JENNIFFER MARIANA LOPES DE OLIVEIRA E SILVA^[1]

(coautora)

     GILBERTO ANTÔNIO NEVES PEREIRA DA SILVA^[2]

(orientador)

RESUMO: A família se movimenta e se transforma de acordo com o momento histórico e social em que está incluída. No Brasil, o direito de família contemporâneo evidencia a nova estrutura familiar, baseando-se no afeto e na convivência familiar, procurando sempre zelar pelo menor não emancipado. A Lei 11.698/08 evidencia os tipos de guarda adotadas pelo ordenamento jurídico brasileiro. O presente artigo tem como objetivo analisar a guarda compartilhada entre genitores e avós durante a pandemia do SARS-CoV-2 e as modificações feitas acerca da convivência familiar, acarretando em consequências irreparáveis ao menor. O problema de pesquisa opõe-se ao exercício da guarda compartilhada entre genitores e avós, atentando ao interesse do menor durante a pandemia do Coronavírus. Assim, objetiva-se a analisar as decisões jurídicas adotadas pelos tribunais e eventuais medidas sobre a guarda dos genitores e avós durante o período pandêmico, valorizando sempre o bem-estar do menor, possuindo uma relevância social e jurídica em relação ao interesse primordial que é a proteção do menor. Dessa forma, se utilizou o tipo de pesquisa bibliográfica descritiva e documental. Foram aproveitados trabalhos recém-publicados em livros, periódicos, teses e dissertações, além disso, ocorreram à utilização de recursos informatizados das bases eletrônicas de dados.

Palavras Chaves: Guarda Compartilhada, Genitores, Avós, Pandemia.

1      INTRODUÇÃO

A presente pesquisa propõe-se analisar a guarda compartilhada entre genitores e avós no momento atual, em consonância com a pandemia do SARS-CoV-2, nome utilizado pela OMS. Assim, tem-se como estudo o Direito de Família, conduzindo a discussão das transformações familiares para a contemporaneidade, posto que a família se movimenta e se transforma de acordo com o momento histórico e social em que está incluída. De acordo com as normas da Carta Magna de 1988, a essência natural da família tem como um grupo social baseado e desenvolvido por laços de afetividade e unidade de relações de afeto, e o poder familiar que surge a partir do nascimento dessa família tem direitos e deveres atribuídos aos pais existindo consequências caso não sejam cumpridos.

Sucedendo a evolução da família na sociedade surge então os vínculos de afeição no seio familiar, onde o afeto se mostra o principal impulso para sua formação trazendo um novo sentido social e jurídico. Nesse sentido, a família moderna será formada por relações socioafetivas derivando não apenas do grau de parentesco, mas também do convívio. Assim se faz a existência do princípio da afetividade elencado na Constituição Federal de 1988. Cabe destacar a concepção das entidades familiares que são diversas ao ordenamento jurídico e doutrinário, que tem como propósito acolher a constituição de uma família.    

É nesse sentido, que surgem as espécies de guarda a fim de resguarda a formação da criação dos filhos e diminuir os efeitos que o divórcio dos genitores trás, cuja relevância é proporcionar um crescimento saudável em torno de afeto e assistência necessária. Dessa forma a análise desse trabalho compreende-se sobre a guarda compartilhada sendo expressa na lei nº 11.698/2008, onde tem como ponto fundamental a superação das divergências para um bom relacionamento entre as partes, já que após a separação, a guarda compartilhada é a princípio a regra geral, visando reforçar os laços, com amor, respeito e afeto para o menor, resguardando os interesses da criança e do adolescente, podendo também o guardião da criança ou adolescente ser um terceiro.

Ao verificar a jurisprudência atual e se atentando ao Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, é importante considerar a relevância de um estudo aprofundado sobre a guarda compartilhada atribuída ao vínculo de parentesco. Sendo assim, é evidenciado no parágrafo 5° do artigo 1.584 do Código Civil onde dispõe que o juiz atribuirá a guarda do menor a terceiro caso visualize que ele não deve manter-se sob a guarda da mãe ou do pai. À vista disso é oportuna a sondagem de tal conjectura, para determinar o guardião, calhando ao juiz julgar o grau de parentesco, afinidade e as relações afetivas do menor.

Por conseguinte, tem como o problema de pesquisa: O exercício da guarda compartilhada entre os genitores e os avós e se a mesma está atendendo ao interesse do menor durante a pandemia do coronavírus? 

