IGOR DE ANDRADE BARBOSA[1]

(orientador)

RESUMO: O presente estudo disserta sobre a prisão do Deputado Federal Daniel Silveira, decretada de ofício pelo Supremo Tribunal Federal, realizando uma análise técnica entre o caso e uma possível subversão do sistema processual brasileiro ao ponto em que as características do caso se assemelham com a teoria do “Direito Penal do inimigo”. A conclusão buscou traçar parâmetros que possam servir como baliza para identificar semelhanças com a supracitada teoria, alcançando os resultados através no método de pesquisa exploratório. Pelo fato de não se trabalhar com estatísticas, a abordagem apropriada no estudo foi a qualitativa e, além disso, para se debruçar sobre o assunto foi necessário utilizar a pesquisa bibliográfica e documental.

Palavras-chaves: Inconstitucionalidade; Sistema Acusatório; Direito Penal do inimigo.

ABSTRACT: This study is about the arrest of Congressman Daniel Silveira, decreed by the Supreme Court, performing a technical analysis between the case and a possible subversion of the Brazilian procedural system to the point where the characteristics of the case resemble the theory of the "Criminal Law of the enemy". The conclusion sought to trace parameters that can serve as a beacon to identify similarities with the aforementioned theory, reaching the results through the exploratory research method. Because statistics were not used, the appropriate approach in the study was qualitative and, in addition, to address the subject it was necessary to use bibliographic and documentary research.

Keywords: Unconstitutionality; Accusatory System; Criminal law of the enemy.

Sumário: Introdução. 1. Inconstitucionalidade do inquérito ex officio. 2. Imunidade parlamentar, incompatibilidade do flagrante permanente em crimes instantâneos e a inafiançabilidade. 3. Similitudes do caso com o “Direito Penal do inimigo”. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

Na premissa de existência do Estado de Direto é imprescindível seguir a visão de que todos estão submissos à lei. Ora, se o ordenamento jurídico for ignorado, o arbítrio faz morada e passa a designar os caminhos normativos à conveniência do momento.

Nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal exerce papel preponderante na aplicação da lei indistintamente, atuando como apaziguador em relação as interpretações dadas ao texto constitucional, bem como deve tutelar todo o conteúdo existente em seu bojo. Contudo, na decisão emitida que decretou a prisão do parlamentar Daniel Silveira há severos elementos de inconstitucionalidade.

O trabalho visa apresentar os principais aspectos que evidenciam a afronta à Constituição Federal no caso, fazendo uma ligação com a teoria do “Direito Penal do inimigo diante da subversão do sistema acusatório brasileiro. O empenho no estudo sobre o tema se dá em razão de suas peculiaridades e relevância jurídica. Espera-se atingir os anseios do leitor de modo perspicaz e translúcido, contribuindo assim nos debates sobre o assunto, de forma a aflorar e transmitir o conhecimento.

O ímpeto em analisar e discutir temas inerentes ao Direito Constitucional e Penal fomentam a nascente no estudo sobre incontáveis conteúdos de embate político e jurídico no Estado sob a perspectiva do ordenamento jurídico vigente junto a teorias que levam a uma agradável busca pelo desenvolvimento da ciência jurídica.

A ocorrência da prisão do Parlamentar Daniel Silveira em decisão de ofício do Supremo Tribunal Federal, trouxe questionamentos se a ação está acobertada pela Constituição Federal. Além disso, os elementos de fundamentação da prisão levam a crer sobre demarcação de “inimigos” por parte do Estado. A referência ao termo idealizado por Jakobs leva a um oportuno aprofundamento jurídico por meio da pesquisa, haja vista que aurora que os resultados podem prover, trazem contributo científico jurídico.

A prisão do Deputado Federal desencadeou questionamentos de legalidade e constitucionalidade, tendo em vista a colisão com institutos, por exemplo, da imunidade parlamentar, devido processo legal e sistema acusatório. A partir do momento em que estas ações partem do próprio órgão responsável por resguardar a Constituição Federal, gera-se uma avalanche de interpretações arbitrárias que desencadeiam insegurança jurídica. Ainda que as ações do parlamentar sejam reprováveis de forma jurídica e moral, fragilizar o ordenamento jurídico não se encontra como alternativa satisfatória para escudar o Estado Democrático de Direito.

A relevância prática e intelectual do presente artigo arvorece na tentativa de verificar os erros factuais da decisão. Enxergar e criticar construtivamente atos do judiciário coopera para tecer melhores entendimentos pautados no viés constitucional.

