CRISTIANO DOS REIS FERNANDES

(orientador)

RESUMO: O presente estudo aborda tema relativo À inconstitucionalidade da imposição da lei civil do regime da separação de bens para os maiores de setenta anos. O legislador teve o escopo de proteger os septuagenários de casamentos pautados em interesse financeiro, no entanto, esta restrição é alvo de críticas por afrontar os princípios constitucionais da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana. Tal dispositivo demonstra preconceito com as pessoas, que ao completarem setenta anos são consideradas incapazes de escolherem o regime de bens que melhor lhes aprouver. O objetivo é demonstrar inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime de bens para os maiores de setenta anos que não especificamente precisasse de casamento para o desejado ter algum bem em seu nome se assim desejado pelo cônjuge. É importante destacar que, foi adotada uma metodologia de revisão de literatura sobre matérias atinentes à temática proposta, todavia explicando teoricamente pareça ser algo absurdo que tira o direito de decidir se quer se separar com total separação de bens ou não, a lei obriga a total separação de bens. Com a evolução do direito e sua interpretação constitucional, conclui-se que a referida restrição deve ser revogada, uma vez que além de estar desatualizada, se mostra totalmente inconstitucional.

Palavras-chave:  Inconstitucionalidade. Direito de Família. Regime de Bens.

ABSTRACT: This study addresses the issue related to the unconstitutionality of the imposition of civil law on the regime of separation of property for those over seventy. The legislator had the scope to protect septuagenarians from marriages based on financial interest, however, this restriction is the target of criticism for violating the constitutional principles of freedom, equality and dignity of the human person. Such device demonstrates prejudice against people, who, upon completing seventy years of age, are considered incapable of choosing the system of goods that best suits them. The objective is to demonstrate the unconstitutionality of the mandatory property regime for those over seventy who did not specifically need marriage for the desired person to have some property in their name if so desired by their spouse. It is important to highlight that, a literature review methodology was adopted on matters pertaining to the proposed theme, however, explaining theoretically it seems to be something absurd that takes away the right to decide whether you want to separate with total separation of assets or not, the law requires total separation of goods. With the evolution of the law and its constitutional interpretation, it is concluded that the aforementioned restriction should be revoked, since in addition to being outdated, it is totally unconstitutional.

Keywords: Unconstitutionality. Family right. Property Regime.

INTRODUÇÃO

O presente estudo versa sobre a obrigatoriedade do regime da separação de bens para os maiores de setenta anos. Esta determinação já encontrar-se prevista no Código Civil de 1916, que tinha um conteúdo basicamente patrimonialista.

No Código Civil atual, tal dispositivo está previsto no art. 1641, II, que foi modificado pela Lei n. 12.344/10, no qual preceitua ser obrigatório o regime de separação de bens para os maiores de setenta anos.

Através deste artigo, o Estado tem o escopo de resguardar o patrimônio e resguardar as pessoas idosas de casamentos motivados em interesse financeiro.

Este tema acercar-se um assunto de interesse geral, diante do envelhecimento populacional e da mudança no perfil das pessoas idosas. A população de idosos está crescendo cada vez mais, principalmente devido ao aumento da expectativa de vida. Com o avanço da medicina e dos tratamentos estéticos, as pessoas estão envelhecendo cada vez mais tarde e com melhor qualidade de vida.

Os idosos estão mais ativos e autônomas, sendo que muitos permanecem trabalhando depois a aposentadoria, às vezes até em diferentes atividades.   Com uma vida mais sociável, estão aumentando também as afinidades afetivas na terceira idade, como casamento e união estável. Assim, os idosos de hoje são inteiramente diferentes dos idosos de outras épocas.

A norma que determina obrigatório o regime de separação absoluta de bens em razão da idade dos contraentes parece não considerar esta nova realidade dos idosos. Ela mantém um preconceito quanto a estas pessoas, que somente pelo fato de terem ultrapassado determinada idade, passam a ser consideradas incapazes para escolher o seu próprio regime de bens.

O Estado, que deveria proteger a instituição da família, ao invés de estimular o casamento, parece castigar estas pessoas, atuando muito mais como um interveniente do que como um protetor.

Entretanto, a Constituição Federal prescreve, entre outros, os princípios da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana, que devem ser respeitados.

Diante disso, existe uma polêmica na doutrina e na jurisprudência a respeito da possível inconstitucionalidade do artigo 1.641, II, do Código Civil, uma vez que ele estaria ferindo tais princípios.

