ELIAKIM RIBEIRO PESSOA DA SILVA[1]

(coautor)

JOÃO SANTOS DA COSTA[2]

RESUMO: O presente artigo discutiu sobre os limites da tutela jurídica da guarda compartilhada aplicada em relação aos animais domésticos na dissolução matrimonial, assim como o reconhecimento da família multiespécie como instituto familiar do direito de família, no Código Civil de 2002, pois estão presentes os animais domésticos como membros familiares. O estudo em tela analisou a possibilidade de tutela jurídica da guarda compartilhada de animais domésticos quando da dissolução matrimonial. O presente artigo, desenvolvido através de pesquisa bibliográfica do tipo narrativa, colheu informações por meio de leituras, reflexões e compilações de artigos, sites, teses e dissertações. Em suma, nota-se que, sobre o casamento na base de constituição da entidade familiar, mister são os princípios, pois norteiam toda a família e sua base principiológica na atualidade; As formas e princípios que tratam da relação conjugal, implicam em direitos e obrigações a serem cumpridos pelos cônjuges mutuamente em relação aos animais domésticos, ao estabelecerem o matrimônio; Ao praticarem a dissolução do relacionamento, terão efeitos e obrigações na ordem civil, como a adoção de guardas e deveres sobre a subsistência do animal; Os principais objetivos da tutela jurídica na relação conjugal com relação ao animal domésticos é atender o melhor ao animal, considerando o afeto construído durante todo o tempo da relação. Por fim, o presente artigo concluiu que, devido ao crescimento dos casos e à sua complexidade, assim como lacunas no ordenamento jurídico que versem sobre o tema, fazem-se necessárias mais investigações e pesquisas sobre o presente estudo.

Palavras-chave: direito civil, direito de família, animais domésticos, guarda compartilhada, divórcio.

ABSTRACT: This paper discussed the limits of the legal guardianship of shared custody applied in relation to domestic animals at the dissolution of marriage, as well as the recognition of the multi-species family as a family institute of family law in the Civil Code of 2002, since domestic animals are present as family members. The study analyzed the possibility of legal protection of shared custody of domestic animals during the dissolution of marriage. This article, developed through a narrative bibliographic research, gathered information by reading, reflecting on, and compiling articles, websites, theses, and dissertations. In short, it is noted that, about marriage as the basis for the constitution of the family entity, the principles are necessary, because they guide the whole family and its principiological basis today; The forms and principles that deal with the marital relationship, imply rights and obligations to be fulfilled by spouses mutually in relation to domestic animals, when they establish the marriage; When they dissolve the relationship, they will have effects and obligations in the civil order, such as the adoption of guardianship and duties regarding the animal's subsistence; The main goals of the legal guardianship in the marital relationship regarding domestic animals is to provide the best for the animal, considering the affection built during the whole time of the relationship. Finally, this article concluded that, due to the growth of cases and their complexity, as well as gaps in the legal system that deal with the subject, further investigations and research on this study are necessary.

Keywords: civil law, family law, pets, shared custody, divorce.

Sumário: 1.Introdução 2. O casamento na base da constituição da entidade familiar 2.1 A família e sua base principiológica na atualidade 2.1.1 Princípio da solidariedade familiar 2.1.2 Principio da afetividade 2.1.3 Princípio da proibição do retrocesso social 2.2 As formas e os princípios que regem a relação conjugal regida pelo casamento 2.3 A dissolução do casamento: forma e efeitos na ordem civil 3. A tutela jurídica dos animais domésticos na relação conjugal 3.1 A afetividade na base da relação humana e animal doméstico 3.1.1 Bem-estar animal após a dissolução da relação conjugal 3.1.2 A guarda compartilhada de animais domésticos na dissolução matrimonial: para uma tutela efetiva dos interesses conjugais. Conclusão. Referências.

1.                   INTRODUÇÃO

A presente pesquisa se volta ao estudo da lacuna deixada pelo Código Civil ao tratar da tutela de animais domésticos após o fim do relacionamento matrimonial. Dessa forma, o estudo visa mostrar a falta de leis específicas que versem sobre tal assunto, pois a sociedade evolui constantemente, e, para que o Direito se mantenha em harmonia com a população, ele deve evoluir concomitantemente, acompanhando tais desenvolvimentos.

O Código Civil ao longo do tempo, buscou atender de forma satisfatória os interesses demandados pela sociedade civil. Nesse sentido, ele visa ampliar o conceito família, tutelando outros tipos de famílias ou união, que hoje em dia vêm se tornando comum na sociedade, como por exemplo, a união estável e família monoparental.

Alguns princípios, embora não estejam totalmente explícitos nas leis e códigos, tais como princípio da proibição do retrocesso social e o princípio da afetividade, contribuem para que o nosso ordenamento jurídico alcance a demanda jurídica, proporcionando harmonia entre a sociedade e o direito, servindo para o sentimento de justiça da população.

Ocorre que a Família se tornou um instituto mais amplo, fruto de várias gerações constituídas por culturas e formas diferentes, como por exemplo a família multiespecie. Em tal família, os pais, optando por não terem filhos, adotam um animal doméstico tendo por ele afetividade como se seu filho fosse.

A partir do momento em que essa família se dissolve, há a necessidade de tratamento jurídico sobre os efeitos de tal fato. Entretanto, levando em consideração que existe uma lacuna em nosso ordenamento a respeito da tutela jurisdicional de animais após a dissolução de um relacionamento de seus donos, fica totalmente explícito o presente o problema: “Quais os limites da tutela jurídica da guarda compartilhada aplicada em relação aos animais domésticos na dissolução matrimonial?”

 Hoje em dia nosso ordenamento jurídico vem se utilizando de outras fontes gerais do direito, relacionadas com matérias sobre a criança e adolescente para tratar desse assunto, porém, ainda faltam leis especificas tipificadas para com isso.