1. INCONSTITUCIONALIDADE DO INQUÉRITO EX OFFICIO

Neste tópico irão ser abordadas possíveis inconstitucionalidades presentes na decisão monocrática proferida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes. É necessário desdobrar conceitos e analisar aspectos que versam sobre o caso concreto. No hard-case da prisão do parlamentar Daniel Silveira estar-se-á analisando a inconstitucionalidade no sentido amplo, isto é, uma conduta do próprio judiciário que veio a ferir o Texto Maior.

Para Bulos (2014, p. 139), “[...] a inconstitucionalidade não é, por si só, um vício. Este é o aspecto exterior do fenômeno, que resulta de uma causa que o antecedeu, qual seja, a desconformidade da conduta, pública ou privada, perante a carta maior.”

Na mesma vertente:

É correto afirmar, portanto, que a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pode ser aferida a partir de diferentes critérios, como, por exemplo, quanto ao objeto (inconstitucionalidade material ou formal), quanto à conduta (inconstitucionalidade por ação/comissiva ou por omissão/omissiva), quanto à relação que mantém com a Constituição (inconstitucionalidade direta ou por derivação/reflexa); quanto ao tempo (inconstitucionalidade originária ou superveniente) e muitos outros. (GOÉS, 2018, p.16)

O termo “inconstitucionalidade” aqui trabalhado vai além do simples reconhecimento de incompatibilidade da lei com a Constituição Federal. O que se busca é demonstrar em sentidos gerais como a fundamentação e os atos invocados na decisão violam a Carta Magna.

Bernardes e Ferreira (2015), ainda complementam que é crucial que atos atentatórios à constituição sejam repelidos e tenham seus efeitos sustados, a fim de que o princípio da Supremacia Constitucional não se transforme em apenas uma retórica. Surge então a necessidade de não só verificar os casos de incompatibilidade constitucional, mas também, posteriormente, reduzir os efeitos jurídicos provocados pelos atos considerados infringentes ao ordenamento superior.

O aspecto inicial que evidencia um dos vícios na prisão do parlamentar é o fato de a decisão possuir nascedouro em um inquérito (nº 4.781) instaurado em atividade de ofício pela própria Suprema Corte. Questiona-se se o ato não seria uma anomalia da função judicial, que lesiona o sistema acusatório e garantias fundamentais.

Inquérito presidido por autoridade judiciária é evidentemente incompatível com o sistema processual brasileiro, tendo em vista que (REIS; GONÇALVES, 2012, p. 49) “é um procedimento investigatório instaurado em razão da prática da uma infração penal, composto por uma série de diligências, que tem como objetivo obter elementos de prova para que o titular da ação possa propô-la contra o criminoso.”

Renato Brasileiro de Lima é conciso no assunto:

O que não se deve lhe permitir, nessa fase preliminar, é uma atuação de oficio. E isso porque, pelo simples fato de ser humano, não há como negar que, após realizar diligências de ofício na fase investigatória, fique o magistrado envolvido psicologicamente com a causa, colocando-se em posição propensa a julgar favoravelmente a ela, com grave prejuízo a sua imparcialidade. A partir do momento em que uma mesma pessoa concentra as funções de investigar e colher as provas, além do poder de julgar o acusado, estará comprometido a priori com a tese da culpabilidade do acusado. (LIMA, 2019, p.1240)

 Portanto, se o magistrado é contaminado pelo interesse de acusar, e cumula as atividades judicial e acusatória, não se está obedecendo a inércia do Estado-juiz, se desfigura o papel do juiz natural e falseia o devido processo legal.

Além disso, a Carta Política prescreve, no artigo 129, inciso VIII, que é função do Ministério Público “requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais”. (BRASIL, 1988) Sendo assim, está sendo violado o princípio do juiz natural.

Nesse compasso:

O princípio do juiz natural visa garantir a existência de um juiz imparcial através da fixação de competência. Sabe-se assim por qual juízo será apreciada a questão, porém não por qualquer juiz. Por tal princípio se regula e legitima um juízo, atribuindo-lhe os poderes da jurisdição. A imparcialidade do juiz é pressuposto para que a relação processual se instaure validamente. (BRITO; FABRETTI; LIMA, 2015, p. 27)

Tendo como base, as palavras do autor, pode-se ponderar que mitigar uma regra principiológica do Direito que resguarda a justa previsão da existência de um juiz imparcial no curso processual gera insegurança jurídica e excepcionalização por conveniência arbitrária do judiciário.