É importante destacar que a união entre duas pessoas, que de certa maneira aparece demonstrada a pretensão em constituir o âmbito familiar, enseja ao casamento, a compreensão, contribuição, a assistência mútua, indo muito além do caráter meramente econômico. Examinando a certidão de nascimento, o oficial do registro civil apura, também, se os noivos têm

Outro ponto destaca é que se tiver mais de 70 anos de idade. Basta que um deles tenha ultrapassado esse limite para que o casamento seja realizado obrigatoriamente no regime da separação de bens Não obstante, desta também advém reflexos patrimoniais, que se estendem até a dissolução da sociedade conjugal. Ou seja, na constância dele, o casal terá que organizar suas despesas, administrando-as de forma mais conveniente, surgindo então o regime de bens.

1 BREVE CONCEITO REGIMES DE BENS ADOTADOS PELA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

O Direito de Família estabelece o ramo de Direito Civil que estuda, entre outros, as afinidades das pessoas ligadas pelo matrimônio, sua legitimidade e os resultados que dele resultam, e estuda também as relações daqueles que vivem em uniões sem casamento. Aborda as relações de parentesco e os institutos de direito protetivo, como a tutela e a curatela. Ele é de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria vida.

Segundo Gonçalves (2017, p. 1100) o destaca que o tratamento diverso dado pela legislação ordinária aos direitos do cônjuge e aos do companheiro tem provocado debate nos tribunais estaduais, proclamando alguns julgados a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, por afrontar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de igualdade, uma vez que o art. 226, § 3º, da Carta Magna deu tratamento paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento.

Diante desse contexto compreender que a união entre duas pessoas, que de forma aparece demonstrada a pretensão em constituir o âmbito familiar, tenta ao casamento, a compreensão, contribuição, o auxílio mútuo, indo muito além do caráter simplesmente econômico. Todavia, desta também acontece reflexos patrimoniais, que se estendem até a dissolução da sociedade conjugal. Ou seja, na constância dele, o casal terá que organizar suas despesas, administrando-as de forma mais conveniente, surgindo então o regime de bens.

A família tem por sujeito o ser humano dinâmico por natureza. O casamento é a conjugação do homem e da mulher, que se associam para toda a vida, a comunhão do direito divino e do direito humano formando assim uma família. Durante muitos séculos esse foi o único modelo vislumbrável pelas sociedades ditos civilizadas.

Segundo Dias (2021, p. 69) diz que:

A família é uma entidade histórica, interligada com os rumos e desvios da história, mutável na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da própria história através dos tempos. Sabe-se, enfim, que a família é por assim dizer, a história, e que a história da família se confunde com a história da humanidade. A conceituação de família oferece de plano, um paradoxo. O Código Civil não o define. Por outro lado, não existe identidade de conceitos para o Direito, para a Sociologia e para a Antropologia.

Afastada fica também a concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes do de cujus, se o regime de bens do casal era o da separação obrigatória. Tal regime é imposto por lei às pessoas que contraírem o matrimônio com inobservância das causas suspensivas, forem maiores de 70 anos ou dependerem de suprimento judicial para casar-se.

Baseado na colocação de Ferreira (2013, p.189) enfatiza que:

O matrimônio é justo ou legítimo se entre aqueles que contraem as núpcias existir Conubium, e se tanto varão for púbere, quanto a mulher núbil, e se um e outros consentem ou consentem seus pais, se sujeitos ao poder destes. as relações patrimoniais existentes no direito de família são secundárias, pois dependem da compreensão ética e moral da família, sendo que o casamento ainda é um centro gravitador do direito da família.   O casamento, pelos seus efeitos, é o mais importante instituto do Direito de Família, ainda que existam relações familiares fora deste instituto. É do casamento que irradiam as normas básicas do Direito de Família.

Com isso essa separação é total e permanente, atingindo inclusive os bens adquiridos na constância do casamento, que não se comunicam. Exatamente por não se admitir qualquer tipo de comunicação patrimonial por vontade dos cônjuges é que se afasta o direito de concorrência com os descendentes, a fim de evitar qualquer burla à imposição legal. É a única exceção ao princípio de que, inexistindo meação, haveria concorrência.

