VINICIUS PINHEIRO MARQUES [1]

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo reconhecer a natureza jurídica da responsabilidade civil das operadoras dos planos de saúde nos casos de erro médicos. Compreender o sistema de saúde privado, identificar a natureza jurídica e a responsabilidade civil em casos de erro médico e analisar jurisprudências relativas a responsabilidade civil das operadoras dos planos de saúde. Inicialmente se fez necessário compreender o Sistema único de Saúde, bem como, o sistema adotado no Brasil, de acordo com a nossa Constituição Federal e os demais ordenamentos e doutrinas as quais complementam essa universo. Consequentemente, observou-se as teorias objetivas e subjetivas da responsabilidade civil, quais casos essa teoria seria aplicada, a natureza contratual das operadoras de planos de saúde, iniciando o estudo de leis especificas sobre normas estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar -ANS e o Código Civil Brasileiro. Foi realizado através de pesquisa bibliográfica e tem como perspectiva responder a um problema que ainda não foi completamente sistematizado cientificamente.

Palavras-chave: Responsabilidade civil -  Erro médico- Plano de saúde.

ABSTRACT: The present work aims to recognize the legal nature of the civil liability of health plan operators in cases of medical errors. Understand the private health system, identify the legal nature and civil liability in cases of medical error and analyze jurisprudence related to civil liability of health plan operators. Initially, it was necessary to understand the Unified Health System, as well as the system adopted in Brazil, in accordance with our Federal Constitution and other ordinances and doctrines, which complement this universe. Consequently, the objective and subjective theories of civil liability were observed, in which cases this theory would be applied, the contractual nature of health plan operators, starting the study of specific laws on standards established by the National Supplementary Health Agency -ANS and the Brazilian Civil Code. It was carried out through bibliographical research and its perspective is to respond to a problem that has not yet been fully systematized scientifically.

Keywords: Civil liability - Medical malpractice - Health plan.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Sistema único de saúde brasileira. 2.Natureza jurídica da responsabilidade civil do médico.3. Natureza jurídica da responsabilidade civil do médico.

INTRODUÇÃO

O tema apresentado vem sendo discutindo no meio juridico por muitos anos e cada vez mais estamos diante de grandes conflitos. Pois ao acionarmos o poder judiciário devemos estar atentos aos critérios a ser utilizados para o ingresso das ações e é imprescindivel que analisemos cautelosamente o caso concreto afim de conseguirmos provimento e celeridade no processo.

Sabemos que já está pacificado que os autores das ações podem escolher na justiça se pretendem alegar no polo passivo um dos responsáveis pelos atos danosos ou se entram com a ação de forma mais abrangente.Neste caso solidariamente. Mais com relação ao erro médico, a quem essa responsabilidade será direcionada? Ao médico que praticou o ato em si, de forma direta ou a operadora de saúde? Eis uma pergunta que por muitas vezes deixam dúvidas quanto ao ingresso de ações indenizatórias ou reparadoras.

Devido ao grande número de pessoas que visam garantir um atendimento de qualidade e até mesmo, maior tranquilidade quanto a um atendimento em casos de emergência ou em procedimentos cirúrgicos que possam vir a acontecer, observamos que cada vez mais, as pessoas passaram a migrar do Sistema único de Saúde para aderir a diferentes operadoras de planos de saúde. Embora, isso não seja um fator determinante para que não haja problemas quanto a prestação desses serviços contratados, é notório verificarmos que em um universo hospitalar há toda uma equipe para que sejam feitos determinados procedimentos. Apesar disso, erros médicos existem com muita frequência e encontramos uma certa dificuldade para encontrarmos o verdadeiro responsável por esse dano, como responsabilizá-lo e de que forma podemos obter provas concretas de tais erros.

Se analisarmos a seguinte frase: “Se todo dano causado a outrem gera reparação”. Logo, a responsabilidade civil deve chegar a todas as esferas, sejam prestadores de serviço de meio ou de fim. Isto é, todos devem responder pelos danos na medida de sua responsabilidade.

 O presente trabalho visa discutir a natureza jurídica da responsabilidade civil das operadoras dos planos de saúde por erros médicos medidos por seus profissionais previamente cadastrados e indicados pelos respectivos planos de saúde. Pretende-se fazer um estudo de doutrinas, do Código civil, do Código de defesa do Consumidor, da Lei n° 9.656/98 que regulamenta os direitos dos usuários de planos de saúde e de jurisprudências que evidencie como isso acontece na prática.

Diante do exposto, temos o seguinte problema: De que forma o estudo da natureza jurídica pode contribuir para a aplicação da responsabilidade civil das operadoras dos planos de saúde nos casos de erro médico na prestação de serviços oferecidos?

O artigo primeirmente abordará o funcionamento do sistema único de saúde adotado no Brasil, em especial, o sistema de saúde suplementar. Em seguida, como é feita a organização dos planos de saúde, os marcos normativos feitos em conjunto com as agencias reguladoras-ANS, analisando o Código Civil, Código de Defesa do Consumidor e a nossa Constituição Federal. Em um segundo momento, abordaremos a natureza jurídica e responsabilidade civil da responsabilidade do médico e por último realizamos uma análise da responsabilidade civil dos planos de saúde em caso de erro médico através de julgados escolhidos de forma aleatória tanto pelo Supremo Tribunal de Justiça como também, de jugados de Tribunais de justiça. Para isso, partiremos dos critérios legais adotados na esfera privada e o grande número de ações judiciais que envolvem esse fato, abordaremos a relação juridica entre prestador de serviços e consumidor, iniciando com o estudo de leis especificas sobre normas estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar -ANS e o Código Civil Brasileiro.

O presente Projeto de pesquisa será realizado através de pesquisa bibliográfica e terá como perspectiva o método hipotético dedutivo. Este, tem o intuito de responder a um problema que ainda não foi completamente sistematizado cientificamente. E para isso, são feitos observações do objeto de pesquisa para a formulação de hipóteses a partir de suas interpretações e análises de caso.