Portanto, o Estado deve se utilizar dos meios garantidores para incluir no ordenamento jurídico leis e outras garantias que tratem sobre tal assunto, de tal forma que o bem-estar do animal, assim como sua guarda, sejam protegidos e tutelados de forma jurisdicional. Uma das soluções a serem buscadas é que, na falta de lei específica, que seja aplicado, por analogia, o Princípio da Afetividade sobre eles.

Justifica-se a realização do presente estudo pelo fato de que há a ausência de tutela jurisdicional que trate de forma particular sobre a respeito da guarda compartilhada de animais domésticos a partir da dissolução matrimonial, dificultando quanto ao seu tratamento e de como fundamentá-lo. Com intuito de agregar sobre o assunto, o presente estudo busca aprofundar o máximo possível sobre as questões que tratem sobre o tema, se valendo de vários instrumentos que auxiliem na sua explanação.

É notória a importância de estarem presentes os animais domésticos no seio familiar, visto que são considerados mais que meros animais não humanos, isto é, companheiros de vida, membros familiares e filhos, assim, resultando como fruto de seu comparecimento, grande relevância social.

2.                  O CASAMENTO NA BASE DE CONSTITUIÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR

2.1               A família e sua base principiológica na atualidade

Visando adequar-se as mais variadas evoluções sociais aos costumes, assim como as modificações legislativas advindas do fim do século XX, o CC de 2002, incluiu nas suas regulamentações e atualizações, pertinentes aspectos do direito de família baseados pela constituição e seus princípios, como preleciona Gonçalves (2015, p.22).

Portanto, as mudanças que daí decorreram, visam a conservação da base familiar. Os princípios que abrangem o presente instituto, concede um tratamento que condiz com a sociedade, com o intuito de responder às carências reais da prole e relações afetivas em meio às partes, isto é, cônjuges ou companheiros, de tal forma que satisfaça as inclinações relevantes da sociedade.  

Os princípios constitucionais quanto ao presente tema, vêm de forma primária e considera-se que são portas de entrada para qualquer leitura interpretativa do direito, de acordo com Dias (2015, p.42). Dessa forma, desfruta de prioridade diante da Lei e são considerados imprescindíveis no que tange ao caráter hermenêutico em todo o ordenamento jurídico.

Na mesma linha de raciocínio, Dias (2015, p.43), complementando com o que foi dito anteriormente, afirma que no direito das famílias é onde se percebe mais fortemente a presença ou os efeitos dos princípios que a Constituição Federal considera como valores sociais imprescindíveis, e que não podem se afastar da presente concepção do instituto familiar, com sua configuração desdobrada em múltiplas ordens.

Em vista disso, tais princípios excepcionais, intrínsecos dos vínculos familiares, são os que devem orientar os vários acontecimentos que tratam de ações familiares e que a elas estejam ligadas de certa forma. Salienta-se que dentre tais princípios, há alguns que se destacam, a saber o da solidariedade e o da afetividade e que, mesmo que alguns deles não sejam positivados de forma expressa, existem fundamentações éticas que possibilitam os exercícios deles no ordenamento.

Nestes termos, ainda de acordo com Dias (2015) quanto aos princípios que tratam dos direitos das famílias, é complicado dar números ou nomes a eles visto que, de acordo com o autor, a quantidade e os nomes mudam, sendo impossível encontrar uma quantidade mínima em que se haja pacificidade. Destaca-se ainda, que tal organização principiológica apresenta-se de forma incompleta ou imperfeita, dependendo dos doutrinadores em que houver se estudado.

2.1.1        Princípio da Solidariedade Familiar

Quanto a este princípio, é possível afirmar que sua origem se dá nas relações afetivas. Dias (2015, p 48), tratando sobre a solidariedade, diz que é o que cada um deve ao outro, ou seja, trata-se dos significados de fraternidade e o que é recíproco, assim firmando o caráter ético que mantém o convívio e as relações que estabelece a base familiar.

Segundo Dias (2015, p.48), a família é uma das técnicas primárias de preservação social que até nos dias de hoje, ainda se estabelece. É possível aproveitar-se da solidariedade no campo da convivência familiar pela Lei, visto que, instante em que há a criação de deveres entre os membros familiares, o Estado retira-se como encarregado de promover todo o conjunto de direitos que são garantidos pela Constituição ao cidadão.

Na linha deste raciocínio, pode-se imaginar que há uma linha gradativa de “responsabilidades” quanto às responsabilidades básicas em relação às crianças e adolescentes, impostas pela Constituição Federal, isto é, em primeiro lugar a responsabilidade é da Família, logo após vem a sociedade e por fim o Estado, assim como é posto no artigo 227, da Constituição Federal. Portanto, de tal princípio advém o dever de assistir os pais aos seus filhos, de acordo com o artigo 229, da Constituição Federal (BRASIL, 2020).

Portanto, o princípio da solidariedade abrange de forma permanente a família, ao ponto que outorga a ela obrigações, visto ser ente coletivo, e as transfere aos seus membros de forma específica.

No que tange a solidariedade, é dito que o presente princípio, além de traduzir a afetividade primordial que mantêm unidos os integrantes familiares, também corporifica um tipo exclusivo de responsabilidade social, empregada para o convívio da família (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).

Em concordância quanto ao que é discutido pelos autores em pauta, é possível perceber que a solidariedade se concretiza através do afeto, do estabelecimento de suas relações, assim como os vínculos de ajuda, reciprocidade, entre outros fatores que ocorrem de maneira espontânea nos convívios sociais. Sendo assim, tal princípio abrange-os como convicções transmutadas em obrigações e direitos impostos para os indivíduos pertencentes a família.