De acordo com (VASCONCELLOS, 2021, p. 358) “Presumida pela Lei Civil, o art. 1634 do Código Civil (CC), considera que a declaração de vontade no ato da celebração constitui presunção de que os nubentes quiseram contrair o matrimônio e que possuem exato conhecimento dos efeitos do contrato que vão celebrar, ou seja, do conteúdo do estado de casado.”

Ainda de acordo com a importância pessoal e social do casamento, a lei pretende que os casamentos celebrados o sejam entre pessoas com capacidade para o fazerem.

Nesse contexto o contrato de casamento determina, efeitos jurídicos, pessoais ou patrimoniais, entre os cônjuges, que originam um novo “estado” civil: estado de casado. Estado que afeta profundamente aspectos fundamentais.

No livre-arbítrio do regime de bens, em princípio os esposos podem fixar em acordo antenupcial, quer escolhendo um dos regimes previstos no Código Civil quer estipulando o que a esse respeito lhes aprouver dentro dos limites da Lei (art. 1698 CC) (VASCONCELLOS, 2021).

Não faria sentido, com efeito, permitir ao cônjuge eventualmente receber, a título de herança, os mesmos bens que não podiam comunicar-se no momento da constituição do vínculo matrimonial, entretanto princípios constitucionais exercem uma colocação de otimização do Direito.

1.1     Princípios Constitucionais aplicáveis ao Direito de Família

Justo, portanto, aquinhoem-se os herdeiros em toda a sorte de bens, no bom e no ruim, no certo e no duvidoso. Todavia os princípios constitucionais exercem uma colocação de otimização do Direito na força que deve acobertar sobre toda organização jurídica, enchendo lacunas abandonadas por outras normas, sendo elas positivadas ou não, também como instrumentos orientadores de todo o ordenamento jurídico se constitucionais ou daquele ramo.

Segundo Rodrigues (2014, p. 639) diz que o art. 1.639:

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

§ 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.

§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

É importante destacar que o regime de bens, também chamado de estatuto patrimonial da sociedade conjugal é o conjunto de princípios e normas referentes ao patrimônio dos cônjuges, que regulam os interesses econômicos oriundos do casamento.

Baseado na colocação de Ferreira (2012, p. 639) no art.:

Art.1640. Não havendo convenção, ou sendo ela ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único: Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. “Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo se pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

Art. 1642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:

I – praticar todos os atos de disposição e da administração necessárias ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do art. 1647;

II – administrar os bens próprios;

III– desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;

IV – demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com a infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1647;

V – reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo cônjuge ao concubino, desde provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de 5 (cinco) anos;

VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.

Sobrepondo ainda que é lícito aos cônjuges propor o regime de suas preferências, acordar, ou determinar cláusulas de sua livre escolha e redação, desde que não atentem contra os princípios da ordem pública, e, não contrariem a natureza e os fins do casamento.

Segundo (RANCONI, 2021) “Fraudes e engenhosas simulações ferem de morte o princípio da Igualdade dos regimes de bens da massa comunicável, deles dispondo em transferências fictícias, ou através de aparentes alienações de regular visibilidade, muitas vezes acobertadas pela outorga de esquecidas procurações, quando não sucedidas pelo uso de interposta pessoa.”

Outro ponto destacado é o regime obrigatório da separação de bens que tem sido aplicada a súmula 377 do STF, considerando que é possível, por convenção dos nubentes e em escritura pública, o afastamento da aplicação da Súmula 377 do STF, “por não ser o seu conteúdo de ordem pública, mas, sim, de matéria afeita à disponibilidade de direitos”

Segundo Gomes (2014, p. 36) enfatiza que:

No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Esse enunciado pode ser interpretado de duas formas: 1) no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, sendo presumido o esforço comum na aquisição do acervo; e 2) no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição. No entanto, a adoção da compreensão de que o esforço comum deve ser presumido (por ser a regra) conduz à ineficácia do regime da separação obrigatória (ou legal) de bens, pois, para afastar a presunção, deverá o interessado fazer prova negativa, comprovar que o ex-cônjuge ou ex-companheiro em nada contribuiu para a aquisição onerosa de determinado bem, conquanto tenha sido a coisa adquirida na constância da união. Torna, portanto, praticamente impossível a separação dos aquestos. Por sua vez, o entendimento de que a comunhão dos bens adquiridos pode ocorrer, desde que comprovado o esforço comum, parece mais consentânea com o sistema legal de regime de bens do casamento, recentemente adotado no Código Civil de 2002, pois prestigia a eficácia do regime de separação legal de bens. Caberá ao interessado comprovar que teve efetiva e relevante (ainda que não financeira) participação no esforço para aquisição onerosa de determinado bem a ser partilhado com a dissolução da união (prova positiva).