Os instrumentos de coleta de dados da nossa pesquisa serão através de livros, artigos científicos, dissertações de mestrado e jurisprudências que envolvam a responsabilidade civil das operadoras de planos de saúde.

1. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE BRASILEIRA

Em 1988, com o surgimento da Constituição Federal foi definido que a saúde faria parte de um direito de cidadania. Logo, todo cidadão teria direito a atendimento gratuito, oferecido pela rede púbica e atendido pelo Sistema Único de Saúde (SUS).

O modelo de saúde adotado no Brasil é de um sistema misto, isto é, cabe ao Estado assegurar esse direito constitucional, contudo, admite-se expressamente no art.199 da CRBF/88 que “A assistência à saúde é livre à inciativa privada”.  Ou seja, apesar de o estado ser o protagonista, as operadoras de saúde também estão amparadas legalmente em oferecer planos de assistência à saúde.  

Cabe lembrar que, por mais que o indivíduo opte pelo serviços de assistência de saúde da rede privada, tem garantido o seu direito de atendimento gratuito ao SUS.

A princípio, os artigos referentes à saúde estavam dispostos dos artigos 196 ao artigo 200 da nossa Constituição Federal. Apesar de estarem previstos 05 artigos referentes à seguridade do direito à saúde em nossa Constituição Federal, tais artigos, não eram suficientes, pois tratava-se de diretrizes gerais sobre o direito à saúde e não diretrizes especificas a serem colocadas em prática quanto ao Sistema de Saúde. Logo, em 1990 houve a necessidade da institucionalização do SUS, isto é, foram instituídas as “Leis Orgânicas da Saúde”.

As Leis Orgânicas da Saúde são: Lei 8.080/90 e a Lei 8.142/90. Podemos dizer que essa regulamentação deu-se principalmente pela pressão da sociedade para que fosse feito uma reforma sanitária.

A princípio deveria ser apenas uma lei, a Lei 8.080/90. Esta, estabelece a promoção, proteção e a recuperação da saúde, bem como, sua organização e o funcionamento de seus serviços correspondentes à saúde e dá outras providências. Cabe lembrar que todos os serviços oferecidos pelo SUS são oferecidos a todos os cidadãos e em todo o território nacional, de forma individual ou coletiva e executada por pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado.

Ao final dos anos 90 surgiu uma segunda lei, a Lei 8.142/90. Esta, veio para complementar a lei anterior a fim de sanar todas as lacunas deixadas, principalmente com relação à participação da comunidade na gestão do SUS e sobre a transferências intergovernamentais na área da saúde e dá outras providências. Por fim, poderíamos dizer que o Sistema único de Saúde adota os seguintes princípios doutrinários: Universalidade, Equidade e Integralidade.

Apesar de toda normatização da saúde e de todas as diretrizes serem pautadas nesses princípios, uma grande parte da população brasileira vem buscando cada vez mais a adesão da saúde suplementar para que obtenham melhores atendimentos e até mesmo, a garantia desse atendimento. As grandes filas de espera aos atendimentos no sistema de saúde público e porque não dizer as infinitas e intermináveis falta de profissionais e falta de especialistas que possam atender a tratamentos médicos que tanto necessitam.

Com imensa procura de atendimento e o crescente aumento da população ocasionou uma demanda muito maior do que o sistema poderia receber e naturalmente houve um grande crescimento de operadoras de saúde a fim de oferecer seus serviços. Consequentemente, cada vez mais asseguradoras ou operadoras de saúde empresas voltadas a atender especificamente a essa população.

As operadoras de saúde são instituições que podem ser formadas por empresas, cooperativas médicas, sociedades filantrópicas, auto-gestões (associações de empregador ou associações lacto sensu que oferecem planos de saúde para seus associados ou clientes).

Apesar da grande ampliação desses serviços e grande aceitação por parte da população em buscar esse tipo de serviço, é crescente as reclamações ao poder judiciário a fim de garantir o direito no que determina o Código de Defesa do Consumidor e as reclamações por parte de seus consumidores são constantes. Diante dessa grande procura, o governo através de seus agentes reguladores visando satisfazer a população e garantir que esses serviços fossem ofertados de forma segura e para isto, foram estipulados diversas previsões legais.

1.1.Regulamentação dos serviços das operadoras de saúde

Primeiramente, a regulamentação se dava pela Superintendência de Seguros Privados- SUSEP, e as operadoras que não possuíam uma regulamentação específica, ou seja, criavam seus próprios contratos, e estipulavam de forma autônoma os direitos e deveres da relação “prestadores de serviços e beneficiários”. Com o passar dos anos, foi necessário que fizesse uma releitura sobre essa forma de prestação de serviços, surgindo assim, a Lei N° 9.656/98, conhecida como a Lei dos Planos de saúde, a qual trouxe um rol de procedimentos e eventos em saúde com cobertura obrigatória. Em um segundo momento, se fez necessário a criação de uma agencia regulamentadora do governo, logo, o governo criou a Agência Nacional da Saúde- ANS. Esta, deu-se principalmente pelo grande crescimento da adesão de planos de saúde e de grandes problemas com o cumprimento do interesse público, a fim de evitar práticas abusivas inclusive entre prestadores de serviço e beneficiários pela Agência Nacional da Saúde.

A ANS é a responsável pela previsão legal desde o que as operadoras de saúde devem oferecer minimamente em seus contratos através de análises de novas tecnologias, métodos e procedimentos novos a serem oferecidos, bem como a segurança do paciente e custos de efetividades e isto se deu a princípio pela lei 9656/98 citada anteriormente e que atualmente toda a previsão legal contida nessa lei é editada há cada 02 anos pela ANS.