2.1.2        Princípio da afetividade

O presente princípio, mesmo não estando explícito na Constituição Federal, se trata de um princípio implícito no princípio da dignidade da pessoa humana, visto que o afeto está ligado ao amor e a família de forma íntima. De acordo com Tartuce (2012), a afetividade é de especial importância, isto porque ela visa precisar a presença ou não de um vínculo ou núcleo familiar

No que tange à estabilidade dos vínculos socioafetivos, o princípio da afetividade é de grande relevância, visto que trata, em lato sensu, das mudanças do direito, assim expondo um tipo simbólico em muitos sentidos do conceito da família que são abrangidos, ou não, pelo ordenamento jurídico positivado, os quais vêm a possibilitar a concretização de um organismo de proteção pelo Estado quanto as organizações familiares, destacando foco no que tange ao afeto e o que isso vem a simbolizar no centro do ambiente familiar

De acordo com os ensinamentos de Dias (2015), pode-se entender que, visando a salvaguarda dos direitos sociais e individuais, o aparelho estatal se encarrega de tratar dos assuntos quanto aos deveres que têm como objeto o cidadão, assim como, no mesmo sentido, a Carta Magna de 1988 estabelece um vasto conjunto direitos individuais, coletivos e sociais com a finalidade de assegurar o abarcamento para todos quanto a Dignidade.

Tratando a respeito da relevância do afeto, Dias (2015, p52) esclarece que existe uma relação entre o direito ao afeto e o direito fundamental à felicidade, visto que ambos estão, de certa forma, ligados. É possível notar a carência de que o Estado atue de forma que venha a ajudar os indivíduos quanto a realização dos seus planos de vida, no que tange aos seus favoritismos ou vontades, pois não é o suficiente somente a inércia de intromissão por parte do Estado. Portanto, necessita-se da criação de meios ou mecanismos de políticas públicas, por meio do Estado, que venham a auxiliar com os anseios de deleitamento dos indivíduos, carregados com recursos de informações no que tange ao que interessa para a coletividade e ao indivíduo de forma específica.   

Em conformidade com o que foi posto, é possível compreender de modo simples, entretanto bastante relevante, que, sobre o vínculo entre os indivíduos, um dos fatores que mais torna notório tal relação é justamente o sentimento, mesmo que seja por semelhança, fraternidade, afinidade ou parentesco. Tal entendimento se dá pelo fato de que a origem do Estado provém do instituto familiar que, sem dúvidas, é o núcleo da sociedade, ao ponto que abrange muitos tipos de relações, vínculos e situações, e, independentemente de que não tenha a regularização e positivação legal, o presente princípio faz jus ao tratamento legal por parte do Estado.

2.1.3        Princípio da proibição do retrocesso social

O presente princípio, em conexão ao tema em estudo, determina a igualdade entre cônjuges, filhos e entre as instituições familiares, assim não podendo recair sobre eles barreiras por parte do legislador ordinário. Sendo assim, com a finalidade de concretizar a defesa do instituto da família, a Constituição Federal de 1988, sistematizou preceitos do direito de família, que, de acordo com Dias (2015, p 51), determinam a igualdade dos membros no convívio da prole, assim como a pluralidade dos grupos familiares, os quais fazem jus ao tratamento de forma isonômica entre todos os descendentes ou membros familiares, objetivo do presente princípio. Portanto, é repelido o retrocesso social, visto que, acontecendo isso, estará em conflito com a própria Constituição Federal, visto que ela estabeleceu progresso social de paridade entre as instituições familiares, com o acolhimento implícito do presente princípio.

De acordo com Dias (2015, p.51), confirmando o que foi exposto no parágrafo anterior, quando tratar-se sobre ordenação ou expressão da igualdade na Constituição, é possível compreender que, sobre os membros paternos, descendentes e mesmo em meio às entidades da família, há, ao mesmo tempo, a prerrogativa constitucional e direito subjetivo. Portanto, não é possível, sobre eles, recair limites ou restrições das leis ordinárias, assim concretizando o denominado princípio do retrocesso social.

Portanto, é notório que texto que integre a Constituição não pode vir a ter sobre si retrocesso que o exponha em posição de maneira inferior juridicamente àquela que antes havia na sua forma de origem, assim indicando declínio ao status pré-formador.

À vista disso, significa falar que o presente princípio determina, quanto aos direitos fundamentais, principalmente para os sociais, a permanência no que tange às conquistas já trazidas pela constituição, assim evitando que o Estado altere, seja por simples liberdade ou abuso quanto a execução dos direitos sociais, modificando os direitos sociais, com relação aos direitos que regem os direitos de família, já conquistados. A título de exemplo, podemos falar nos direitos de guarda compartilhada, tipos de divórcios, isonomia entre os institutos das famílias, entre outros tratados mais à frente.

2.2              As formas e os princípios que regem a relação conjugal regida pelo casamento

O casamento é o instituto familiar formado por pessoas humanas, independente do sexo, que merece amparo do Estado, o qual é estabelecido formal e solenemente implicando em uma comunhão de afeto, isto é, comunhão de vida, e proporcionando efeitos no âmbito pessoal, social e patrimonial (ARIAS; ROSENVALD, 2016).

Portanto, quando se fala em relação conjugal por meio do casamento, mister se faz a menção de alguns princípios que são a base de tal instituto. Dessa forma, pode-se frisar a importância do princípio da afetividade, solidariedade familiar, igualdade entre os cônjuges, entre outros.

Ao ponto que há a análise dos princípios, é possível observar a importância do princípio da afetividade, visto que tem sua base na conhecida família eudemonista, isto é, que tem como finalidade a construção e alimentação da felicidade tanto particular quanto coletiva dos seus membros. Dessa forma, sua fundamentação está em garantir o bem-estar entre os membros da prole, assim concedendo auxilio, ajuda, apoio, afeto, entre outros sentimentos.