Todavia, em viés contrário, há defesas quanto a instauração de inquérito ex officio vide portaria do próprio Supremo Tribunal Federal:

Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro.

§ 1º Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente.

§ 2º O Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os servidores do Tribunal. (BRASIL, 1980)

O artigo presente no regimento interno da Corte diz respeito a situação excepcional, onde o próprio judiciário será o titular da ação penal, sem a prévia iniciativa do Ministério Público, ou seja, se afasta o monopólio investigativo. Esta possibilidade retrata o pluralismo no sistema judicial brasileiro, tendo como alicerce a separação dos poderes e a proteção institucional.

O Supremo Tribunal Federal já referendou em plenário a interpretação constitucional sobre o artigo 43 do regimento interno do órgão:

O sistema acusatório de 1988 concedeu ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública, porém não a estendeu às investigações penais, mantendo, em regra, a presidência dos inquéritos policiais junto aos delegados de Polícia Judiciária. Excepcionalmente, a legislação autoriza outras hipóteses de investigações pré processuais, tais como a prevista no Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por instauração e determinação de sua Presidência, nos termos do 43 do RISTF. (STF, 2021)

O intuito da norma regimental é a proteção da instituição em caso inércia do Ministério Público, fazendo com que o judiciário exerça uma função atípica, mas dentro das balizas constitucionais, assim como os demais poderes. Portanto, não haveria extensão de poder, e sim uma forma de manter a ordem democrática.

Diante de correntes antagônicas, é de interesse discutir a subversão do sistema acusatório no episódio em análise, diferenciando os sistemas acusatório e inquisitório, para melhor compreender os vícios envolvendo a prisão do parlamentar Daniel Silveira.

Renato Brasileiro de Lima (2020), traz a origem histórica a respeito do sistema inquisitório, no qual foi introduzido pelo Direito canônico no início do século XIII e, logo após, se disseminou pela Europa, chegando até os tribunais civis no período do século XII. Ainda é complementado que o sistema é caracterizado como ditatorial, devido a centralização de acusação, defesa e julgador estarem inseridos na mesma pessoa, ou seja, o juiz inquisitor.

Notadamente:

No sistema inquisitivo (ou inquisitório), permeado que é pelo princípio inquisitivo, o que se vê é a mitigação dos direitos e garantias individuais, em favor de um pretenso interesse coletivo de ver o acusado punido. É justificada a pretensão punitiva estatal com lastro na necessidade de não serem outorgadas excessivas garantias fundamentais. (TÁVORA; ALENCAR, 2017, p. 54)

Em sintonia ao supracitado autor, pode-se destacar como característica inescusável, o exorbitante acumulo de funções em uma única figura do sistema de justiça, o juiz. O desequilíbrio de poder, obviamente, compromete a essência da justiça.

Com ideia adversa se encontra o sistema acusatório, que é o adotado no Brasil:

A essência do modelo acusatório é a nítida separação entre as funções de acusar, julgar e defender. Eliminada a divisão de tarefas, o acusado deixa de ser um sujeito processual com direito de defesa e se converte em objeto do processo. Sem a divisão de tarefas, sem relação processual e sem contraditório, não haverá, sequer, um verdadeiro processo. (BADARÓ, 2015, p. 88)

 Há ainda um terceiro sistema apresentado por Renato Brasileiro de Lima (2019), derivado do inquisitorial, chamado de misto ou francês. O autor explica que a segunda nomenclatura é dada devido a sua origem no código processual da França em 1808. Ainda, nesse sistema há duas diferentes fases processuais, sendo a primeira inquisitorial, responsável pela busca da materialidade e do autor do crime, tendo como característica o fato de ser escrita, secreta, sem acusação e, consequentemente, ausente o contraditório.

O autor finaliza discorrendo que, já na segunda etapa, com traços do sistema acusatório, o órgão denunciante apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz jurisdiciona, e, em regra, estão presentes a publicidade, bem como a oralidade. Graças ao advento da Constituição Federal de 1988, não restam dúvidas que o sistema adotado no país, é o acusatório, tendo em vista a clara separação de funções e as garantias processuais expressas em seu texto.