A Lei 9656/98 foi a primeira lei que regulamentou o setor privado de saúde, trouxe desde a obrigatoriedade da prestação do serviço, o conceito de urgência, emergência (doença e risco mediato ou definitivo). A ANS estabelece desde períodos máximos de carência até diretrizes que assegurem o beneficiário quanto ao tratamento de qualquer patologia descrita na CID - Código Internacional de doenças, o reembolso de coberturas e em determinados casos, assegurar a continuidade do plano de saúde em caso de planos coletivos por exemplo em caso de demissão da empresa ou aposentado assegura também, a manutenção do plano de saúde em caso de morte de beneficiário a seus dependentes. Outro fato importante é que, a ANS regulamenta esses casos através de Resoluções normativas e em casos de lei omissa.

Mesmo diante todas as diretrizes e órgãos reguladores, cabe-nos fazer o seguinte questionamento: Por que há cada vez mais ações judiciais de responsabilização civil quanto às operadoras dos planos de saúde e de seus profissionais? Estamos realmente seguros quanto à prestação desses serviços?

1.2 O Código de Defesa do Consumidor e a Lei 9656/98 que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.

O Código de Defesa do Consumidor, as operadoras de saúde são pessoa jurídica de direito privado, sendo fornecedoras ou prestadoras de serviços de assistência à saúde. Logo, deve ser subordinadas ao CDC juntamente com a Lei 9.656/98.

Segundo as próprias palavras de Nothini (2014)

A operadora de planos privados de assistência à saúde é responsável tanto pela escolha dos seus locais de atendimento (hospitais, clínicas, etc.) quanto por seus profissionais credenciados. Desta forma, fornece ao beneficiário uma lista discriminada dessa rede conveniada (locais de atendimento e profissionais), para que esses possam exercer o seu direito de usufruir do serviço ora contatado através de consultas, exames, dentre outros. Portanto, não há dúvidas de que a operadora torna-se responsável pela qualidade dos serviços prestados, tendo em vista que a mesma procede à escolha de quem/qual será conveniado a ela, e apenas presta a informação desses aos seus beneficiários. (NOTHINI 2014, p. 3)

De acordo com o Instituto de Estudos de Saúde Suplementar- IESS, NAB n° 62, a adesão de novos planos de saúde apresenta números cada vez mais crescentes, chegando a um total de 39,5 milhões desde agosto de 2021.

A Resolução Normativa 465, de 24 de fevereiro de 2021 entrou em vigência no dia 01 de abril de 2021 e lista as coberturas obrigatórias que deverão ser minimamente oferecidos aos beneficiários do plano de saúde. Dentre eles estão: procedimentos, tratamentos, exames e todos os medicamentos que devem estar cobertos por todas as operadoras de saúde.  Cabe lembrar que o entendimento majoritário do Tribunal Superior de Justiça-STJ é que, essa listagem da ANS é meramente ilustrativa, isto é, minimamente provido pelo plano de saúde, frisando inclusive que o que realmente vale é a prescrição médica. Tais procedimentos estabelecidos independem de ações judiciais já que se encontram expressamente no rol da ANS.

De acordo com dados do site do IDEC no ano de 2021- Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor os planos de saúde são líderes de reclamação junto aos órgãos de defesa do consumidor. Diante desse crescimento, podemos verificar que os números de demandas judiciais também está proporcional, de um lado, os planos de saúde alegam que devem cada vez mais ampliar novos procedimentos e consequente isso exige um número maior de profissionais da saúde para isto. Portanto, é comum a prática de aumentos abusivos por parte das operadoras de planos de saúde aos seus beneficiários. Em contrapartida, mesmo com os grandes aumentos repassados a seus beneficiários, continua o crescente número de novas judicializações com relação ao erro médico.

De um lado, os beneficiários buscam ter maior segurança ao contratar um plano de saúde privado que possam suprir suas reais necessidades e assegurá-los de um melhor atendimento e confiança quanto aos responsáveis pelo seu atendimento. Na prática, podemos verificar que não há grande diferenciação quanto a qualidade dos serviços oferecidos pelos SUS, dos serviços oferecidos pelo Plano de saúde suplementar.  Diante isso, cada vez mais, há uma certa divergência quanto aos critérios de objetividade e subjetividade que serão levados em conta quanto ao critério de responsabilidade civil.

O cidadão diante de falhas no atendimento, e em especial, em caso de erro médico surge a seguinte pergunta: A quem cabe a responsabilidade? Ao médico que o atendeu? A falta de apoio a recursos que deveriam estar de acordo com o especificado como ofertas mínimas aos seus beneficiários? ou caberia a responsabilidade somente aos planos de saúdes?

2.    NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

O termo responsabilidade sempre foi um assunto bastante discutido e delicado, pois o critério utilizado sempre teve grande divergências, pois de acordo com cada momento histórico houve a consideração de alguns fatores referentes a própria respectiva época.

Nos tempos mais remotos, o dano causado a outrem geraria consequências graves, pois adotava-se o que era previsto na lei de Talião. Nesta visão, o dano causado era reparado através da vingança, isto é, o causador do dano também responderia ao mesmo com a mesma moeda.

A sociedade primitiva reagia com a violência. O homem de todas as épocas também o faria, não fosse reprimido pelo ordenamento jurídico. "O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justiça" (CAVALIERI FILHO, 2000, p. 24).

Conforme o tempo foi passando percebeu-se que poucas vantagens eram adquiridas dessa forma, então começaram a pensar em outros modos de compensação pelo dano causado e não apenas vingança. Logo, no direito romano, surgiu da Lex Aquilia, que seria a reparação feita de modo a atingir o patrimônio do agente, caindo em desuso o ato de vingança antes praticado.

Outro momento importante foi o Código de Napoleão, por volta dos anos de 1804 com a declaração dos direitos fundamentais do homem como cidadão de forma individual e a teoria das constituições. Em seguida, tivemos a teoria da teoria do risco que trouxe a ideia moderna sobre a responsabilidade civil, que passou a influenciar o nosso código civil brasileiro.