O Estado não pode deixar de desempenhar sua função social de amparo à família, sob pena de o próprio Estado obscurecer-se. De tal modo, a intervenção do Estado na família é de extrema importância, ainda que deva preservar o direito de autonomia. Essa intervenção deve ser protetora, nunca invasiva na vida privada.

2 Princípios constitucionais e o regime de separação de bens para os maiores de setenta anos

O Código Civil atribui o regime obrigatório de separação de bens para os maiores de setenta anos, cujo embasamento encontrado por alguns doutrinadores, convive apenas no caráter protetivo. Todavia, o objetivo dessa advertência é impedir o vulgo conhecido como golpe do baú.

Baseado na colocação de Oliveira (2021, p. 214) enfatiza que:

O antigo Código Civil, já aplicava a regra supracitada, diferenciando apenas na idade dos consortes, para a mulher era cinquenta anos, e para o homem sessenta anos. Já, no atual código, com base no princípio da igualdade, foram equiparadas as idades, passando a ser setenta anos para ambos os sexos.

A questão é saber, se, tal restrição imposta, padece de inconstitucionalidade. Vários doutrinadores alegam que sim, por tal norma conter afronta direta ao direito a liberdade e autonomia, bem como, ofensa ao princípio da dignidade humana.

A isonomia prevista na Carta Magna estende-se a todos os brasileiros, protegendo-os de discriminações de sexo, idade, cor, raça, dentre muitas outras. Direcionando-se para lei mais específica, reza o artigo 2º do Estatuto do Idoso que: “O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana.”

Vejamos o disposto no artigo 5º, inciso XLI da Constituição Federal: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.”

Avaliando os dois dispositivos acima, entende-se que o maior de setenta anos é uma pessoa como qualquer outra.

O transcorrer da vida proporciona pontos positivos para o sujeito, como a maturidade e conhecimento decorrentes de diversas circunstâncias vividas.

Entretanto, ao estabelecer tal regra, o legislador não se atentou a esse detalhe, levando somente em atendimento a possibilidade de vulnerabilidade derivada da idade mais avançada, tornando assim o idoso, alvo mais fácil para os famosos “golpes”.

A crescente longevidade apresenta desafios, principalmente na questão previdenciária, sendo que também traz transformações na sociedade e na família.

Segundo Gonçalves (2017, p. 740) coloca que:

Torna-se claro, nesta amplitude, que tal norma discutida em tela, fere também princípio da isonomia, o direito a liberdade, haja vista que os que estão abaixo da faixa etária estipulada, estão aptos para escolher o regime patrimonial que lhes convier, tendo ampla sua livre autonomia para escolha.

O direito à liberdade, assim como a autonomia, visa propiciar ao idoso a possibilidade de se guiar segundo seu livre-arbítrio. Ambos, estão assegurados pelo nosso Ordenamento Pátrio, e são consequências lógicas do princípio da dignidade humana.

O artigo 1.513 do Código Civil em vigor, consagra o princípio da liberdade quando diz que “É defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família.” Sendo assim, o princípio da liberdade está intimamente ligado com o princípio da autonomia privada, que é o poder que a pessoa tem, de, desejando, auto regulamentar os seus próprios interesses.

Portanto, a autonomia privada não subsiste apenas em sede contratual, ou até mesmo obrigacional, mas também no âmbito familiar. Quando se faz escolha em relação a pessoa que se deve ficar, com quem namorar, com quem manter uma união estável, ou até mesmo se casar, estamos falando em autonomia privada.

A liberdade de escolher o regime de bens na hora de contrair núpcias, faz parte dos direitos fundamentais garantidos aos cidadãos e apregoados pela Carta Magna. E, neste liame, se tratando do direito à liberdade, esse tem abrangência genérica, não sendo específico somente de algumas classes ou determinados clãs.

Por se tratar de regime imposto por lei, não há necessidade de pacto antenupcial. Em alguns casos, tal imposição é feita por ter havido contravenção a dispositivo legal que regula as causas suspensivas da celebração do casamento.