Em suma, numa ótica garantista de Brito, Fabretti e Lima (2015), no sistema processual, os limites impostos ao poder de punir estatal e a estruturação da segregação de funções se fazem necessário no Estado Democrático de Direito. Da largada ao exaurimento do processo devem ser respeitados o devido processo legal e demais direitos, a fim de não se corromper ao totalitarismo.

Conforme os elementos, cumpre analisar que a degradação de garantias individuais, sobretudo no curso processual, leva a subversão do sistema acusatório, tendo em vista o distanciamento das regras processuais ao caso, a exemplo da centralização dos sujeitos processuais na figura do juiz. Um traço forte de que o acusado passou a ser tratado como “inimigo”.

2. IMUNIDADE PARLAMENTAR, INCOMPATIBILIDADE DO FLAGRANTE PERMANENTE EM CRIMES INSTANTÂNEOS E A INAFIANÇABILIDADE

A imunidade parlamentar é uma garantia constitucional para o exercício da função legislativa, que tem como escopo principal evitar perseguições e assegurar o exercício livre e independente das suas atividades. Sem dúvidas é um instrumento essencial na separação de poderes.

Bulos (2014), apresenta que as imunidades parlamentares se constituíram na Inglaterra, especificamente durante o século XVII, para possibilitar aos políticos discursar sem que sejam impedidos pela Monarquia. Daí em diante, o instituto espalhou-se por todas as democracias vigentes no mundo, por consequência dos institutos, freedom of speach (liberdade de palavra) e o freedom from arrest (liberdade à prisão arbitrária), ambos advindos do Direito Constitucional Inglês.

Celso Ribeiro Bastos e Ives Granda Martins averbam que:

As imunidades parlamentares representam elemento preponderante para a independência do Poder Legislativo. São privilégios outorgados, em face do direito comum, pela Constituição aos membros do Congresso para que estes possam ter um bom desempenho nas suas funções. Neste sentido, faz-se necessário que os parlamentares gozem de ampla liberdade de expressão (pensamento, palavras, discussões e voto) e sejam resguardados de certos procedimentos legais. São chamadas imunidades material e processual, respectivamente. (BASTOS; MARTINS, 1995, p. 186)

Assim, “a finalidade das imunidades parlamentares é a garantia da independência do poder legislativo frente aos outros poderes e à sociedade para que exerçam as suas funções típicas e atípicas de forma adequada.” (BATISTA, 2020, p.236)

Segundo a atual redação do artigo 53 e parágrafos, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), os Deputados Federais e Senadores, têm inviolabilidade nas searas civil e criminal, para emitir quaisquer declarações de opinião e voto e, após a expedição do diploma, a prisão só é cabível diante da existência de flagrante delitiva inafiançável, devendo os autos serem enviados no prazo de vinte e quatro horas à casa no qual faz parte. Interessante notar que estas garantias subsistem até mesmo diante do estado de sítio.

É válido expor que, conforme Tavares (2012) refere-se, a redação do art. 53, em que se encontra previstas as inviolabilidades, com a integração da Emenda Constitucional n. 35/2001, passou-se ter as expressões “civil e penalmente”, deixando claro que a prerrogativa alcança tanto o âmbito criminal como o civil. Além do mais, salientou-se que a referida imunidade diz respeito a “quaisquer” das opiniões, palavras e votos dos membros do parlamento.

Vale ressaltar que a imunidade parlamentar se subdivide em dois grupos, formal e material. Walber de Moura Agra prescreve:

A imunidade pode ser de dois tipos: formal e material. Ambas têm início com a diplomação (ratificação do resultado da eleição pela Justiça Eleitoral) dos mandatários. A imunidade pode excluir a responsabilidade penal (imunidade material) ou afastá-la durante o tempo de duração do mandato (imunidade formal), caso haja autorização para sustação do processo pela Casa à qual pertence o parlamentar. (AGRA, 2018, p. 501)

Quanto a imunidade material, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2011) comentam que:

[...] protege o congressista da incriminação civil, penal ou disciplinar em relação aos chamados "crimes de opinião" ou "crimes da palavra", tais como a calúnia, a difamação e a injúria. Trata-se de prerrogativa concedida aos congressistas para o exercício de sua atividade legislativa com ampla liberdade de expressão, fomentando o debate de ideias, a discussão e o voto nas questões de interesse dos seus representados. (PAULO; ALEXANDRINO, 2011, p. 475)

Por sua vez, Bahia (2017), declara a imunidade processual como um mecanismo que impossibilita a prisão do parlamentar, bem como regras especiais do processo, previstas no art. 53, §2º e §3º, da Lei Maior. Não obstante ainda pontua que neste tipo, a prisão só ocorre em caso de flagrante de crime inafiançável e, ulteriormente, a manutenção deve ser chancelada pela casa do congressista. A proteção prisional inclui também o flagrante por crime afiançável, a prisão preventiva, por exemplo. 

