências psicológica para a criança.

5. CONCLUSÃO

            O conflito é algo inevitável nas relações de qualquer natureza, mas quando o assunto é relação familiar é importante ter uma sensibilidade, ter uma relação equilibrada pois se faz indispensável para o anseio familiar. A ruptura de um relacionamento pode vir acompanhada de ressentimento, mágoa, raiva, dificultando relações e tomadas de decisões importantes, como a guarda e tarefas paternas.

            A guarda compartilhada se mostra a melhor opção diante da dissolução do casamento, pois contribui para que a criança mantenha laços afetivos com os pais com os avós, tios e primos, estabelecendo um contato diário. Que as decisões quanto ao menor sejam consentidas por ambos genitores, tudo para que a criança sinta que mesmo os pais estando separados, estão juntos para ele. Essa convivência com todos os membros possibilita receber os princípios e ensinamentos de ambas as partes promovendo um desenvolvimento equilibrado para a criança e adolescente.

            Quando a paz e harmonia não se faz presente na relação dos ex-companheiros, isso poderá acarretar dificuldades na tomada de decisões quanto ao menor, deixando-o vulnerável e inseguro sobre a rotina. Durante a pesquisa, o diálogo mostrou uma saída eficiente, o instrumento de resolução de conflito que direciona os ex-casais para uma boa conversa é a mediação.

            Durante a pesquisa, a mediação se mostrou um instrumento eficiente para manter a paz e proporcionar uma convivência tranquila de forma direta aos pais e de forma indireta a criança, direciona-os a uma boa conversa visando um melhor exercício da guarda compartilhada. A mediação proporciona que mediandos tenham a oportunidade de resolverem o real motivo do desentendimento e chegarem por conta própria a uma decisão que seja favorável para ambos. Ao contrário do judiciário, que é um terceiro que decide pelas partes, por muitas vezes tais imposições só acarretará mais ações, no judiciário as vertentes emocionais não são ouvidas o que geralmente dão origem a novas demandas, diferente da mediação que as partes expressa seus sentimentos e são acolhidas, possibilitando que sejam ouvidas e compreendidas, por muitas vezes é só o que precisam.

            Quando as partes decidem optar primeiro pela mediação, os mediadores os orientam que ali eles não são adversários, e sim, buscam juntos resolver seus problemas, dando espaço um ao outro, e abertos a entender a concepção do outro, todos em prol de um único propósito que é restabelecer uma relação estável e proporcionar aos filhos uma convivência saudável e harmoniosa no núcleo familiar.

            Portanto, este trabalho defende que visando o melhor interesse da criança, antes de partir para uma disputa judicial, os genitores devem procurar um método de resolução de conflito, a mediação, pois esta se apresenta adequado nesse processo de buscar um arranjo de convivência, pois possibilita que os pais tenham uma participação ativa na resolução dos conflitos levando em conta os interesse de todos os envolvidos, e em especial a prole.

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