CARLA PATRÍCIA MIRANDA CAVALCANTE DE SANTANA

(coautora)

RESUMO: O presente artigo apresenta os deveres éticos e legais dos médicos, os fundamentos e conceitos da responsabilidade civil por erro médico quanto a relação médico-paciente no direito brasileiro, dispõe sobre os limites da responsabilidade civil relativa aos profissionais da saúde, bem como apresentar os contornos sobre as diferentes espécies de responsabilidade civil, erro médico e suas excludentes. Nesse sentido, buscou-se questionar se há limites para a responsabilização civil do médico quando houver configuração de dano ao paciente. Assim, com base em estudo doutrinário e jurisprudencial possui por fito analisar o profissional da Medicina a partir do Código Civil de 2002 e sua responsabilidade civil quando ocorrer dano médico. Logo, destaca-se quanto ao tema a relação contratual estabelecida entre pacientes e médico no que diz respeito aos serviços prestados por estes profissionais em razão de obrigação meio ou resultado. Ademais, é sabido que o médico deve sempre zelar pela integridade física e mental do paciente, realizando os procedimentos com responsabilidade e possuindo conhecimento sobre suas responsabilidades jurídicas.

Palavras-chave: Limites da responsabilidade civil. Deveres do médico. Obrigação. Reparação. Dano médico.

ABSTRACT: This article presents the ethical and legal duties of physicians, the fundamentals and concepts of civil liability for medical malpractice regarding the doctor-patient relationship in Brazilian law, provides for the limits of civil liability related to health professionals, as well as presenting the outlines on the different types of civil liability, medical error and their exclusions. In this sense, we sought to question whether there are limits to the physician's civil liability when there is a configuration of harm to the patient. Thus, based on a doctrinal and jurisprudential study, the aim is to analyze the medical professional from the 2002 Civil Code and their civil liability when medical damage occurs. Therefore, the contractual relationship established between patients and physicians regarding the services provided by these professionals due to an obligation, means or result, stands out on the topic. Furthermore, it is known that the physician must always look after the physical and mental integrity of the patient, performing the procedures responsibly and having knowledge of their legal responsibilities.

Keywords: Limits of civil liability. Doctor's duties. Obligation. Repair. Medical damage.

Sumário: 1. Introdução – 2. Da atividade médica: 2.1. Deveres éticos e legais do médico. 3. A Responsabilidade Civil no ordenamento jurídico brasileiro: 3.1. Conceitos e teorias acerca da responsabilidade civil. 4. Responsabilidade Civil Subjetiva do médico. 5. Princípios aplicáveis à Responsabilidade Civil Subjetiva do médico: 5.1. Princípio da Dignidade Humana:       5.2. Princípio da Transparência: 5.3. Princípio da Igualdade: 5.4. Princípio da Reparação Integral. 6. Relação contratual: médico versus paciente: 6.1. Do erro médico: 6.2. Das excludentes. 7. Considerações finais. 8. Referências Bibliográficas

1 INTRODUÇÃO

Inicialmente, cumpre enfatizar que a área da Medicina é de extrema importância para a sociedade, uma vez que promove a preservação da vida reestabelecendo a saúde. Incumbe aos médicos apontar meios de prevenção e tratamento de doenças, bem como executar procedimentos cirúrgicos urgentes ou eletivos. Assim, quanto aos debates médicos, destaca-se a responsabilidade civil por dano médico, haja vista ser um tema polêmico, controvertido e frequente. O exercício da Medicina implica riscos tanto para pacientes, quanto para médicos, tendo em vista a possibilidade de danos irreversíveis resultantes dos procedimentos adotados.

Desta maneira, o presente trabalho abordará a ocorrência de dano médico, seja ele decorrente de um ato ilícito ou lícito. Ademais, será apresentada a possibilidade de o paciente mover ação judicial a fim de responsabilizar o médico pelos danos suportados, cabendo o estudo de possíveis excludentes de responsabilidade dos profissionais da Medicina nesses casos. Diante disso, o presente trabalho acadêmico busca questionar: Há limites para a responsabilização civil do médico quando houver configuração de dano ao paciente?