Dadas as devidas explicações no tocante as imunidades (material e formal), cumpre constatar que no caso concreto em que houve a prisão do parlamentar Daniel Silveira, ambas foram violadas pelo Poder Judiciário, tendo em vista que as declarações do Deputado Federal, ainda que virulentas, possuem tutela das imunidades, sendo incabível a justificativa de prisão em flagrante de delito inafiançável, sob a justificativa da permanência do vídeo na Internet.

Todavia, como argumento favorável e justificável à prisão, conforme o informativo 1006/2021, do Supremo Tribunal Federal, tem-se que:

A imunidade material parlamentar não deve ser utilizada para atentar frontalmente contra a própria manutenção do Estado Democrático de Direito. Em nenhum momento histórico, em qualquer que seja o país que se analise, a imunidade parlamentar se confundiu com a impunidade. As imunidades parlamentares surgiram para garantir o Estado de Direito e da separação de Poderes. Modernamente foram se desenvolvendo para a preservação da própria democracia. (BRASIL, 2021, p. 9)

Por conseguinte, a linha de limite de acobertamento da imunidade se extingue na medida em que os atos do parlamentar se destorcem da sua função, sendo o mecanismo de proteção ao exercício constitucional legislativo utilizado como salvo-conduto para a prática delituosa.

Posto isto, a seguir, tem-se que entender as hipóteses de flagrantes que são acolhidas no ordenamento processual penal brasileiro, como se caracteriza um crime permanente e as hipóteses inafiançabilidade.

A restrição de liberdade do agente que comete delito não ocorre apenas pela via da condenação penal transitada em julgado, pois a prisão pode ser invocada em caráter cautelatório, o que inclui o estado de flagrância. Segundo Fernando Capez, “o termo flagrante provém do latim flagrare, que significa queimar, arder. É o crime que ainda queima, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo.” (CAPEZ, 2012, p. 314)

Gustavo Henrique Badaró explica sucintamente o conceito do flagrante, dizendo que “é uma medida que se inicia com natureza administrativa, sendo depois jurisdicionalizada, tendo por finalidade, de um lado, evitar a prática criminosa ou deter o seu autor e, de outro, tutelar a prova da ocorrência do crime e de sua autoria.” (BADARÓ, 2015, p. 961)

O flagrante está previsto no artigo 5º, inciso LXI da Bíblia Política, prevendo que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. (BRASIL, 1988)

As situações de cabimento de flagrância delitiva estão incorporadas no Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), no artigo 302, incisos I, II, III e IV, isto é, quem está em cometimento de crime, quem acabou de cometê-lo, quando qualquer pessoa em determinada situação presume que o agente seja autor do delito e, por fim, aquele que é encontrado com quaisquer objetos que possibilitam presumir ser ele o autor do crime.

Renato Brasileiro de Lima comenta que:

Cuida-se de rol taxativo, modelando e qualificando situações de flagrância, de modo a afastar eventual violência ao direito constitucional de locomoção. Esse rol, por conseguinte, não comporta o emprego de analogia, nem tampouco de interpretação extensiva, evidenciando-se constrangimento ilegal à liberdade de locomoção caso o agente se veja preso em flagrante em situação fática que não se amolde às hipóteses previstas no art. 302, quando, então, será cabível o relaxamento da prisão (CF, art. 5o, LXV). (LIMA, 2019, p. 958)

Contudo, no anômalo caso da prisão do Deputado Federal Daniel Silveira, o Ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (2021), nos autos do inquérito 4.781, entendeu que se estaria diante de flagrância delitiva permanente em razão da delonga do vídeo no ar.

Apesar das discussões sobre o tema, é de interesse frisar que, já há precedente no Supremo Tribunal Federal que sustenta a fundamentação sobre flagrância delitiva permanente, vide caso Delcídio do Amaral:

Por definição, nos crimes permanentes, há um intervalo entre a consumação e o exaurimento. Nesse intervalo, o crime está em curso. Assim, se dentro do local protegido o crime permanente está ocorrendo, o perpetrador estará cometendo o delito. Caracterizada a situação de flagrante, viável o ingresso forçado no domicílio.