Segundo Gonçalves (2020), todo fato social que acarrete um prejuízo deve ser amparado pela responsabilidade civil. Logo, podemos classificar a responsabilidade civil, o meio pelo qual encontramos de forma eficaz a reparação de um direito violado, ou seja, a consequência jurídica patrimonial. Já para Bonini, (2015) O Código Civil adota o princípio geral da culpa para caracterizar a responsabilidade civil, sendo pressuposto para a imposição do dever de indenizar a reprovabilidade do comportamento tido pelo agente, quando a expectativa do corpo social e mesmo do ordenamento jurídico era outra. (BONINI, 2015. p.159)

Diante desses dois conceitos podemos perceber critérios extremamente divididos e que de certa forma vão constantemente para ações judiciais e que por muitas vezes são analisadas de diferentes ângulos e posicionamentos. Se pensarmos que a responsabilidade civil pode ser interpretada pelo dano teremos um posicionamento. Se analisarmos que a responsabilidade civil deve ser evidenciada pela conduta de quem praticou o ato veremos outro resultado totalmente diferente.

Vale lembrar que, a responsabilidade civil é uma transgressão civil preexistente de uma norma civil, que pode ser contratual e legal. Para isso, devemos observar as classificações dessa responsabilidade e levarmos em consideração que o nosso sistema admite uma responsabilidade dualista, uma de natureza subjetiva e outra objetiva.

Na visão de Coelho (2012), a função da responsabilidade civil:

São duas as espécies de responsabilidade civil: subjetiva e objetiva. Na primeira, o sujeito passivo da obrigação pratica ato ilícito e esta é a razão de sua responsabilização; na segunda, ele só pratica ato ou atos lícitos, mas se verifica em relação a ele o fato jurídico descrito na lei como ensejador da responsabilidade. Quem responde subjetivamente fez algo que não deveria ter feito; quem responde objetivamente fez só o que deveria fazer. A ilicitude ou licitude da conduta do sujeito a quem se imputa a responsabilidade civil é que define, respectivamente, a espécie subjetiva ou objetiva. (COELHO 2012, p. 269)

(...)Tanto a responsabilidade civil subjetiva como a objetiva cumprem a função de compensação. Seja na hipótese de dano causado por culpa do devedor, seja na de imputação de responsabilidade por ato lícito, a função da regra constitutiva do vínculo obrigacional é transferir do patrimônio do devedor para o do credor bens que neutralizem o prejuízo por este último experimentado. O cumprimento da obrigação de indenizar reconduz o credor à condição anterior ao evento danoso. A função compensatória visa reequilibrar o que o prejuízo desequilibrou (...)

(...)A função da responsabilidade civil, assim, é compensar o credor do vínculo obrigacional, seja recompondo prejuízos patrimoniais na mesma medida, seja assegurando-lhe aumento no patrimônio em contrapartida à dor moral experimentada. (COELHO 2013, p. 23)

Diante de tantas definições importantes, cabe-nos perceber em quais critérios essa responsabilidade deve ser analisada e em que situações cada critério pode ser estabelecidos para que o magistrado possa admitir ou rejeitar o processo proposto. Vejamos mais critérios de diferenciação sobre essa responsabilidade, que pode ser entendida pela teoria objetiva e teoria subjetiva.

O código civil brasileiro, em seus artigo 186 e 927 nos remete o conceito de dano e ato ilícito de acordo com o Princípio da responsabilidade. In verbis:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

De acordo com essa responsabilidade civil subjetiva, conhecida também pela nomenclatura de “ilícito próprio ou ilícito puro”, deve estar presentes os elementos imprescindíveis como: omissão, negligência ou imperícia. Logo, parte-se de uma percepção de culpa, isto é, a partir de um direito violado foi gerado um dano, e para que esse dano seja indenizado é essencial que se prove o dano causado.

Para Cavalieri Filho (2012), esses são os pressupostos da responsabilidade subjetiva:

Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade. Esses três elementos, apresentados pela doutrina francesa como pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, podem ser claramente identificados no art. 186 do Código Civil, mediante simples análise do seu texto, a saber: a) conduta culposa do agente, o que fica patente pela expressão “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia”; b) nexo causal, que vem expresso no verbo causar; e c) dano, revelado nas expressões “violar direito ou causar dano a outrem”. Portanto, a partir do momento em que alguém, mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está-se diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de indenizar, consoante o art. 927 do Código Civil. Por violação de direito deve-se entender todo e qualquer direito subjetivo, não só os relativos, que se fazem mais presentes no campo da responsabilidade contratual, como também e principalmente os absolutos, reais e personalíssimos, nestes incluídos o direito à vida, à saúde, à liberdade, à honra, à intimidade, ao nome e à imagem. Os pressupostos aqui examinados são comuns à responsabilidade contratual, com a única peculiaridade de ser a prova da culpa, nesse caso, limitada à demonstração de que a prestação foi descumprida. (CAVALIERI FILHO, 2012, p.44)

Embora trata-se de um tema de difícil atendimento, é comum a Lei Processual Civil brasileiro que o juiz imponha ao médico o ônus da prova. Adotando-se o Princípio da vulnerabilidade, o que justifica o conceito de hipossuficiência técnica e financeira do paciente, neste caso, consumidor e de verossimilhança de suas alegações.

Vejamos o que Venosa (2013) fala sobre esse princípio da vulnerabilidade:

A lei do consumidor veio, portanto, facilitar sobremaneira os reclamos de maus serviços médicos, matéria que ainda não ganhou a dimensão esperada nos julgados justamente porque o acesso à Justiça era sumamente dificultado pela manutenção dos princípios tradicionais da responsabilidade civil subjetiva. (VENOSA, 2013, p.176)

Mas cabe lembrar que, deve-se levar em consideração o caso em concreto e para isso, se faz necessário analisar cada julgado para estar em consonância quanto a que tipo de responsabilização deve ser aplicado.

A responsabilidade objetiva tem como finalidade de reparar o dano causado a outrem independente de dolo ou culpa. E para que haja a obrigação a indenização basta estar presente alguns elementos indispensáveis, como: ato ilícito, dano e nexo causal.