Assim, com base em estudo doutrinário e jurisprudencial será analisado os meios e os limites de responsabilização do médico, analisando a teoria das obrigações de meio e resultado, abordando de forma direta o amparo legal da reparação ao dano provocado, a lesão à relação juridicamente tutelada, para assim, seja demonstrado os casos de eventuais danos ao paciente e a limitação do direito de ambos. Deste modo, a temática busca analisar o profissional da Medicina a partir do Código Civil de 2002 e sua responsabilidade civil quando ocorrer dano médico.

Nessa senda, tal artigo estrutura-se conceituando e definindo os tipos de responsabilidades existentes no ordenamento jurídico brasileiro, em especial a responsabilidade civil do profissional da saúde, além de abordar sobre a relação médico e paciente, as condições para a responsabilização do médico quando da ocorrência de dano ao paciente e os limites da responsabilidade civil dos profissionais da saúde utilizados atualmente na proteção dos interesses ambas as partes, bem como solucionando a problemática evidenciada.

2 DA ATIVIDADE MÉDICA

A Medicina surgiu há milhares de anos, com origem em rituais e magias, objetivando afastar doenças. É uma das áreas do conhecimento que mais exigem responsabilidade e comprometimento, devendo o profissional sempre se aperfeiçoar e se manter informado sobre novas inovações científicas, técnicas, doenças e tratamentos (SBDRJ, 2021).

Conforme dispõe o Código de Ética Médica (CEM) - Resolução CFM n° 2.217, de 27 de setembro de 2018, modificada pelas Resoluções CFM nº 2.222/2018 e 2.226/2019, a Medicina é uma profissão à serviço da saúde do ser humano para o bem-estar coletivo, devendo ser exercida sem discriminação de nenhuma natureza. Cabe ao profissional sempre zelar pelo avanço da Medicina e o prestígio da profissão, além de aprimorar continuamente seus conhecimentos usando-os em benefício dos pacientes, conforme dispõe o CEM (2019), em seu capítulo I, o qual trata-se dos Princípios Fundamentais, em seus incisos IV e V. Vejamos:

(...) IV - Ao médico cabe zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da Medicina, bem como pelo prestígio e bom conceito da profissão.

V - Compete ao médico aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor do progresso científico em benefício do paciente e da sociedade (BRASIL, 2019).

A Medicina é uma profissão que pode ser entendida como uma ciência de contato entre duas pessoas, em que uma tem por objetivo ser cuidada e, a outra, o interesse em cuidar. É uma área de atuação que visa o conforto do paciente, além de proporcionar o adequado tratamento àquele caso (BRASIL, 2019).

2.1 Deveres éticos e legais do médico

Assim como em todas as profissões, os médicos igualmente possuem direitos e deveres essenciais para a evolução de sua profissão. Diante disso, é dever do médico observar os conceitos éticos no âmbito profissional, tendo em vista tratar-se do cuidado com a vida, tanto na parte física, quando na parte psíquica do ser humano, assim, a ética nesse campo é extremamente relevante.

Nessa senda, o Código de Ética Médica possui força de lei ao estabelecer regras básicas para a atuação da atividade médica abarcando características norteadoras do trabalho médico.

O CEM (2019), em seu capítulo I, o qual apresenta os princípios da Medicina informa em inciso II que: “o alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional”.

Ademais, vale observar o que o mesmo Código, em seu capítulo I, inciso IV, exprime:

Capítulo I - PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

(...) VI - O médico guardará absoluto respeito pelo ser humano e atuará sempre em seu benefício, mesmo depois da morte. Jamais utilizará seus conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativas contra sua dignidade e integridade (BRASIL, 2019).

Destarte, o médico é o protetor do bem basilar que o ser humano dispõe, a vida, devendo desenvolver absoluta dedicação e respeito pelos seres humanos. Há o dever de que, em razão de sua função, o médico aja sempre com diligência, a fim de evitar sofrimentos desnecessários e irreparáveis ao paciente, seja por meio de uma ação ou de uma omissão que porventura possam ser configurados como negligência, imprudência ou imperícia, considerando que situações decorrentes de sua profissão podem suscitar implicações tanto na esfera ética, como civil e criminal (LUI NETTO; ALVES, 2010).