Quanto ao princípio da solidariedade familiar, sua pertinência é percebida ao ponto que ele decorre dos vínculos afetivos frutos do instituto da família. Dessa forma, cria-se expectativa, quanto a família, de que seus indivíduos sejam solidários uns com os outros, assim evitando que se desfaça o matrimônio. Portanto, a concretização do presente princípio se dá dentro do matrimônio na “plena comunhão de vida”, como aduz o artigo 1.511, do CC/2002.

Outro princípio muito importante é o da igualdade entre os cônjuges, presente na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, §5º. Desse princípio pode-se tirar o entendimento de que os direitos e deveres são praticados de forma igualitária pelas partes, sendo-os do mesmo sexo ou de sexos diferentes. Portanto os cônjuges têm direitos e deveres na mesma proporção no que tange ao casamento e a família, cabendo aos dois promover com o planejamento, sustento e direção da família. No mesmo sentido, praticam, de forma mútua, poderes familiares a respeito dos descendentes, possuindo prerrogativas e obrigações isonômicas.

Frutos de alguns princípios e da ocorrência do casamento, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.566, estabelece algumas obrigações que os cônjuges tem que observar, ou seja, tais deveres cabem às duas partes. Dessa forma, ao realizar o casamento, desde já fazem vigentes a fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos. Dessa forma, cabe não somente a uma parte, mas aos dois cônjuges compartilharem tais deveres.

Os casais que desejam ter filhos têm ainda o dever de sustento, guarda e educação das crianças. Trata-se de um dever primordial para que os filhos tenham qualidade de vida. Essa responsabilidade é de ambos e não apenas de um dos cônjuges.

Observando todas essas obrigações, pode-se destacar, no que tange ao presente estudo, a obrigação do sustento, guarda e educação dos filhos. Dentro de um passado não muito distante, ao terem filhos, um dos cônjuges tinha dirigida sobre si, de maneira desproporcional, uma carga de responsabilidade do cumprimento do presente dever. No entanto, são obrigações que devem ser executadas pelas duas partes do casamento, observando-se que há vários tipos de institutos familiares. Dessa forma, deve-se buscar a concretização do presente dever, visto que estamos numa sociedade que busca a igualdade e aplicação das leis para todos os indivíduos.

Dessa forma, ao terem um filho, ambos os cônjuges têm a obrigação de fornecer, de forma mútua e proporcional, a guarda e educação ao filho, contudo, não deixando que lhe falte o sustento, sempre atentando às necessidades do descendente.

2.3              A dissolução do casamento: forma e efeitos na ordem civil

No mês de dezembro do ano de 1977 foi instituída a Lei nº 6.515, a qual veio a tratar das matérias sobre a dissolução do casamento, os efeitos advindos dela, assim como o procedimento. Com o advento da referida Lei, houve uma nova imposição incidindo no direito de família com a implantação do divórcio como uma das formas do fim do casamento. No presente Código Civil, há a consolidação em artigos próprios da Lei acima mencionada. Desta forma, todo o tratamento no que tange a dissolução do casamento está presente no capítulo X, subtítulo I do título I, do CC/2002. 

Portanto, levando em consideração o que foi dito acima, pode-se observar que vários são os tipos de dissolução do casamento, assim como seus efeitos. No que tange aos tipos, de acordo com o artigo 571 do Código Civil de 2002, são eles: por morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial ou pelo divórcio.

No que tange ao critério de morte de um dos cônjuges, previsto no artigo 1571, I, e primeira parte do §1º do CC/2002, instrumento que põe fim a dissolução do casamento, diz-se que é real. De acordo com Gonçalves (2018), ao cônjuge sobrevivente é dada autorização para assumir novo casório, mas desde que respeite, no caso da mulher, um intervalo de tempo de 10 meses após o início da viuvez, presente no artigo 1.523, inciso segundo do CC/2002, assim evitando a turbatio sanguinis. Por outro lado, foi incluída pelo CC/2002, a morte presumida do ausente, presente no artigo 1.571, segunda parte do §1º, que se dá quando a própria lei autoriza a abertura de sucessão definitiva, ou seja, sua abertura pode ser pleiteada depois de 10 anos após passada em julgado a sentença que autorizar a abertura da sucessão provisória ou quando se provar que o ausente tenha 80 anos de idade e que em 5 anos tenham notícias dele.

Com relação a nulidade ou a anulação do casamento, é extinto o vínculo do casamento, rompendo a sociedade conjugal e facultando que ambos os cônjuges possam casar-se outra vez. Quanto nulidade, o artigo 1.521 elenca algumas figuras e impedimentos que torna o casamento nulo. Portanto, o casamento é nulo quando realizado entre os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; os afins em linha reta; o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; o adotado com o filho do adotante; as pessoas casadas; o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte. No meio destas causas, o parentesco é um empecilho para a realização do matrimônio, visto que advém da consanguinidade, que é infinito, da afinidade e da adoção. O cônjuge que adentra no casamento possui o parentesco por afinidade do outro cônjuge.

 Por outro lado, a respeito da anulabilidade do casamento, o artigo 1.550 expressa alguns impedimentos, os quais ocorrem o casamento é de quem não completou a idade mínima para casar; do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; por vício da vontade, os termos dos artigos: 1.556 a 1.558; do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; por incompetência da autoridade celebrante.

Outro meio pelo qual se tem a dissolução matrimonial é pela separação judicial. No artigo 1.517, inciso terceiro do CC/2002 há a contemplação da separação judicial como meio para de extinção da sociedade conjugal, mas não há a dissolução do vinculo conjugal, como se tem no caso da morte e o divórcio. Com o advento da separação judicial, acabam os direitos e obrigações instituídos ao casamento, mas que pode ser restituído em qualquer oportunidade, de acordo com o disposto do artigo 1.577, do CC/2002, assim como na Lei nº6. 515/77, no seu artigo 46.  O artigo 1.577 diz que qualquer que seja o motivo da separação e o modo que esta se faça, é cabível legalmente para as partes restituir, e qualquer momento, o casamento, por meio de ato cabível. Quanto aos efeitos práticos, afirma-se que são parecidos com os do divórcio, salvo o da possibilidade de contrair novo casamento, pois naquele é possível restabelecer, diferente de como ocorre aqui, que não é possível.