De acordo com o artigo 187 do código civil, observamos que outro termo é utilizado para essa responsabilidade objetiva, como “abuso de direito e ato ilícito impuro”. Vejamos o que esse artigo dispõe:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Essa teoria está diretamente ligada a uma responsabilidade contratual, isto é, o descumprimento de um dever legal já previsto em lei. Sendo necessário apenas que tenha sido gerado um dano a vítima dentro desses preceitos legais.

Art. 927. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua, risco para os direitos de outrem.

No art. 927, parágrafo único do Código Civil de forma clara faz referência à teoria do risco, isto é, quando o profissional assume o risco de acordo de acordo com a atividade por ele desempenhada que pode gerar um dano em decorrência de sua função. Dentre essa teoria do risco, podemos verificar quatro subespécies: teoria do risco-proveito; teoria do risco criado, teoria do risco administrativo e teoria do risco integral.

A responsabilidade civil no Brasil quanto ao erro médico e o erro médico admite 03 tipos de ações; Ação indenizatória (Danos morais e materiais), Ação disciplinar (processo administrativo pelo CRM) e ação criminal.

O dano moral seria um dano extra patrimonial, sendo levado em consideração danos físicos e psicológicos. Já o dano material é caracterizado pelo dano patrimonial (lucro cessantes e lucros emergentes). Já o dano estético seria um dano físico comprovado.

De acordo com o Código de ética Médica é vedado ao médico uma ação ou omissão que cause: negligência (não agiu com atenção/esqueceu- anamnese), imprudência (assumiu o risco) e imperícia (realizar procedimento sem segurança do que fazer/sem especialização). Embora o mero agir de forma culposa, não gere condenação, o ato precisa gerar dano ao paciente para que esse profissional seja condenado. Portanto, se seguirmos com esse raciocínio de negligência, imprudência e imperícia, podemos dizer que ao realizar esses ato, o médico pode cometer alguns danos, dentre eles: dano material, dano estético e dano moral.

Conforme os artigos 402, 950, 186 do Código Civil sobre o dano material, a lei garante não só o dano emergente como o lucros cessantes, e dependendo do tamanho do dano material pode ser pedido inclusive uma pensão vitalícia. Esse dano, requerer de provas e se faz necessário documentos que o comprove.

Segundo Diniz (2007):

O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de completo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre a sua capacidade laborativa. (DINIZ, 2007, p.80)

Nesse caso, devemos verificar os casos que foram julgados (iguais ou semelhantes), fazer uma pesquisa doutrinária e ponderar os valores e fixar o valor do dano estético.

 O Dano moral com relação do dano estético não se faz necessário a produção de prova na propositura da ação, pois trata-se de um dano moral in re ipsa, isto é, a pessoa que sofreu um erro médico já por si só já tem presunção da verdade, pois ele ofende a dignidade da pessoa humana, este previsto no art. 1°, III da Constituição Brasileira Federal.

Podemos dizer que, tanto o dano estético quanto o moral seguirão o mesmo padrão para a fixação dos valores almejados.

O Médico deve ter clareza de seus atos e esclarecer de forma sistematizada ao paciente, e o artigo 6° do CDC e do Conselho de ética Médica- CEM no art.13 mostra claramente que é de obrigação médica o dever da informação, desde os medicamentos que foram prescritos, os riscos desse medicamento, quais as melhores opções de tratamentos para determinada doença, tempo de recuperação e os riscos de qualquer cirurgia e pós operatório. Outro fato importante é alertar a seus pacientes possíveis efeitos adversos e intercorrências. Tais requisitos trazem segurança ao paciente e finalmente o consentimento para dar continuidade ao tratamento médico específico. Caso isso não seja devidamente esclarecido por parte do profissional da saúde, pode acarretar infração ética e consequentemente responsabilidade civil objetiva.

Se entendermos que todo e qualquer procedimento feito pelo médico é uma prestação de serviço, podemos dizer que, a não prestação do serviço, gerará uma responsabilidade. Quanto a isto, podemos dizer que há duas obrigações médicas: a obrigação de meio e a obrigação de resultado.

A atividade médica de modo geral é vista como uma atividade de meio e como tal, não pode ser responsabilizada de acordo com atividade de resultado final. Isto é, por apresentar uma responsabilidade profissional de risco para que o mesmo seja responsabilizado profissionalmente deverá ser verificado os meios empregados pelo profissional de forma criteriosa. Para tal, adota-se a Teoria da culpa, prevista tanto no art.186 do Código Civil quanto no art.14, §4° do Código de Defesa do Consumidor. Vejamos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

De acordo com tais artigos, verifica-se que, para que haja a responsabilidade devem estar presentes alguns pressupostos essenciais, como o dolo ou a culpa. Isto é, de responsabilidade civil subjetiva. Sendo levado em consideração o ato médico no caso em concreto. Nos casos em que o médico omitir por falta de condições de trabalho estará também amparado legalmente, pois está amparado pelo CFM. In verbis:

Segundo o Conselho Federal de Medicina, capitulo 11, inciso IV, é direito do Médico:

IV - Recusar-se a exercer sua profissão em instituição pública ou privada onde as condições de trabalho não sejam dignas ou possam prejudicar a própria saúde ou a do paciente, bem como a dos demais profissionais. Nesse caso, comunicará com justificativa e maior brevidade sua decisão ao diretor técnico, ao Conselho Regional de Medicina de sua jurisdição e à Comissão de Ética da instituição, quando houver.

Quanto a obrigação de resultado, está diretamente ligado a procedimentos estéticos e que tem por finalidade alcançar determinado fim. E se por ventura o paciente que não obtenha o resultado esperado, será presumido erro advindo de obrigação de resultado.

Para Rui Stoco (1995, p. 289):

(...) o profissional na área de cirurgia plástica, nos dias atuais, promete um determinado resultado (aliás, essa é a sua atividade-fim), prevendo, inclusive, com detalhes, esse novo resultado estético procurado.