Um dos princípios éticos da Medicina é priorizar o paciente sempre, se comprometendo a completa lealdade, utilizando ao seu proveito todos os recursos da ciência, e obrigatoriamente obedecer ao princípio da não maleficência (LUI NETTO; ALVES, 2010).

A Medicina não é uma ciência exata, por isso imprevistos são possíveis. Critérios de imprevisibilidade específicos de cada tratamento ou intervenção deverão ser ponderados, tendo em vista que cada ser humano responde de forma diversa a tratamentos e intervenções. Todavia, tal fato não isenta o profissional médico de suas obrigações contratuais (LUI NETTO; ALVES, 2010).

Por isso, é dever do médico desenvolver seu trabalho com o máximo de empenho possível, a fim de dignificar a vida humana, sobretudo observando os valores éticos, morais, religiosos e os costumes e princípios essenciais da humanidade (LUI NETTO; ALVES, 2010).

3 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Vale dizer, que o instituto da responsabilidade civil surgiu no Direito Romano, onde a responsabilidade sem culpa fazia-se regra. Desse modo, o autor do dano era punido de acordo com a Lei de Talião, prevista na Lei das XII Tábuas (“olho por olho, dente por dente”). Contudo, conforme posterior experiência romana, verificou-se que a responsabilidade sem culpa resultava, por vezes, em julgamentos injustos, carecendo da indispensável comprovação da ação como uma questão social evolutiva (TARTUCE, 2018).

Nessa senda, a Responsabilidade Civil é um dos institutos que acompanham as evoluções sociais que acontecem ao longo do tempo e para elucidar, os autores Cristiano Chaves de Farias, Felipe Peixoto Braga Netto e Nelson Rosenvald (2015) apresentam um conceito sobre o tema:

(...) conceitos possuem vida e história, um padrão de descobertas e de refinamentos. Para alcançarmos um conceito atual de responsabilidade civil, servir-nos-emos exclusivamente de um ensaio de análise semântica do filósofo Paul Ricoeur, no qual examina o emprego contemporâneo do termo responsabilidade. Em direito civil a responsabilidade é ainda definida e seu culpa e, em certos casos determinados pela lei; em direito penal, pela obrigação de suportar o castigo (...) a responsabilidade civil pode ser conceituada com a reparação de danos injustos resultantes da violação de um dever geral de cuidado. A noção de responsabilidade é a do princípio neminem laedere (a ninguém ofender). Aquele, portanto, que viola, fere o direito e causa danos a outrem, comete ato ilícito e tem o dever de reparar esse prejuízo. É o que estabelecem os arts. 186 e 927 do Código Civil (LGL\2002\400) e arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90 (LGL\1990\40)) (FARIAS; BRAGA NETTO, ROSENVALD, 2015, p.29).

Assim, sobre o instituto da responsabilidade civil, este é definido quando existe a obrigação de reparar um dano material ou moral realizado ao ofendido, visto que o ofensor não obedeceu ao dever jurídico legal ou convencional. Portanto, se trata de descumprimento obrigacional pela inobservância de uma regra estabelecida em um contrato ou por convenção das partes, bem como de deixa de observar um preceito normativo que governa a vida (TARTUCE 2018).

O Código Civil de 2002 carrega o ato ilícito strictu sensu (art. 186), além da previsão da responsabilidade civil de culpa que engloba a teoria do risco (art. 927, § único) e o abuso de direito (art. 187) (BRASIL, 2002).

A responsabilidade civil, está ligada à noção de desvio de conduta. De acordo com Sérgio Cavalieri Filho (2014, p14):

(...) designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um deve jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário (CAVALIERI FILHO, 2014, p.14).

A obrigação da reparação civil torna-se essencial quando o dano é decorrente de atitude clara e explícita do agente causador. A lesão jurídica corrompida pela violação do direito deve ser observada, bem como, a lesão material ou moral causada a vítima (TARTUCE, 2018).

Conforme preceitua o ilustre doutrinador Flávio Tartuce (2018), observa-se que: “os elementos tradicionais da responsabilidade civil são a conduta do agente (comissiva ou omissiva), a culpa em sentido amplo (englobando o dolo e a culpa stricto sensu), o nexo de causalidade e o dano causado”.