Por fim, tem-se a causa da dissolução por meio do divórcio. Por meio dele, tem-se a dissolução da sociedade conjugal, assim como do seu vínculo, e possibilita que novo matrimônio possa realizado pelos divorciados. O presente instituto somente pode ser instituído por uma das partes do casamento, ou por ambos, e a sua ocorrência necessita de manifestação de vontade de um dos cônjuges, assim excluindo a decretação via ope legis, de acordo com o artigo 1.582, do CC/2002.

No mesmo entendimento do que já foi posto acima, havendo a falta de vínculo entre os cônjuges, visto ser por imposição legal ou anuência das partes, haverá efeitos jurídicos pessoais e sobre o patrimônio, frutos da dissolução matrimonial.

Ocorre que, quando houver a dissolução do matrimônio, não importando em qual das formas acima elencadas for, acarretará várias obrigações e efeitos jurídicos no contexto social, isto é, sobre partilha dos bens, assim como sobre a guarda dos filhos. Veremos mais a respeito da guarda compartilhada, fazendo um paralelo com os animais domésticos, em tópico específico, no Capítulo 3.

3                    A TUTELA JURÍDICA DOS ANIMAIS DOMÉSTICOS NA RELAÇÃO CONJUGAL

3.1              A afetividade na base da relação humana e animal doméstico

Quando se fala em animais domésticos e o ser humano, é notória a existência de uma relação entre ambos desde os tempos antigos, que sempre conviveram no mesmo ambiente. Assim como aduz Descartes no séc. XVII, hoje em dia descobre-se caraterísticas intrínsecas de cada tipo de animal doméstico que são surpreendentes e magníficas, até mesmo em sua natureza, comprovando sua capacidade de sentir e compreender o que está ao seu redor (SILVA, 2015).

A convivência entre os humanos e animais evoluiu por muitas fases. Desta forma, de acordo com a época, pode-se ver que os animais não eram tidos como seres tão importantes na base da família, por outro lado, nos tempos atuais, eles estão ocupando um grande espaço dentro do seio familiar, de tal forma que são considerados membros da família.

Por mais que existam outros animais inseridos neste meio, quando falamos em animais domésticos logo vem no pensamento cachorro ou gato, pois são os mais comuns e procurados para serem inseridos dentro do lar. Desta forma, através de dados tirados do IBGE em 2016, podemos observar que no Brasil, 44,3% das casas têm ao menos um cão e 17,7%, um gato, (IBGE, 2016). Portanto, está mais do que comprovado que os animais domésticos estão a cada dia ganhando um lugar nos lares brasileiros.

No mesmo sentido, de acordo com a explicação de Lima (2016), pode-se entender que a concepção de que cachorros e gatos, sendo da mesma família, é um fato que não é antigo no Brasil, ou seja, refere-se ao fim do séc. XX, período em que as finalidades de guardar e controlar as pragas, que antes eram direcionadas a esses animais, agora perdem utilidades, em confronto com a função de fazer companhia ao seu dono.

Com o aumento da relação entre homem e animal, o conceito família mais uma vez se modificou, o que tem sido bastante frequente nos últimos anos. Alguns casais optam por não terem filhos, ou mesmo adotarem. Por razões diversas chegam a esse consenso, preferindo assim ter um animal em seu lar para que se sintam completos como entidade familiar, formando assim a família multiespécie. Os animais domésticos introduziram-se no meio da comunhão e proteção familiar, assim sendo tratados como componentes destas e, não excepcionalmente, passando a ser considerados como filhos, visto que já foi comprovado pela ciência que eles são seres afetivos, providos de consciência (PIRES, 2016). Segundo a psicóloga Pettenon, a relação entre os casais e os animais estimulam a bioquímica cerebral: “Há uma liberação de dopamina e serotonina, neurotransmissores associados ao prazer, minimizando ou prevenindo sintomas depressivos" (BIANCHIN, 2019).

3.1.1   Bem-estar animal após a dissolução da relação conjugal

Com o surgimento desse novo modelo de família, ressurge algumas adversidades que são corriqueiras atualmente, tais como o divórcio e a disputa judicial em busca da guarda, mas nesse caso é a guarda dos animais domésticos, que por sua vez também necessitam de atenção e de bastante cuidado para que tenham seu bem-estar protegidos.

A Lei Federal N° 9.605, de 12 de Fevereiro de 1998, em seu artigo 32, é bem clara ao proibir qualquer tipo de violência aos animais, inclusive aos animais domésticos, que após a dissolução matrimonial e divisão da guarda, merecem todo o cuidado e proteção para que continuem vivendo de maneira saudável, visto que esses animais têm um vínculo muito grande com seus tutores, necessitando da presença e convivência com os mesmo, caso contrário, isto poderá acarretar problemas nocivos à saúde do animal.

Os animais podem ficar depressivos e estranhos após o término da relação de seus tutores, pois não entendem o motivo da separação. É comum que isso ocorra, pois essa mudança está associada ao luto do término pelo animal, isso mostra mais uma vez os sentimentos que esses animais sentem, essas emoções são humanas, porém nos animais tendem a ser ainda mais complexas (LEONARDI, 2017).

De acordo com Sousa (2020), o Código Civil de 2002 pode ser aplicado, em relação à guarda dos filhos, de maneira análoga aos animais domésticos. Salienta-se que, como o afeto tratado é vivido pelas partes na dissolução, a guarda e as visitas serão determinadas, principalmente com a participação delas, não do animal.