O termo erro médico muitas vezes pode ser confundido com o erro do médico. O erro médico pode ser um erro cometido por qualquer profissional da área da saúde, seja enfermeiros, médicos, hospital, clínica etc. Diante desse erro avaliamos a imprudência, negligencia e imperícia. Já o erro do médico é uma ação feita pelo próprio médico.

Os danos causados por erro médico, é feito um estudo para provar que houve de fato um erro e para isto, são admitidas provas orais (depoimentos pessoais e testemunhais) e documentais.

As provas documentais são divididas em: prova documental em sentido estrito (laudos, relatórios e exames); perícia; prova de inspeção judicial e ata notarial. Tanto as provas orais quanto as provas documentais podem ser usadas em ações iniciais ou em contestações de defesa.

A Teoria do risco-proveito, como o próprio nome diz, deve arcar com eventuais prejuízos causados a outrem, já que o mesmo tem grande proveito econômico

A Teoria do risco criado já adota o critério de indenizar porque qualquer atividade gera risco.

A teoria do risco administrativa, essa responsabilidade é gerada pela conduta que causou danos pela administração pública. (Art. 37, §6° CF)

A Teoria do risco integral é de responsabilidade objetiva e não admite excludentes de responsabilidade e o dano deve ser ressarcido de modo integral. (art. 938 effusio et dejectis).

O termo “Responsabilidade Civil” visa estabelecer o equilibrio e o cumprimento de indenizar a outrem por um determinado fato, que ocasione um dano. Seja este, através de um dano em um negócio, ato ou fato que necessite de reparação. Por vários momentos históricos, a demonstração dessa responsabilização previa que fossem feitos exames da culpa por parte do agente lesado, afim de colher provas desses fatos ou atos que gerassem o dever de indenizar. O ônus da prova neste caso, se tornou extremamente dificil e por deveras inviável.

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. AGRAVOS RETIDOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS MÉDICOS. DANOS MORAIS DEVIDOS. 1. Agravo retido. Mostra descabido o chamamento ao processo dos médicos que realizaram os atendimentos, porquanto não vislumbrada nenhuma das hipóteses prevista no art. 77 do CPC. 1.1. Legitimidade passiva da operadora do plano de saúde, na medida em que se discute suposto erro cometido por profissionais credenciados, no âmbito do seu estabelecimento (Pronto Atendimento e Hospital) devendo garantir o tratamento adequado e a qualidade dos serviços prestados. Precedentes. 2. O plano de saúde, na qualidade de prestador de serviços, responde objetivamente pelos danos causados aos consumidores. Contudo, a responsabilidade do médico, profissional liberal, é apurada mediante a verificação da culpa, nas modalidades de negligência, imperícia e imprudência, na esteira do art. 14, § 4º, do CDC, cabendo ao autor comprovar os requisitos da responsabilidade civil, que são o ato ilícito culposo, o dano e o nexo causal entre o ato e o dano causado. 3. Hipótese em que restou evidenciado o agir culposo dos médicos, que deixaram de realizar exames complementares a fim de identificar o iminente infarto agudo do miocárdio que veio a se consumar logo após a alta médica. Peculiaridades do caso concreto. 4. Dano moral caracterizado. Agir ilícito da réu que ultrapassa o mero dissabor. Quantum indenizatório fixado em observância às peculiaridades do caso e com o fim de assegurar o caráter repressivo e pedagógico da indenização, sem constituir-se elevado bastante para o enriquecimento indevido da parte autora. 5. Juros moratórios. Incidência da data da citação, por se tratar de relação contratual. Correção monetária a contar do arbitramento (Súmula 362 do STJ). 6. Prequestionamento. Desnecessidade de manifestação explícita, pelo julgador, de todos os argumentos e dispositivos legais invocados pelas partes. AGRAVOS RETIDOS DESPROVIDOS. APELAÇÃO PROVIDA, PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO. (Apelação Cível Nº 70060983525, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 24/09/2014) (TJ-RS - AC: 70060983525 RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Data de Julgamento: 24/09/2014, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 29/09/2014)

Nesse caso, foi levado em consideração quanto a responsabilidade subjetiva do médico, comprovando que não houve por parte do profissional o cuidado quanto possível dano ao paciente sem a exigência de exames clínicos.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. ATENDIMENTO EM EMERGÊNCIA DE HOSPITAL CREDENCIADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICO. AUTORA APRESENTOU FERIMENTOS COM VIDRO NA MÃO, NECESSITANDO TOMAR PONTOS. PERSISTÊNCIA DO QUADRO DE DOR. PRESENÇA DE CORPO ESTRANHO. CACO DE VIDRO NÃO RETIRADO. DANO MORAL CONFIGURADO. VERBA INDENIZATÓRIA QUE SE MANTÉM EM R$ 5.000,00. MANUTENÇÃO DO DECISUM. 1. Sobre a relação estabelecida entre as partes incidem as normas protetivas contidas no Código de Defesa do Consumidor, em virtude da perfeita adequação aos conceitos de consumidor (art. 2º), fornecedor (art. 3º, caput) e serviço (art. 3º, § 2º), contidos na Lei 8.078/90; 2. In casu, a paciente compareceu ao setor de urgência de hospital credenciado à ré em razão de ferimentos com cacos de vidro na mão. Realizada limpeza e sutura, a paciente permaneceu quase quatro meses com dores até retornar ao nosocômio, quando foi constatada a permanência de cacos de vidro em sua mão, sendo realizado novo procedimento para retirada dos corpos estranhos; 4. Responsabilidade objetiva da operadora do plano de saúde, prevista no art. 14, caput, do CDC, com base no defeito na prestação do serviço, razão pela qual basta a demonstração do fato, do dano e do nexo causal, não tendo a ré apelante comprovado nenhuma das causas excludentes de sua responsabilidade, como fato exclusivo da vítima ou de terceiros ou de caso fortuito ou força maior; 5. Conjunto probatório que demonstra o fato, o evento danoso e o nexo de causalidade, apto a ensejar a compensação por danos morais; 6. Quantum arbitrado pelo juízo sentenciante que se revela compatível com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa, sem perder de vista o caráter reparador, punitivo e pedagógico da sanção, observando-se ainda a condição financeira das partes envolvidas e as peculiaridades inerentes ao caso concreto; 7. Sentença que se mantém. Negado provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJ-RJ - APL: 00123979820198190203, Relator: Des(a). LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO, Data de Julgamento: 24/02/2021, VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2021)