Em razão da ideia de lesão a direitos, encontra-se previsão expressa no art. 186 do CC/2002, que dispõe que: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).

Portanto, se trata do ato praticado em desacordo com a ordem jurídica postergando direitos e gerando lesões a outrem. Destarte, diante do seu acontecimento do dano, o ordenamento jurídico cria o dever de repará-lo de acordo com art. 927 do CC/2002: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (TARTUCE 2018).

O ato ilícito somente tem pertinência no campo da responsabilidade se dele resultar dano. Todavia, não são somente os atos ilícitos que ensejam indenização, para ilustrar vejamos o art. 929, do CC/2002: “Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram” (BRASIL, 2002). Assim, pode-se concluir que para que haja o direito de reparação e/ou indenização outros pontos além da ilicitude devem ser analisados (TARTUCE 2018).

3.1 Conceitos e teorias acerca da responsabilidade civil

É necessário entender a responsabilidade civil de forma geral para melhor compreensão e associação do tema. Assim, é importante destacar que a responsabilidade subjetiva pode ser caracterizada quando da conduta culposa lato sensu do agente, que envolve a culpa stricto senso (negligência, imprudência ou imperícia) e o dolo (vontade consciente de produzir um resultado ilícito) (ARARIPE, 2020).

Ao passo que, a responsabilidade objetiva é compreendida independentemente de comprovação de culpa do agente. Nessa senda o artigo 927, do CC/2002, dispõe: “haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (BRASIL, 2002).

Além disso, o Código de Defesa do Consumidor - Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 -, versa sobre a responsabilidade objetiva do fornecedor e do fabricante, desconsiderando o elemento culpa, conforme os artigos 12 e 14. Vejamos:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

(...)

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos (BRASIL, 1990).

Em tese, as atitudes que ocasionam prejuízos a terceiros trazem à tona a questão da responsabilidade como forma de restaurar ou restabelecer os danos provocados, sendo este o foco da responsabilidade civil.

Como já versado alhures, a responsabilidade civil surge a partir de uma conduta danosa de outrem, ou seja, quando ocorre uma violação, seja ela patrimonial ou personalíssima. Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2019) a “responsabilidade, para o direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada de um dever jurídico sucessivo de assumir as consequências de um fato”.

Diante disso, a “responsabilidade civil deriva da transgressão de uma norma jurídica preexistente, impondo, ao causador do dano, a consequente obrigação de indenizar a vítima” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).

4 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO MÉDICO

Em regra, a responsabilidade civil do médico será subjetiva. O dano, na responsabilidade civil do médico é um elemento fundamental para a imposição da obrigação de indenizar, podendo-se afirmar que não haverá responsabilização civil sem a existência de um dano (SILVA; EVANGELISTA SILVA, 2021).

Para ilustrar:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - PRONTO ATENDIMENTO EM HOSPITAL DA REDE MUNICIPAL DE SAÚDE - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CARATER PÚBLICO - ERRO MÉDICO - ALEGAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - SEQUELA PERMANENTE - DANOS MORAIS - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - AUSENCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA MÉDICA E O DANO - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CULPA - DEVER DE INDENIZAR - DESCABIMENTO - RECURSO DESPROVIDO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO. - A responsabilidade civil do Estado ou de quem lhe faça às vezes pode ser objetiva, quando o evento lesivo é produzido pelo ente público de forma direta, ou subjetiva, pela falta do serviço. - Evidenciado que o dano apontado teria sido causado por erro médico quando do primeiro atendimento em pronto socorro em hospital da rede municipal de saúde, o dano apontado supostamente teria sido causado por omissão estatal ("faute du service"), caracterizada pela má prestação do serviço, evidente desponta-se a imperativa apreciação da contenda à luz da teoria da responsabilidade subjetiva pela falta do serviço, ou teoria da culpa administrativa.- Corroborado que, conquanto inexistam dúvidas acerca do quadro clínico do autor, emerge-se incabível a aferição, de todo o acervo probatório coligido aos autos, que o seu advento tenha se dado em razão de alguma conduta negligente, imperita ou imprudente atribuída ao médico durante a condução do primeiro atendimento após o acidente sofrido, patente revela-se a inexistência da aventada conduta omissiva, concretizada pela falha da prestação do serviço, exsurgindo-se manifesto o descabimento do dever de indenizar, assim como a manutenção da sentença que reconheceu a improcedência do pedido inicial. - Nos termos do art. 85, §11, do NCPC, ao julgar o recurso o Tribunal deverá majorar os honorários advocatícios anteriormente fixados, observados o trabalho adicional realizado em grau recursal e os requisitos previstos no seu §2º. (TJMG - Apelação Cível 1.0313.15.009051-9/001, Relator(a): Des.(a) Maurício Soares, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/10/2021, publicação da súmula em 22/10/2021) (Grifamos)