Assim, por exemplo, no crime de tráfico de drogas – art. 33 da Lei 11.343/06 –, estando a droga depositada em uma determinada casa, o morador está em situação de flagrante delito, sendo passível de prisão em flagrante. Um policial poderia ingressar na residência, sem autorização judicial, e realizar a prisão. (BRASIL, 2021)

A flagrância permanente se justificaria em razão do crime ainda estar em execução. Em uma analogia ao caso, para os adeptos desta tese, o vídeo contendo as ofensas do deputado, por ainda estar em circulação na rede de computadores, possibilitaria a prisão, pois o crime ainda estaria em cometimento.

No viés da doutrina majoritária não se estaria diante do crime permanente, pois, como explica Fernando Capez (2016), no crime permanente a consumação se prolonga no tempo, e o bem jurídico a todo instante continua sendo atingido como, por exemplo, no tipo penal de sequestro. De modo adverso, nos crimes instantâneos, como é o caso em análise, Rogério Sanches Cunha aponta:

Crime instantâneo é aquele que se consuma em momento determinado (consumação imediata), sem qualquer prolongação. Não significa que ocorre rapidamente, mas que, uma vez reunidos seus elementos, a consumação ocorre peremptoriamente. O conceito de crime instantâneo não se confunde com a obtenção do proveito pelo sujeito ativo. O fato, por exemplo, de o agente roubar um veículo e com ele permanecer não torna o crime permanente, já que a consumação ocorreu no momento em que, empregada a violência, a grave ameaça ou outro meio capaz de reduzir a vítima à impossibilidade de resistência, deu-se a subtração. (CUNHA, 2016, p. 166)

Insta salientar que, Cunha (2018), ressalta que os crimes contra a honra quando cometidos em face do Supremo Tribunal Federal, passam a ser abarcados no âmbito especial da Lei de Segurança Nacional.

 Partindo do pressuposto de que estes crimes são classificados como instantâneos, logo àqueles também o são, em razão da similitude penal, ou seja, a honra. Destarte, não haveria que se falar em “flagrante permanente”, pois o crime já se consumou após a reprodução do vídeo que contém as ofensas.

Legalmente a quebra da imunidade parlamentar só pode ocorrer quando se está praticando crime em que seja compatível a situação de flagrância junto a um crime inafiançável. Segundo Fernando Capez, a fiança:

Consiste na prestação de uma caução de natureza real destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu ou indiciado. Não se admite a de natureza fidejussória, ou seja, mediante a apresentação de um fiador, devendo ser prestada por meio de dinheiro, joias ou qualquer objeto que tenha valor. (CAPEZ, 2012, p. 351)

A inafiançabilidade pode ser então conceituada como a impossibilidade absoluta perante a lei de que, na incidência do agente em determinado tipo penal incriminador, não é passível de aplicação de fiança para concessão de liberdade. Um dos requisitos para se caracterizar o afastamento da prerrogativa de tutela da imunidade parlamentar na espécie formal, é a inafiançabilidade do crime suspostamente praticado.

As hipóteses de inafiançabilidade estão previstas taxativamente no Texto Constitucional, isto significa, (BRASIL, 1988) nos crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e naqueles estabelecidos como crimes hediondos.

Nesse diapasão, não há qualquer menção na Constituição Federal ou em normas infralegais trazendo óbice para concessão de fiança em um possível enquadramento do agente em crimes previstos na Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/1983).  Dessa forma, houve colisão da regra constitucional do artigo 5º, inciso LXVI, no qual prevê (BRASIL, 1988) à impossibilidade de prisão ou manutenção dela caso seja permitido a concessão de liberdade provisória, independentemente de haver fiança.

Na fundamentação da prisão, o Ministro Alexandre de Moraes (2021), se baseou que, por se estarem presentes os requisitos de prisão preventiva, poderia se aplicar o artigo 324, inciso IV, do Código de Processo Penal. Há correntes diversas sobre o tema, o que o torna passível de ponderações, pois a previsão constitucional de inafiançabilidade para muitos não se confunde com as situações onde há negação de fiança.

3. SIMILITUDES DO CASO COM O “DIREITO PENAL DO INIMIGO”

Sintetizado os principais vícios constitucionais e desdobrado conceitos-chave que ajudam a compreender o assunto, requer-se agora explanar em relação ao “Direito Penal do inimigo”, teoria idealizada por Gunther Jakobs, e como os elementos do caso da prisão do parlamentar Daniel Silveira pairam perigosamente com ela.