Em outros, mostra-se evidente o intuito de proteger certas pessoas que, pela posição em que se encontram, poderiam ser vítimas de aventureiros interessados em seu patrimônio, como as menores de 16, as maiores de 70 anos e todas as que dependerem, para se casar, de suprimento judicial. (DIAS, 2021).

Essa separação é total e permanente, atingindo inclusive os bens adquiridos na constância do casamento, que não se comunicam. Exatamente por não se admitir qualquer tipo de comunicação patrimonial por vontade dos cônjuges é que se afasta o direito de concorrência com os descendentes, a fim de evitar qualquer burla à imposição legal. É a única exceção ao princípio de que, inexistindo meação, haveria concorrência

Afastada fica também a concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes do de cujus, se o regime de bens do casal era o da separação obrigatória. Tal regime é imposto por lei às pessoas que contraírem o matrimônio com inobservância das causas suspensivas, forem maiores de 70 anos ou dependerem de suprimento judicial para casar-se (CC, art. 1.641) FIUSA, 2018).

De acordo com (OLIVEIRA, 2021) “Quando o cônjuge arrostado a enfrentar a ruptura conjugal contra a sua vontade ou por sua livre iniciativa, estando disposto a ferir a ética conjugal e a romper a lealdade conferida pelo natural mandato de gestão dos bens conjugais”, frustrando as divisões idealizadas pela comunidade de bens, com efeito, que ele pratica esses atos dentro de um período anterior ao processo de separação, cuja distribuição judicial ele procura postergar ao máximo.”

Baseado na colocação de Azevedo (2010, p. 80) o período suspeito da falência respeita o fato de que:

Estado de colapso patrimonial tem necessariamente um período de incubação que se desenvolve mais ou menos anormalmente, procurando o devedor, através de várias atitudes, evitar o marasmo. Por isso a lei considera certos atos praticados pelo falido, num período que antecede a sentença declaratória, como ineficazes e revogáveis, visando, com isso, a evitar a desigualdade entre credores e beneficiá-los em conjunto. O princípio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposições ou restrições externas de parentes, da sociedade ou do legislador, à livre aquisição e administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; à livre definição dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre formação dos filhos, desde que respeite suas dignidades como pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada no respeito à integridade física, mental e moral.

Nessa mesma linha de pensamento o colapso patrimonial quando o cônjuge, às vésperas de uma crítica separação tem como prioridade apartar-se da partilha igualitária, tencionando fugar-se com os recursos econômicos que amealhou por sub-rogação de precedentes transações maliciosas.

O artigo 1.641, II, do Código Civil afronta os princípios constitucionais da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana, lembrando que estes princípios são os principais norteadores do Direito de Família.

Com a evolução do Direito e sua interpretação constitucional, esta maneira de regular o patrimônio deve ser revogada, deixando os cônjuges livres para escolherem o regime de bens de seu casamento.

2.1 Da jurisprudência e seus respectivos entendimentos

Tem a jurisprudência aceitado a comunicação dos foram adquiridos na vigência do matrimônio a título oneroso, no regime da separação convencional de bens, quando sejam resultado do esforço comum dos cônjuges, comprovada a existência da sociedade de fato.

Assim, sob a inspiração do princípio que norteou a Súmula 380, a respeito do concubinato, e a Súmula 377, sobre o regime da separação obrigatória, que veda o enriquecimento ilícito, se provado que o cônjuge casado pelo regime da separação convencional concorreu diretamente, com capital ou trabalho, para a aquisição dos bens em nome do outro cônjuge, é cabível a atribuição de direitos àquele consorte (FIUSA, 2018)

Baseado na colocação de Dias (2021, p. 36) destaca que:

EMENTA: SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. CULPA. Já se encontra sedimentado nesta Câmara o entendimento de que a caracterização da culpa na separação mostra-se descabida, porquanto o seu reconhecimento não implica em nenhuma sequela de ordem prática. PARTILHA. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. SÚMULA 377 DO STF. A partilha igualitária dos bens adquiridos na constância do casamento celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens se impõe, a fim de evitar a ocorrência de enriquecimento ilícito de um consorte em detrimento de outro. Busca-se, outrossim, a justa e eqüânime partilha do patrimônio adquirido mediante o esforço comum, e que muitas vezes são registrados apenas no nome de um dos cônjuges. Aplicação da Súmula 377 do STF. Afastada a preliminar do recorrido, apelo provido em parte.