Quando tratamos de danos físicos, estes trazem maior importância, eis que uma pequena falha pode causar danos irreparáveis ao paciente.

O nexo causal, considerado o vínculo entre a conduta e o resultado, é um dos elementos principais da responsabilidade civil. Para existir o dever de indenizar deve existir relação entre ação e omissão do agente e o dano a vítima (PONTES, 2018).

Sendo assim, a obrigação de reparação civil surgirá se houver causalidade entre ação ou omissão do agente, e o dano sofrido pela vítima (RAMOS, 2014).

5 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO MÉDICO

5.1 Princípio da Dignidade Humana

A palavra dignidade possui vários significados, geralmente, correspondente a merecimento ético, diante de ações baseadas na honestidade e honradez Já a expressão “pessoa humana” é reconhecida baseada em critérios biológicos e filosóficos (MOTTA, 2013).

O Princípio da Dignidade Humana é um dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, sendo fundamento basilar da República, conforme observa-se na Constituição Federal de 1988 em seu art. 1º, inciso III:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...) III - a dignidade da pessoa humana (BRASIL, 1988).

Bem como dispõe o art. 226 do dispositivo constitucional:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...) § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas (BRASIL, 1988).

Sendo assim, o profissional da saúde deverá zelar pelo bem-estar do paciente enquanto exercer sua profissão, tendo em vista estar lidando com o maior bem tutelado pelo ordenamento jurídico, a vida.

5.2 Princípio da Transparência

Por esse princípio, o médico tem o dever de transmitir as informações de forma clara, transparente e completa ao paciente e sua família, objetivando prestar todas as informações relativamente aos procedimentos realizados, bem como os riscos que o paciente irá se sujeitar (GUERRA, 2011).

5.3 Princípio da Igualdade

Do mesmo modo, importante evidenciar um princípio indispensável no tocante à atuação do médico, qual seja, o princípio da igualdade no tratamento, bem como no atendimento ao paciente. Cumpre observar o que art. 23 do CEM dispõe: “é vedado ao médico tratar o ser humano sem civilidade [...] ou discriminá-lo de qualquer forma ou sob qualquer pretexto” (BRASIL, 2019).

Por esse princípio, o profissional da saúde deve garantir aos seus pacientes um tratamento, bem como atendimento digno e sem distinção de pessoas.

5.4 Princípio da Reparação Integral

O princípio da reparação está previsto no art. 944 do CC/2002, bem como no art. 6º, VI, do CDC/1990, os quais informam que “a indenização se mede pela extensão do dano”, além de que “são direitos básicos do consumidor: a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.

O autor Sergio Cavalieri Filho (2014) assevera sobre tal princípio que “anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justiça (...)”.

Dessa forma, surge a necessidade de reconstituir o equilíbrio jurídico que havia antes do ilícito. Sendo assim, o citado princípio busca colocar a vítima no status quo, através de fixação de indenização de forma que seja proporcional ao dano (CAVALIERI FILHO, 2014. p. 26).

Os autores Cristiano Chaves de Farias, Felipe Peixoto Braga Netto e Nelson Rosenvald (2015) alertam que em se tratando de tal princípio: “(...) há uma pretensão idílica em se alcançar uma plena reparação, pois raramente a condenação será capaz de preencher a totalidade dos danos sofridos”.

Cumpre dizer, que o CDC/1990, também pode ser aplicado na vinculação medico e paciente, visando o equilíbrio entre tais relações contratuais, uma vez que o mencionado dispositivo legal trata do liame do profissional com o usuário dos serviços médicos.