 Neste acórdão, é claramente evidenciado a falta de dever de cuidado do médico quanto a sua tomada de decisão. Pois, o mesmo não poderia de forma alguma ter se ausentado de sua responsabilidade quanto aos procedimentos esperados por parte desse profissional.

É importante salutar que o dano moral em especial, leva-se muito em consideração a possibilidade do réu e ela serve não apenas para efeitos de indenização, mas também para efeitos de punição ou caráter educativo.

3.    RESPONSABILIDADE DAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE

Os planos de saúde atendem diversas modalidades, como: plano de saúde individual, familiar, coletivo, empresarial e auto gestão. Neste último, de acordo com enunciado do verbete da súmula 608 do STJ afasta a relação de consumo envolvendo o paciente e o plano de saúde, não sendo aplicado o Código de Defesa do Consumidor.

Em via de regra adota-se uma responsabilidade solidária, na qual estão no polo passivo: plano de saúde, médico e hospital.  A responsabilidade objetiva estaria: operadora de plano de saúde e o hospital. Por outro lado, o médico estaria de acordo com o art. 14, §4° do CDC tendo por consequência responder pela teoria da responsabilidade subjetiva.

Vejamos o que dispõe os artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

É importante frisarmos que independentemente do médico estar em condição de prestador de serviço, seja funcionário ou não ele responderá por seus atos, bastando apenas que o mesmo possua um vínculo com o hospital. E para que o médico esteja no polo passivo, se faz necessário provas da culpa do profissional para que se faça a propositura da ação.

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. AGRAVOS RETIDOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS MÉDICOS. DANOS MORAIS DEVIDOS. 1. Agravo retido. Mostra descabido o chamamento ao processo dos médicos que realizaram os atendimentos, porquanto não vislumbrada nenhuma das hipóteses prevista no art. 77 do CPC. 1.1. Legitimidade passiva da operadora do plano de saúde, na medida em que se discute suposto erro cometido por profissionais credenciados, no âmbito do seu estabelecimento (Pronto Atendimento e Hospital) devendo garantir o tratamento adequado e a qualidade dos serviços prestados. Precedentes. 2. O plano de saúde, na qualidade de prestador de serviços, responde objetivamente pelos danos causados aos consumidores. Contudo, a responsabilidade do médico, profissional liberal, é apurada mediante a verificação da culpa, nas modalidades de negligência, imperícia e imprudência, na esteira do art. 14, § 4º, do CDC, cabendo ao autor comprovar os requisitos da responsabilidade civil, que são o ato ilícito culposo, o dano e o nexo causal entre o ato e o dano causado. 3. Hipótese em que restou evidenciado o agir culposo dos médicos, que deixaram de realizar exames complementares a fim de identificar o iminente infarto agudo do miocárdio que veio a se consumar logo após a alta médica. Peculiaridades do caso concreto. 4. Dano moral caracterizado. Agir ilícito da réu que ultrapassa o mero dissabor. Quantum indenizatório fixado em observância às peculiaridades do caso e com o fim de assegurar o caráter repressivo e pedagógico da indenização, sem constituir-se elevado bastante para o enriquecimento indevido da parte autora. 5. Juros moratórios. Incidência da data da citação, por se tratar de relação contratual. Correção monetária a contar do arbitramento (Súmula 362 do STJ). 6. Prequestionamento. Desnecessidade de manifestação explícita, pelo julgador, de todos os argumentos e dispositivos legais invocados pelas partes. AGRAVOS RETIDOS DESPROVIDOS. APELAÇÃO PROVIDA, PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO. (Apelação Cível Nº 70060983525, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 24/09/2014)

É sabido que, cada vez mais, há uma relativização quanto aos critérios do exame da prova e que o fator culpa com relação ao erro médico vem perdendo espaço, pois a hipossuficiencia técnica ou a verossimilhança das alegações, favorecem a parte mais frágil dessa relação.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO – ERRO MÉDICO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO – NÃO COMPROVAÇÃO DA CULPA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE E DA CLÍNICA – AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE – BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS VERBAS SUCUMBENCIAIS – POSSIBILIDADE - RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO – RECURSO DA RÉ PROVIDO. 1. - Em regra, a obrigação do profissional médico é de meio, e não de resultado. Ou seja, ele não assume a obrigação de alcançar o resultado desejado, mas, sim, a de prestar os seus serviços de forma diligente, utilizando as técnicas necessárias e os recursos de que dispõe com o objetivo de proporcionar ao paciente todos os cuidados essenciais à obtenção do resultado almejado. 2. - Consoante o disposto no artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do fornecedor⁄prestador de serviço pelos danos causados ao consumidor, em regra, será objetiva, ou seja, é desnecessária a existência da culpa. 3. - Excluída a responsabilidade do profissional médico pelo dano do paciente, resta afastado o nexo de causalidade necessário à responsabilização da operadora do plano de saúde e da entidade hospitalar onde foi realizado o procedimento. 4. - A Lei n. 1.060⁄1950 não exime o beneficiário da assistência judiciária gratuita da condenação ao pagamento das verbas sucumbenciais; apenas prevê a suspensão da exigibilidade de tal imposição por um prazo determinando e mediante condição específica. 5. - Recurso do autor desprovido. Recurso do réu Ailton de Araújo Cerqueira Clínica de Cirurgia Plástica provido. (TJ-ES - APL: 00284419520018080021, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 02/09/2014, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/09/2014)