Para se estar sob o prisma do Direito Penal inimigo, segundo Jakobs e Mélia (2015), é necessário: a) antecipação da punibilidade; b) desproporcionalidade das penas; c) garantias processuais relativizadas ou, inclusive, extintas.

Quanto ao primeiro aspecto, isto é, a punibilidade adiantada, pode-se notar presente este elemento na prisão do Deputado Federal Daniel Silveira diante da sua prisão imediata após o fato delituoso, sem que fosse resguardada a imunidade do qual tinha direito, e que o preservaria contra a privação de liberdade precoce, já que é uma garantia democrática na esfera dos três poderes que apenas seria afastada em razão de flagrante de crime inafiançável.

Nos tipos penais que enquadraram as condutas do parlamentar é perceptível a desproporcionalidade das penas, tendo em vista que os crimes contra segurança nacional são remanescentes do período ditatorial, o que destoa junto ao atual ordenamento jurídico, em relação as penas previstas, pois preveem ações amplas e abstratas com preceitos secundários desproporcionais nos respectivos tipos penais.

Cumpre analisar em parêntese que, o dispositivo que previa as condutas contra a segurança nacional, Lei nº 7.170/1983, foi revogado por uma novel legislação, isto é, a Lei nº 14.197/2021, fazendo assim cessar os mecanismos de coerção que vigoraram desde antes da constituinte. Porém, a análise técnica do caso continua a ser sob o prisma da lei anterior.

Como terceiro elemento mais evidente tem-se a supressão das garantias processuais presentes na aplicação do sistema inquisitório por meio da instauração de inquérito ex officio, quebra da imunidade parlamentar – material e formal –, figura do juiz com supracompetência, isto é, muito além da previsão constitucional.

Com isso nota-se que:

O Direito penal é um instrumento jurídico utilizado pelos detentores do poder de representação da sociedade nas instituições e que se aplica seletivamente, de modo preferencial àqueles que os contrariam. De outro lado, é também certo que a distribuição dos aparatos de poder sociais sofre, de modo completo, essa influência. Ou seja, todo o instrumental de regulamentação social encontra-se submetido às ingerências do poder. Com o Direito penal não poderia ser diferente. (BUSATO, 2015, p. 4)

Além disso, Valente (2010), destaca que na esfera processual penal se amplia a restrição de liberdade sem que haja uma condenação criminal sob a ótica de uma periculosidade que o autor representa a comunidade em um todo, em uma clara regressão processual quanto aos objetos, refutando a íntegra das garantias processuais que, por sinal, os sujeitos não taxados como “inimigos” são detentores.

A zona de aproximação pertinente do “Direito Penal do inimigo” ao caso em comento, destaca-se nas brilhantes palavras de Zaffaroni (2007) sobre esta teoria ao dizer que a essência de não tratar o “inimigo” como cidadão se baseia no fato do sistema jurídico poder-lhe negar a condição de pessoa na medida em que priva direitos individuais, e tal distinção é totalmente incompatível com o Estado de Direito.

Daniel Silveira ao dirigir ostensivamente palavras de ódio aos membros de um dos Poderes, desencadeou uma ação do Supremo Tribunal Federal imediata a fim de atenuar os efeitos provocados pela depredação da honra institucional, o que levou o parlamentar a sofrer, conforme as palavras de Valente (2010), uma espécie de ação penal em razão da perigosidade.

Observa-se ainda que, apesar da fundamentação em dispositivo vigente, pode-se questionar se há violação de dispositivos constitucionais fundamentais a fim de justificar atos à revelia de ameaças.

É algo perigoso e descrito perfeitamente por Falcão, Arguelhes e Recondo:

“O que “vale”, afinal? A letra da Constituição ou a solução “justa” mediante interpretação livre? O debate é secular e não se pode esperar resposta definitiva. Mas, em nível descritivo, já temos uma resposta institucional do Supremo. Os ministros não consideram a letra da Constituição como relevante obstáculo quando a solução que essa letra dita lhes parece disfuncional. (FALCÃO; ERGUELHES; RECONDO, 2017, p. 64)

Em sintonia com a supracitada citação, pode-se ponderar que se fere as normas constitucionais, por intermédio das ações ou omissões do seu guardião, sob o falso prisma de que, mesmo que um mandamento seja desrespeitado, se justifica o ato diante do resultado alcançado.  De tal modo, a segregação traz à mesa os elementos do “Direito Penal do inimigo”, na medida em que os direitos do acusado são afastados.