Atualmente, tanto a doutrina quanto jurisprudência, são pacíficos no entendimento de que o paciente é compreendido como consumidor, nos termos do art. 2º do CDC/1990. Se não, vejamos:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (BRASIL, 1990).

Neste caso, o médico ou o profissional da saúde que exerce essa função, se apresentará como fornecedor de serviços, conforme art. 3º, §2º do CDC/1990:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

(…) § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (BRASIL, 1990).

Sendo assim, a legislação consumerista quando trata da responsabilidade do fornecedor de serviços refere-se também a responsabilidade por dano praticado na atividade médica (VIEGAS, 2019).

Entretanto, mesmo que considerado como fornecedor, o médico, assim como o paciente, também poderá apresentar, em alguns casos, condições de vulnerabilidade, visto que estão igualmente sujeitos a falhas, haja vista as características da subjetividade, imprevisibilidade e complexidade que integram a profissão médica.

6 RELAÇÃO CONTRATUAL: MÉDICO VERSUS PACIENTE

A obrigação assumida pelo médico em sua relação contratual com o paciente é, em regra, de “meio” e não de “resultado”, uma vez que o profissional se compromete a seguir minuciosamente os procedimentos técnicos para cada tipo de situação. Caso o profissional cumpra com todos os requisitos, e ainda assim não haja um resultado satisfatório, o mesmo não pode ser julgado como incompetente, pois não poderá garantir a cura total do paciente, mas apenas seguir as técnicas corretas, para uma possível cura (PORTILHO; COSTA, 2018).

Corroborando com esse entendimento, assim vem decidindo nosso Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO - ERRO MÉDICO - RESPONSABILIDADE DA CLÍNICA E MÉDICA - INFECÇÃO PÓS CIRÚRGICA - LAUDO PERICIAL - ATENDIMENTO ADEQUADO - AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO - INDENIZAÇÃO INDEVIDA - SENTENÇA MANTIDA. - A responsabilidade civil pode ser definida como a obrigação de reparar o dano, imposta a todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem. - Especificamente quanto à responsabilidade civil do médico, tem-se que este estabelece com o paciente um contrato de prestação de serviços, o qual é considerado pela doutrina e jurisprudência dominantes como um contrato de meio e não de resultado. Essa distinção é importante, pois no contrato de meio a responsabilidade é analisada a responsabilidade é subjetiva. - Conforme conclusão da perícia médica produzida em juízo, inexiste demonstração de ilícito do profissional, que permita a configuração da responsabilidade civil. - A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos, deve igualmente ser analisada a partir da configuração da culpa do preposto, sendo inaplicável quando se invoca o erro médico, a responsabilidade objetiva prevista no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, pois o resultado não exitoso de recuperação ou cura do paciente não pode ser rotulado como defeito da prestação dos serviços, já que o contrato firmado é de meio e não de resultado. - Negar provimento ao recurso da parte autora.  (TJMG - Apelação Cível 1.0702.10.017745-1/001, Relator(a): Des.(a) Lílian Maciel, 20ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/09/2021, publicação da súmula em 05/10/2021) (Grifamos)

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2020, p.336):

(...) O objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência. Comprometem-se a tratar o cliente com zelo, utilizando-se dos recursos adequados, não se obrigando, contudo, a curar o doente (…) (GONÇALVES, 2020, p. 336).

Nas palavras de Sergio Cavalieri Filho (2014):

(…) Logo, a obrigação assumida pelo médico é de meio, e não de resultado, de sorte que, se o tratamento não produziu o efeito esperado, não se pode falar, só por isso, em inadimplemento contratual. Esta conclusão, além de lógica, tem o apoio de todos os autores, nacionais e estrangeiros (Aguiar Dias, Caio Mário, Sílvio Rodrigues, Antônio Montenegro), e é consagrada pela jurisprudência (CAVALIERI FILHO, 2014).

Portanto, é de grande importância a segurança entre médico e paciente traçada na ética profissional, devendo o profissional manter sempre o paciente a par de todos os riscos que eventualmente possa ocorrer durante o procedimento assumido.