Quando for selecionado o tipo de guarda que melhor irá encaixar ao caso concreto e à realidade do animal, assim como o direito de comunhão das partes, deverá ser levada em consideração o nível de afetividade, condições financeiras e psicológicas dos ex-cônjuges com o animal. Tais critérios referem-se a melhor vivência do animal, assim como aduz Ximenes e Teixeira (2017):

[...] o melhor interesse do animal deve ser observado pelo juiz no caso concreto, analisando as condições de vida, a disponibilidade da pessoa para cuidar do animal, afeição, entre outros fatores. A aplicação desse princípio deve ser baseada em considerar que os animais são seres sensíveis, que possuem sentimentos e retribuem o afeto aos seus donos (XIMENES; TEIXEIRA, 2017, p. 82-83)

Para que o animal tenha um melhor bem-estar, as partes, ainda que separadas por umas das formas de dissolução matrimonial, colaborarão na medida de suas economias, de maneira igual ao artigo 1.703, do CC/2002. Embora a guarda dos animais domésticos não estejam regidos exatamente como o modelo da guarda dos filhos perante as diferenças, os custos de subsistências deverão ocorrer da mesma forma. Dessa forma, é notório que há uma similitude com a pensão alimentícia, visto que os animais, da mesma forma dos filhos, necessitam de zelos com a saúde, alimentação e lazer, assim gerando despesas aos seus donos, como diz Gonçalves (2017).

É notório o quanto esses animais precisam do ser humano em basicamente todos os aspectos da sua vida para que possam estar bem e conviver com seus tutores por um maior período, alcançando assim uma longevidade maior e um bem-estar elevado. Portanto é necessário que, ao definir a guarda, seja dada a devida importância a esse aspecto que influencia diretamente na saúde do animal e em seu tempo de vida.

3.1.2        A divisão da guarda e suas obrigações

A dissolução do casamento culmina em diversos fatores, como por exemplo, a divisão de bens, guarda e alimentos dos filhos, pensão ao ex-cônjuge caso haja necessidade e, guarda de animais domésticos. Em se tratando deste último caso, é possível observar que independe de onde tenha se originado a obtenção do animal, seja ela advinda de compra, adoção, proveniente de abandono por antigos donos ou que estejam com o casal provisoriamente enquanto não consegue um lar de forma definitiva. Em todas as situações citadas, é necessário que, ao separar-se ou divorciar-se, o casal tenha a responsabilidade de decidirem sobre a guarda do animalzinho doméstico, exercendo, portanto, a guarda responsável.

A guarda de animais é extremamente semelhante à guarda de filhos menores, tendo em vista a importância dos animaizinhos, que muitas vezes são tratados como se filhos fossem, em alguns casos, o único ser vivo que o casal reconhece como filho, seja porque não conseguiram engravidar ou por opção mesmo. Recebem a denominação de filhos de quatro patas, e os membros da família passam a ser pet-(parentesco com animal), por exemplo, pet-avô e pet-avó.

Fato é que os animais, assim como um filho humano, necessitam de cuidados básicos, de médico, de passeios, de procedimentos cirúrgicos, uma boa alimentação, e de amor e carinho por parte dos que lhe cercam, e, assim como filhos humanos, sentem o impacto da separação de seus donos, pois abala toda a estrutura familiar. Em razão da inexistência de lei exclusiva que esclareça questões desse tema, o Projeto de Lei nº 1.365, de 2015, surge com o objetivo de assegurar que seja propiciada ao animal vida digna, saudável, prezando, conjuntamente, pelos direitos de ambos os donos poderem conviver igualmente com o animal.

O supracitado projeto traz três tipos de guarda como opções de escolha dos ex-cônjuges: guarda compartilhada, guarda unilateral e guarda alternada. De acordo com Gonçalves (2016), na guarda compartilhada, apesar de ambos terem direito sobre o animal, é necessário que seja estabelecida uma residência fixa para este, de modo que o animal passará, comumente, 60% do seu tempo nesta e, consequentemente, com um dos donos. O outro dono terá direito a 40% do tempo com o animal, seja levando-o a sua residência ou fazendo-lhe visitas, e as despesas serão divididas 50% para cada dono. Nesta modalidade de guarda, todas as decisões sobre o animal terão de serem tomadas de forma conjunta, tendo em vista a guarda ser compartilhada e ambos possuírem livre acesso para convivência.

Diferente disso, na modalidade de guarda unilateral, as visitas deverão acontecer com data e hora previamente marcada, de modo que a parte que não detém da guarda do animal, só poderá dispor 10% de tempo com ele, e nos demais 90% do tempo, o animal ficará com o detentor da guarda unilateral que, para nada precisará da concordância da outra parte, podendo tomar todas as decisões referentes ao animal sozinho. Na guarda unilateral, as despesas não serão divididas em igual modo, tendo em vista que apenas uma das partes possui a guarda do animal, porém nada obsta que a parte que possui apenas o direito à visita, ajude financeiramente.

A terceira e última modalidade de guarda é a guarda alternada. Esta modalidade, em especial, recebe críticas (tanto, que não possui previsão no Projeto de Lei nº 1.365, de 2015) devido ao fato de não existir como modalidade de guarda para filhos menores, sob a justificativa de que mexe com o psicológico da criança e, segundo o entendimento, é uma modalidade que também não deveria existir para divisão de guarda de animais. Isto porque, na guarda alternada, o animal ficaria dias iguais com cada dono, de forma previamente estabelecida, como por exemplo, 15 dias com cada um, de modo que, no período em que estivesse com algum dos donos, este seria financeiramente responsável pelo animal, bem como responsável por todas as decisões da vida deste, sem precisar consultar o outro afim de entrarem em comum acordo. A crítica a esta modalidade consiste na justificativa de que cada dono pode cuidar do animalzinho do seu jeito, provavelmente diferentes um do outro, e essa mudança de rotina do animal, a falta de habitualidade na educação do mesmo, as medicações e alimentação diferentes, podem acabar irritando o animal, afetando seu psicológico, podendo trazer-lhe, inclusive, doenças advindas do estresse e da falta de constância em hábitos comuns da vida cotidiana.