Cleber Masson pondera sobre a visão de Jakobs em relação ao Direito Penal do inimigo:

Inimigo, para ele, é o indivíduo que afronta estrutura do Estado, pretendendo desestabilizar a ordem nele reinante ou, quiçá, destruí-lo. É a pessoas que revela um modo de vida contrário às normas jurídicas, não aceitando as regras impostas pelo Direito para a manutenção da coletividade. Agindo assim, demonstra não ser um cidadão e, por consequência, todas as garantias inerentes às pessoas de bem não podem ser a ele aplicadas. (MASSON, 2020, p. 93)

Fazendo uma breve analogia ao caso em análise, o “inimigo”, parlamentar Daniel Silveira, passa a ter suas garantias essenciais ao sistema de freios e contrapesos sendo corrompidas sob justificativa de proteger o Estado Democrático de Direito.

Valente, também em crítica, descrevia que:

O Direito Penal do inimigo assenta arraias no quadro discursivo da existência de pessoas que pela sua antijuricidade permanente ou elevada danosidade de conduta são considerados como seres nocivos e perigosos à ordem jurídica vigente tutelante e detentora do primado da paz jurídica e social. (VALENTE, 2010, p. 91)

O falso verniz da constitucionalidade quando analisada a punibilidade apenas sob aspectos subjetivos faz aparentar o cumprimento das regras, mas o real conteúdo abaixo dessa camada frágil, esconde o desgaste talhado na nobre madeira de cedro-rosa que é a Carta Magna.

Em linhas gerais pode se inteirar:

O que é, de toda forma, evidente, é que o Direito penal do inimigo representa ou pode representar uma ameaça para os princípios e garantias do Estado de Direito e, com isso, desvalorizar a segurança normativa, acentuando apenas a segurança puramente cognitiva, isto é, a eficácia frente a perigos, e não o restabelecimento da vigência da norma ou confiança dos cidadãos na mesma. (CONDE, 2012, p. 73-74)

Deste modo, as consequências de se flertar com o “Direito Penal do inimigo” não são apreciáveis em qualquer sistema processual democrático e justo. Os efeitos, analisados de forma superficial, podem ser estigmatizantes apenas ao acusado, mas numa ótica panorâmica é possível perceber claramente que a fragilização aos princípios constitucionais básicos na garantia da persecução penal gera um efeito cascata narcisista sobre a lei, destorcendo a objetividade judicial.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A base do Estado de Direito deve ser preservada e aprimorada ao longo da vivência da sociedade. Extinguir princípios essenciais é grave, mas rasurá-los também o são. Ao destoar a regra geral para se amoldar a um caso concreto se cria insegurança e ara-se a terra para prosperar anomias jurídicas.

Traçando os elementos do Direito Penal do inimigo ao caso é perceptível a recepção com a teoria, podendo-se averbar que, na órbita jurídica a execução das regras, quando eivada de traços que possam ser questionados graves vícios, faz com que arvoreça o senso crítico-jurídico. Logicamente, não se buscou impor uma ideia absoluta, mas sim levar ao debate como o perigo em pairar sob os raios de referências antigarantistas, podem levar a corrosão institucional e democrática.

Argumentos jurídicos válidos, sendo contrários ou favoráveis a legalidade da prisão, coexistem. Por isso, se fez necessário inseri-los como forma de arredar a desonestidade intelectual sobre o caso, mas desde o princípio demonstrando quais pontos mais chamam a atenção e são objetos de polêmica e de maior dúvida quanto ao acolhimento segundo a Constituição Federal.

O debate entre o caso concreto e o “Direito Penal do inimigo” trouxe à baila fragmentos que demonstram como o sistema acusatório pode sofrer uma subversão, passando a sofrer fortes estigmas do sistema inquisitorial, rompendo a essência dogmática.

Desta maneira, conclui-se que a prisão do parlamentar Daniel Silveira decreta de ofício pelo Supremo Tribunal Federal pode ser considerada como um exemplo notório das características do “Direito Penal do inimigo” sendo aplicadas. Se faz ainda necessário ressalvar que o tema não se esgota por completo, podendo ser frequentemente objeto de discussões no âmbito judicial e acadêmico, haja vista que há margem para ponderações válidas que possam fortalecer ou contestar a decisão.

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