6.1 Do erro médico

Os profissionais da Medicina, possuem como dever, serem essencialmente responsáveis. Significa dizer, que seus autores devem responder por danos que cause a outrem (MIRANDA-SÁ JÚNIOR, 2013, p. 117).

A caracterização do erro médico exige que haja dano a quem o responsável esteja realizando o procedimento, no curso do procedimento ou em sua consequência e, que o agente tenha praticado o ato de forma culposa, isto é, por imperícia, imprudência ou negligência. Estes erros podem ocorrer na realização de diagnósticos, terapêuticos e podem ter reparação no âmbito civil e também julgamento disciplinar através do Conselho Regional de Medicina (MIRANDA-SÁ JÚNIOR, 2013, p. 117). Tal Conselho demonstra papel essencial para apoio e regulamentação da profissão.

Os Conselhos Regionais de Medicina e o Conselho Federal de Medicina são autarquias federais hierarquicamente constituídas, criados pela Lei 3.268 de 30 de setembro de 1957 e regulamentados pela Decreto 44.045, de 19 de julho de 1958, pelo presidente Juscelino Kubistchek (BRASIL, 2021).

Assim, buscam o bom desempenho dos profissionais e o bom conceito daqueles que exercem a profissão legalmente.

6.2 Das excludentes

A responsabilidade civil médica se resume ao questionamento sobre o dever ou não do médico indenizar ao paciente por danos causados em decorrência de um procedimento ou tratamento médico.

Entretanto, sobre o tema, cabe ressaltar que em alguns casos específicos ocorre a exclusão da responsabilidade civil do médico quando dos danos causados seus pacientes (ARARIPE, 2020).

Nesse sentido, é importante frisar que para a formação da culpa do médico, faz-se necessária a demonstração de forma indiscutível, da existência de três pressupostos imprescindíveis: o ato ilícito, o dano causado pelo agente e o nexo de causalidade entre o tratamento médico e o dano experimentado pela vítima, proveniente direta ou indiretamente da conduta danosa do agente (TARTUCE; NEVES, 2020).

Conforme dispõe o art. 186 do CC/2002, para que haja a responsabilidade civil do profissional da saúde, nos casos de tratamento médico, se faz necessário que estejam presentes em sua conduta a negligência, imprudência ou imperícia, tratando-se, no caso, de responsabilidade subjetiva (BRASIL, 2002).

Nesse sentido, é a jurisprudência majoritária:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DEFESA - ACOMPANHAMENTO DA PERÍCIA PELO PROCURADOR DA PARTE - AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS - REJEIÇÃO - MÉRITO - ERRO MÉDICO - DANOS MORAIS - AUSÊNCIA DE CONDUTA NEGILGENTE, IMPRUDENTE E IMPERITA - IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

- Em que pese não haver qualquer impedimento de acompanhamento pela advogada da perícia técnica realizada, tal fato, por si só, não gera a nulidade do laudo pericial.

- No âmbito do direito civil, por força do art. 927, do Código Civil, a conduta passível de gerar o dever de indenizar é, em regra, aquela proveniente da prática de um ato ilícito, o qual é caracterizado pela ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, que viola direito e causa dano a terceiro (ato culposo), bem como pelo exercício abusivo de um direito (ato emulativo). Já no âmbito do direito consumerista, impera a responsabilidade objetiva, que prescinde, para sua concretização, da análise de culpa.

- Por força do § 4º, do art. 14, do CDC, a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é subjetiva, isto é, não prescinde da demonstração de culpa.

- Não havendo nos autos elemento concreto que lastreie a pretensão indenizatória deduzida inicial e diante da absoluta ausência de prova do suposto erro médico, não há como responsabilizar os réus pelos danos morais alegados pelas autoras.  (TJMG - Apelação Cível 1.0702.14.063044-4/001, Relator(a): Des.(a) Adriano de Mesquita Carneiro, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/10/2021, publicação da súmula em 27/10/2021) (Grifamos)