Nesse caso, o Tribunal de Justiça levou em consideração uma das excludentes de responsabilidade. Isto é, o médico tem por obrigação o cumprimento de sua obrigação de meio e não de fim.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.641.837 - SP (2019/0377814-3) RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ AGRAVANTE: SÃO FRANCISCO SISTEMAS DE SAÚDE SOCIEDADE EMPRESARIA LIMITADA ADVOGADO: RAQUEL DI DONATO LOURENÇO - SP390355 AGRAVADO: V C R (MENOR) AGRAVADO: A B C - POR SI E REPRESENTANDO ADVOGADO: LUIZ ARTHUR PACHECO - SP206462 DECISÃO Trata-se de agravo apresentado por SÃO FRANCISCO SISTEMAS DE SAÚDE SOCIEDADE EMPRESARIA LIMITADA, contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea c, da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: Consumidor - Plano de saúde - Ação de Indenização - Falha na prestação do serviço, cabalmente comprovada - Responsabilidade objetiva da operadora de plano de saúde - Danos morais configurados - Ofensa a honra e a integridade física da Autora - Quantum reduzido em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o importe de R$ 8.000,00 - Correção monetária a partir do arbitramento e juros de mora desde a citação - Sentença reformada - Recurso parcialmente provido. (fl. 377). O recorrente colaciona paradigma a fim de demonstrar a divergência jurisprudencial sobre a inexistência de ato ilícito a ensejar dano moral. É o relatório. Decido. No que concerne ao recurso especial, na espécie, incide o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que a parte recorrente deixou de indicar com precisão quais dispositivos legais seriam objeto de dissídio interpretativo, o que atrai, por conseguinte, o enunciado da citada súmula: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que, "uma vez observado, no caso concreto, que nas razões do recurso especial não foram indicados os dispositivos de lei federal acerca dos quais supostamente há dissídio jurisprudencial, a única solução possível será o não conhecimento do recurso por deficiência de fundamentação, nos termos da Súmula 284/STF" (AgRg no REsp n. 1.346.588/DF, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJe de 17/3/2014). Ademais, não foi comprovada a divergência jurisprudencial, uma vez que não cumpridos os requisitos legais dos arts. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e 255, § 1º, do RISTJ. Nesse sentido, os seguintes julgados: AgInt no AREsp 1.339.575/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2/4/2019; AgInt no REsp 1.763.014/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 19/12/2018; AgInt no REsp 1.696.707/MG, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 12/3/2018; e AgRg no REsp 1.683.470/AP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 31/10/2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 17 de fevereiro de 2020. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Presidente (STJ – A REsp: 1641837 SP 2019/0377814-3, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Publicação: DJ 28/02/2020)

De acordo com entendimento já pacificado na Súmula 469 do Superior Tribunal Federal, o plano de saúde por estar em uma relação de prestador de serviços e desenvolve uma atividade empresarial, deve responder objetivamente aos danos causados, observando o que dispõe o Código o Consumidor.

CONCLUSÃO

De acordo com o entendimento do STJ verificamos várias jurisprudências a qual é evidente o seu posicionamento quanto a responsabilização das operadoras de planos de saúde de forma solidária e objetiva, pois trata-se um contrato de prestação de serviços os quais a própria operadora possui um rol de profissionais, médicos e hospitais conveniados para que o beneficiário seus atendimentos. E para que se configure a responsabilidade por erro médico por parte do Médico se faz necessário a comprovação técnica legal de autoria certa, gerando obrigação de indenizar se comprovado “erro grosseiro” verificando questões bastante conhecidas como: a imprudência, negligência e imperícia e que geraram dano a outrem.

De acordo com CDC os planos de saúde por ser fornecedores, devem responder pelos defeitos de suas prestações. Logo, o dano causado ao consumidor caberia a responsabilização ao: plano de saúde, hospital/clínica e aos profissionais credenciados. As operadoras responderiam de forma objetiva e essa relação quanto a responsabilização interna, se daria como responsabilidade subjetiva/interna, cada um dos envolvidos responderiam nos limites de sua ação/culpa. As operadoras de planos de saúde respondem portanto, pelo erro médico de seus profissionais credenciados devido ao risco associado a atividade desenvolvida pela operadora, pois o contrato entre credenciados e beneficiários são convencionados diretamente com as operadoras.

A ANS a fim de fiscalizar e verificar a aplicabilidade das normas legais vem avançando quanto as adequações que a saúde suplementar deve seguir e vem buscando cada vez mais a participação não só das operadoras, mas também a participação de beneficiários desses planos, para que todos façam partes desse processo.

Infelizmente o número de ações envolvendo planos de saúde é crescente e que o número é cada vez maior de pessoas procurando atendimento, e consequentemente o governo é incapaz atender toda a demanda. Logo, novas operadoras vem aparecendo para ofertar esses serviços.

Sabemos que há um grande caminho a percorrer para que diminuam as demandas judiciais quanto ao erro médico e para que tenhamos um avanço na qualidade de prestação de serviços. Portanto, cabe aos planos de saúde avaliarem corretamente os profissionais para que seja feita o seu credenciamento a fim evitar riscos a seus beneficiários, verificando corretamente suas especialidades, a oferta de hospitais equipados para o atendimento correto a fim de evitar o dever de indenizar.

Com relação aos julgados analisados até aqui, podemos verificar que a natureza da responsabilidade civil das operadoras de planos de saúde não nos traz grandes novidades quanto a responsabilização civil, pois os valores indenizatórios, multas e questões disciplinares estão bem aquém do caráter pedagógico a fim de evitar futuros erros médicos. Pois dependendo do ocorrido, as multas e indenizações são irrisórias se compararmos com os danos causados. O que dificulta inclusive o aprendizado por parte dos planos de saúde em se importarem com essas situações de indenização versus lucro.

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