Novidade entre as modalidades tratadas acima, tem-se a guarda unilateral, que é pela qual atribui-se a guarda à apenas uma das partes, ao tempo que atribui ao outro o direito de visitas, de acordo com artigo §1º, artigo 1.583, do Código Civil de 2002. O presente tipo demonstra a privação da criança ou animal da convivência rotineira com uma das partes. Ao instituir a guarda unilateral, serão observados os fatores que possibilitam definir quem proporciona melhores condições para o sustento, sendo imprescindível o afeto da criança ou animal doméstico com a outra parte, devendo esta garantir a saúde e proteção. No entanto, quanto à parte que não obteve o direito a guarda, é dever manter a supervisão aos interesses do filho ou animal doméstico, podendo, quando quiser, pedir informações e prestação de contas, especialmente no que diz respeito a saúde física e mental da criança ou animal, de acordo com o artigo 1.583, do CC/2002. Na mesma linha de entendimento, Sanches (2015), diz que a parte que provar ser o legitimo dono do animal, terá a entrega da guarda. A prova mencionada pelo Autor acima pode se dar de diversas formas, visto que há várias situações em que o animal pode ser adquirido, ou seja, por meio de documento, certidão ou registro.  Portanto, visto que as escolhas são feitas especialmente por uma das partes, Gonçalves (2017) entende que é pertinente uma análise com um especialista que auxilie os custos. Há situações em que seja plausível a aplicação de tal guarda, como, na qualidade de exemplo, quando as partes morarem em cidades diferentes, sendo impossível a aplicação da guarda compartilhada ou alternada, ou se o animal não tiver afeto por uma das partes.

3.2              A guarda compartilhada de animais domésticos na dissolução matrimonial: para uma tutela efetiva dos interesses conjugais.

Como já foi discutido aqui, em algumas famílias os animais domésticos possuem grande espaço no núcleo familiar, grande importância, de modo que são considerados e/ou tratados como filhos, apesar de que, juridicamente, eles são semoventes por analogia, e são qualificados como patrimônio. Fato é que, de tão importantes na vida de uma família, nos casos em que há dissolução da união estável ou do matrimônio, os bichos têm direito a definição de guarda e tutor legal, tendo em vista não poder ser tratado como objeto de partilha como se uma coisa fosse, pois há sentimento de ambas as partes envolvido e, portanto, há necessidade de ser respeitado tanto o direito dos donos, como do animal.

      Observa-se entre humano e animal uma relação de afeto tão grande, de modo que pode ser comprovada no caso concreto através de atitudes que, normalmente, se pratica com filho ou alguém que se ama, um integrante da família mesmo. Um exemplo claro é quando o animal fica doente, onde é possível observar famílias se mobilizando financeiramente ou mesmo quando não possuem recursos financeiros, fazendo campanhas em redes sociais, tudo em prol do bem-estar do animal, fazendo de tudo pra salvar a vida dele, mesmo ciente de que ele não trará nenhum retorno financeiro, é um esforço baseado exclusivamente no medo de perdê-lo, baseado no afeto que sente pelo animal.

Tendo em vista isso, observou-se não ser justo que, diante da separação de um casal, seja proporcionado a apenas uma das partes o direito de conviver com o animal, pois ambos possuem amor pelo mesmo e uma das partes seria lesada. Diante dessas questões, chegou-se à conclusão de que o tipo de guarda que melhor atende aos interesses tanto do animal como dos donos é a guarda compartilhada, pois nela é possível que o animal conviva com ambos os donos que, por serem obrigados a decidir conjuntamente sobre as questões relacionadas ao bichinho, até diminuem o risco de vida dele, tendo em vista que a alimentação será a mesma e os cuidados médicos também, entre outas questões.

Reiterando o que já foi previamente discutido, é característico desse tipo de guarda que as decisões sejam combinadas com antecedência, diferente da modalidade alternada, onde cada um toma as decisões sozinho no período em que o animal está em sua companhia. Na guarda compartilhada tudo é compartilhado, tanto a convivência como as decisões e os gastos financeiros, proporcionando assim uma melhor qualidade de vida ao animal.

4                    CONCLUSÃO

O presente estudo observou a lacuna deixada pelo Direito em relação a guarda de animais domésticos, pois é notória a falta leis específicas que versem sobre tal assunto, que tem se tornado frequente nos dias atuais, mostrando o quão é importante a relação entre o animal doméstico e o ser humano.

 Porém, é de grande importância salientar que, apesar da falta desses elementos, o instituto da analogia vem sendo utilizada como forma de suprir tal lacuna. Mas, para que o Direito cumpra seu papel e acompanhe de forma eficaz a evolução e os avanços da sociedade, é necessário a criação de legislação específica sobre este tema.

A temática mostra grande relevância ao tratar de um assunto moderno e que vem se tornando corriqueiro nos dias atuais, pois mostra a evolução do conceito família e como isso vem mudando a cada dia, expondo a evolução da espécie, observando a benéfica presença dos animais domésticos no ceio familiar e mostrando a importância do Direito na resolução de conflitos.

Tal pesquisa tem alguns limites impostos pelo próprio assunto, pois é um tema bastante atual e faltam doutrinas para maior aprofundamento. Porém, é válida a busca por um assunto que vem se tornado frequente e que necessita de uma resolução.

O tema abordado é de grande importância para o avanço científico na sociedade e fomenta a busca por uma solução que venha suprir a necessidade de inúmeros casais ao terem seu matrimonio dissolvido, optam por ir a justiça em busca de uma resposta para com a guarda de seu animal de estimação.