Destaca-se que o Direito, em alguns casos, permite a exclusão da responsabilidade médica, quais sejam: a) fato de terceiro, que consiste na ação ou omissão de terceiro estranho na relação médico-paciente, que colabora para o fato lesivo; b) culpa exclusiva da vítima, que ocorre quando o paciente, por um ato de ação ou omissão voluntária, dá causa ao ato danoso, a qual pode ser entendido também, como a inobservância de uma recomendação médica; c) caso fortuito ou força maior, que pode ser considerado como acontecimento natural, ou o evento derivado da força na natureza, ou o fato das coisas, como o raio do céu, a inundação, o terremoto, enquanto a  força maior é o damnu fatale originado do fato de outrem, como a invasão de um território, a guerra ou uma revolução, o ato emanado da autoridade, chamado de factum principis, a desapropriação, o furto etc; (PEREIRA, 2011, p.299); e por fim, d) Iatrogenia, que consiste na hipótese em que o profissional procede com absoluta diligencia ao tratamento empregado ao paciente, utilizando as melhores técnicas possíveis, contudo, por questões de cunho patológico o resultado do tratamento ou procedimento, pode ser desfavorável, podendo os danos ser previsíveis devido aos efeitos adversos, bem como complicações resultantes de tratamento (ARARIPE, 2020).

Diante disso, podemos observar que nem sempre os médicos serão responsabilizados quando ocorrer um dano relativo ao tratamento de pacientes. Nessa senda, é de suma importância que haja apuração a fim de constatar se o paciente contribuiu de alguma forma para o resultado danoso ou se tal fato estava fora da alçada do médico (ARARIPE, 2020).

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A busca individual de cada cidadão pela efetiva proteção aos seus direitos, levaram com que o legislador impusesse limites que possibilitam aferir quando o médico deverá ser responsabilizado, ou não, civilmente por danos causados aos pacientes, sem que haja a sobreposição de direitos com relação ao médico e ao paciente, em favor sempre da justiça. Destarte, pelo presente trabalho, entende- é um tema de grande importância e em contínuo progresso no ordenamento jurídico brasileiro. O artigo tratou das formas de responsabilização com base na doutrina, bem como do amparo legal da reparação do dano provocado e a relação protegida médico e paciente.

Cumpre frisar que diante dos estudos, infere-se que tanto na doutrina, quanto na jurisprudência prevalecem, de forma majoritária, o entendimento de que a responsabilidade civil do médico por danos é subjetiva, ou seja, imprescindível a demonstração da culpa do profissional abarcada de negligência, imprudência ou imperícia.

Agrega-se ainda ao dever do médico a transparência ao passar as devidas informações acerca dos serviços prestados, bem como os riscos que possam vir a surgir quanto ao procedimento o qual o paciente será submetido.

É possível observar no Código de Ética da Medicina que um dos deveres do médico é respeitar a escolha do paciente, familiares e responsáveis legais, além de expor as informações de forma clara e objetiva para que a decisão seja tomada de forma consciente e com igualdade.

Ressalta-se ainda, que o médico deve informar ao paciente sobre todos os aspectos de sua doença, bem como da conduta e dos riscos mediante obrigações contratuais. Além do mais, os hospitais foram dotados pelo CDC/1990 como prestadores de serviços, possuindo o dever de prestar os serviços com eficiência, sendo responsabilizados quando prestarem serviços de forma defeituosa e que provoquem danos aos pacientes.

Atualmente, é possível apurar inúmeros casos de omissão por parte de profissionais da área de saúde, como também erros médicos, procedimentos e tratamentos indevidos, os quais são consequências de imperícia, negligência e imprudência. Por outro lado, podemos também observar diversos casos em que o paciente pleiteia a responsabilização do médico e a consequente indenização, em casos onde não se vislumbram presentes os pressupostos necessários que justifiquem tal pretensão.

Entretanto, pela cultura da litigância por vezes, o paciente é conduzido a acreditar que, na totalidade dos casos o mesmo fará jus a indenização, além de julgar que o profissional da saúde deverá sempre ser responsabilizado. Assim sendo, é de suma importância analisar cada caso de forma exclusiva, para assim sejam apurados os fato e elementos suficientes para a responsabilização civil do médico, respeitando os limites dessa responsabilidade, a fim de que tanto paciente, quanto médico, tenham seus direitos assegurados.

8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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