Diante do conteúdo de tal disposição, com assistência na Súmula 377 do STF, entende-se que, embora o regime pertinente seja o da separação obrigatória, o mesmo torna-se equívoco diante da orientação de tal súmula.

Quando da separação, no momento da partilha, houve a devida meação dos bens adquiridos na constância do casamento, dando assim, a divisão equânime e justa a cada um dos cônjuges.

Segundo Gonçalves (2017, p. 275) coloca que com a edição de tal súmula, percebe-se que houve necessidade de ratificação do entendimento esculpido no artigo 1641, inciso II do Código Civil. Se o legislador previu que não se comunicariam os bens na constância do casamento, esqueceu-se, portanto, daqueles bens que fossem adquiridos por ambos os cônjuges no decorrer dele.

E como então, ficaria a divisão desses bens? Ficariam os nubentes limitados determinações do legislador, sem ao menos saber se haveria a adequada meação dos bens, se porventura houvesse dissolução da sociedade conjugal.

Partindo do pressuposto que a intenção do legislador era proteger o patrimônio do idoso de eventuais “golpes”, percebe-se que ele se esqueceu que há outros meios para dilapidação do patrimônio protegido. Poderia o maior de setenta anos, nesse caso, doar seus bens.

Através das várias jurisprudências acerca da temática, observa-se que não é de plena eficácia a restrição inculcada pelo legislador, ao editar o artigo em questão.

Segundo a colocação da decisão pronunciada pelo Desembargador, Vieira Brito: (2010, p. 75)

ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS. NUBENTE MAIOR DE 60 ANOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 258, § ÚNICO, II, DO CC DE 1916 PELA CR/88. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.641, II, DO CC. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 97 DA CR/88. 1. É necessário que a Corte Superior se pronuncie sobre a não recepção do art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916 pela CR/88, bem como sobre a inconstitucionalidade do art. 1.641, II, do CC, de forma que somente após este precedente o órgão fracionário possa declará-la, diante da cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição da República. 2. Suscitar relevância da questão. (MINAS GERAIS, TJ. Ap Ap. Nº 1.0491.04.911594-3/001. Rel.Vieira de Brito, 2010.)

Diante desta abordagem de ofício e por unanimidade, foi submetida à triagem da Corte Superior para apreciações efetiva da inconstitucionalidade presente no dispositivo legal discutido.

Ainda que a alegação do apelante seja de que a decisão recaia sobre a data de promulgação do Código Civil de 2002, quando o mesmo contava com 73 anos, o Relator de forma inequívoca, argüiu a inconstitucionalidade do dispositivo, com base em vários artigos esparsos na Constituição Federal, e no Estatuto do Idoso.

CONCLUSÃO

O Código Civil dispõe no seu artigo 1.641,II que o regime de bens para os maiores de setenta anos é o da separação obrigatória. Este sistema tem o objetivo de resguardar o septuagenário de casamentos regulados em interesse financeiro, o chamado “golpe do baú.”

No transcorrer deste Artigo, foi corroborado que tal restrição se mostra atentatória aos princípios constitucionais de liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana.

Esta regra parece proteger muito mais o herdeiro do que a pessoa a quem a norma deveria proteger.

Ela despreza a autonomia do indivíduo de dispor de seu patrimônio. Ela parte do princípio que a pessoa ao chegar aos setenta anos não tem capacidade para escolher o regime de bens do seu casamento.

Este assunto também provoca reflexão em relação aos limites da intervenção do Estado na vida privada dos cidadãos.

O referido dispositivo não considera a nova realidade social das pessoas que pertencem à chamada terceira idade. Estas pessoas hoje são mais ativas e possuem uma vida social mais intensa. Consequentemente, são cada vez mais comuns os relacionamentos amorosos nesta fase da vida, inclusive os casamentos.

Assim, estando o idoso em plena atividade intelectual e com total lucidez, nada mais justo do que do que conferir a ele o direito de escolher o regime de bens que melhor lhe aprouver.

Obviamente, se a pessoa não possuir capacidade de discernimento para os atos da vida civil, então que se proceda ao instituto da interdição, devendo provar que não possui tal capacidade, e não simplesmente presumir a incapacidade por conta da idade avançada.

Não há como não reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 1.641,II do Código Civil, pois ele também não reflete a realidade dos idosos.

Diante de tantas discussões na doutrina e na jurisprudência, e da necessidade do Direito de acompanhar as mudanças na sociedade, é importante que o referido dispositivo seja revogado.

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