Este estudo se mostra bastante significativo e pertinente, pois versa sobre a presença dos animais no ceio familiar e sua importante relação com os seres humanos, observando os cuidados necessários para com a saúde animal e como eles devem ser bem tratados e protegidos, pois assim como o bem-estar humano é respeitado após o fim da relação matrimonial, o bem estar animal na guarda compartilhada também é importante, e com leis específicas, tal assunto poderá ser resolvido de uma maneira eficaz.

REFERÊNCIAS

ARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famílias. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. v. 6, p. 648.

BIANCHIN, Victor. "Peternidade" só cresce, e mercado dos filhos peludos não conhece recessão. [S. l.]: UOL, 11 out. 2019. Disponível em: https://tab.uol.com.br/noticias/redacao/2019/10/11/a-revolucao-dos-pais-dos-bichos-economia-vai-mal-menos-para-os-pets.htm. Acesso em: 13 out. 2021.

BRASIL. IBGE. No Brasil, 44,3% dos domicílios possuem pelo menos um cachorro e 17,7%, um gato. Estado de Minas, Minas Gerais. Disponível em: https://www.em.com.br/app/noticia/nacional/2016/07/28/interna_nacional,788614/no-brasil-44-3-dos-domicilios-possuem-pelo-menos-um-cachorro-e-17-7.shtml Acesso em: 13 out. 2021.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015.

_____, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015.

_____, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015.

_____, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015.

_____, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015.

GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. III: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2011

GONÇALVES, Aline. Divisão da guarda de animais é alternativa moderna. O Tempo, Pampulha, Amor Dividido, 30 set. 2017. Disponível em: https://www.otempo.com.br/pampulha/divis%C3%A3o-de-guarda-de-animais-%C3%A9-alternativa-moderna1.1525841. Acesso em: 10 out. 2021.

____________, Aline. Divisão da guarda de animais é alternativa moderna. O Tempo, Pampulha, Amor Dividido, 30 set. 2017. Disponível em: https://www.otempo.com.br/pampulha/divis%C3%A3o-de-guarda-de-animais-%C3%A9-alternativa-moderna1.1525841. Acesso em: 12 out. 2021.

____________GONÇALVES, Aline. Divisão da guarda de animais é alternativa moderna. O Tempo, Pampulha, Amor Dividido, 30 set. 2017. Disponível em: https://www.otempo.com.br/pampulha/divis%C3%A3o-de-guarda-de-animais-%C3%A9-alternativa-moderna1.1525841. Acesso em: 12 out. 2021.

GONCALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 12 ed. São Paulo: Editora Saraiva. 2015.

LEONARDI, Ana. É verdade que cachorros sofrem quando os donos se separam?: Com frequência, eles agem de forma estranha depois do término. Mas, para especialistas, a reação é mais complexa que o simples luto pelo relacionamento. [S. l.]: abril, 16 mar. 2017. Disponível em: https://super.abril.com.br/comportamento/e-verdade-que-cachorros-sofrem-quando-os-donos-se-separam/. Acesso em: 15 out. 2021.

LIMA, Maria Helena Costa Carvalho de Araújo. Considerações sobre a família multiespécie. Pernambuco. Tese de Doutorado do Programa de Pós-Graduação em Sociologia da UFPE. 2016 Disponível em: https://repositorio.ufpe.br/bitstream/123456789/29552/1/TESE%20Maria%20Helena%20Costa%20Carvalho%20de%20Ara%C3%BAjo%20Lima.pdf. Acesso em:  14 out. 2021.

LOPEZ, Teresa Ancona. In: CAHALI, Yussef Said (coord.). Separação consensual (aspectos práticos e controvérsias). Família e casamento. São Paulo: Saraiva, 1988.

MADALENO, Rolf. Direito de Família. 8. ed. rev. aum. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

___________, Rolf. Direito de Família. 8. ed. rev. aum. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

MIGLIAVACCA, Carolina Moares; KELLERMANN, Larissa Florentino. A GUARDA COMPARTILHADA DOS ANIMAIS DOMÉSTICOS A PARTIR DA DISSOLUÇÃO MATRIMONIAL: ESTUDO DE CASO. [S. l.], 27 maio 2019. Disponível em: https://www.rkladvocacia.com/guarda-compartilhada-dos-animais-domesticos-partir-da-dissolucao-matrimonial-estudo-de-caso/. Acesso em: 15 out. 2021.

PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA CASA CIVIL. Lei nº N° 9.605, de 13 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências: DOS CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE, [S. l.], 13 fev. 1998. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9605.htm. Acesso em: 15 out. 2021.

SANCHES, Michelle. Guarda compartilhada de animais no divórcio. Jusbrasil, 2015. Disponível em: https://misanches.jusbrasil.com.br/artigos/221509530/guarda-compartilhada-deanimais-no-divorcio. Acesso em: 14 out. 2021.

SILVA, Camilo Henrique. Animais, divórcio e consequências jurídicas. INTERthesis, Florianópolis, v.12, n.1, p.102-116, Jan-Jun. 2015.

SOUSA, José Franklin de. Direito Animal. [S. l.: s. n.], 2020. E-book.

TARTUCE, F. O Princípio da Afetividade no Direito de Família. In Revista Consulex nº 378, 2012. Disponível em: < www.flaviotartuce.adv.br/assets/uploads/artigos/201211141217320.ARTIGO_AFETIVIDADE_CONSULEX.doc. > Acesso em: 28 out. 2021.

XIMENES, Luara Ranessa Braga; TEIXEIRA, Osvânia Pinto Lima. Família multiespécie: o reconhecimento de uma nova entidade familiar. Revista Homem, Espaço e Tempo, v. 11, n. 1, 2017. Disponível em: https://rhet.uvanet.br/index.php/rhet/article/view/249. Acesso em: 15 out. 2021.