A pandemia do COVID-19 incomumente modificou a vida e a convivência de várias famílias, deixando com ela consequências até mesmo irreparáveis, retratando aos casais novos desafios e colocando seus filhos e pais em uma condição de maior vulnerabilidade, afetando também a guarda compartilhando existente na família.

O presente estudo busca analisar as decisões resolutas do Poder Judiciário brasileiro e as doutrinas jurídicas sobre a família e a guarda compartilhada entre genitores e avós, tendo como propósito o melhor interesse do menor conciliado a pandemia da covid-19, atentando-se para a quantidade de crianças e adolescentes que residem e são educados pelos avós e como a mesma pode ser benéfica para a criação saudável e eficaz do infante. Utilizando-se também como objetivos específicos revisar a bibliografia em Direito Civil sobre o poder familiar e a guarda compartilhada, coletando jurisprudências sobre o tema e discorrendo sobre as obrigações decorrentes do vínculo de parentesco, abordando o exercício da guarda compartilhada em tempos de pandemia.

Dessa forma, se utilizou o tipo de pesquisa bibliográfica descritiva e documental indireta desempenhada através de fontes primárias (norma jurídica, jurisprudências, etc.) e secundárias (doutrinas, artigos e revistas) que atuem sobre o tema exposto. Foram aproveitados trabalhos recém-publicados em livros, periódicos, teses e dissertações, além disso, ocorreram à utilização de recursos informatizados das bases eletrônicas de dados.

Em vista disso, o presente estudo envolve uma relevância social e jurídica em relação ao interesse primordial que é a proteção do menor. Toda a discussão envolve a necessidade de amparar este, com um ambiente favorável ao seu bem-estar que estão elencados no art. 1º, inciso III e no art. 227 da Constituição Federal, sendo a guarda compartilhada uma divisão de responsabilidades, proteger e vigiar, os cuidados que não só os genitores, mas também os parentes/avós devem praticar, uma vez que desenvolvem um papel importante com o neto não só com visitas e seu sustento, mas com apoio na educação e no desenvolvimento psicológico.

2         AS FAMÍLIAS NO SÉCULO ATUAL

Inicialmente para uma apropriada compreensão do tema abordado neste estudo, vale acentuar uma análise sobre a evolução da família até o momento atual e as consequências do poder familiar e suas noções jurídicas. É certo afirmar que a família segue em constantes transformações de acordo com os costumes e a cultura de cada época e remodela-se conforme o círculo social progride, tendo como exemplo as abordagens das constituições brasileiras acerca da constituição da família. A Constituição Imperial de 1824 não manifestava algum tratamento especial sobre a constituição familiar, exceto sobre a família imperial. Já após a proclamação da república, a Constituição de 1889 regulou o tratamento sobre o casamento no decreto 181, no dia 24 de janeiro de 1890 que apenas acatava o casamento, se realizados de acordo com suas normas, na Constituição de 1934, foi a primeira a aplicar os direitos sociais com inovações, que dispunha sobre ao família que era formada pelo casamento indissolúvel e religioso com efeitos civis e total proteção do Estado.  Foi na emenda constitucional n° 9, de 28 de junho de 1977, que foi declarado o fim do casamento civil indissolúvel e instaurado o divórcio no Brasil, juntamente com a lei 6.5l5, de 26 de dezembro de 1977 também chamada de lei do divórcio, que regulamentava as dissoluções de sociedade conjugal e do casamento. Dessa forma, é de extremo valor entender os aspectos jurídicos e doutrinários salientados sobre o poder familiar das primeiras Constituições até a atual.

2.1 A Afetividade e a Entidade Familiar como Critério Determinante

A definição de família diverge entre vários doutrinadores ao longo do tempo com seu pluralismo, mas em uma explicação ampla considera-se família aqueles indivíduos envolvidos por um elo afetivo ou por grau de parentesco. Antes de abordar o afeto como a ponte principal para a formação da família, é necessária versar a respeito da família na antiguidade.

Esta era regida por um homem que administrava tudo chamado fundador, que nem sempre tinha um parentesco por vínculo consanguíneo com os seus familiares, essas famílias eram unidades políticas, agrícolas, religiosas e sociais. Os indivíduos que a compunham como a mulher e os filhos eram sujeitados ao poder absoluto desse administrador. Séculos depois o conceito de família continua na mesmo linha, patriarcal e em sua grande parte ruralista tendo como sua função principal a política, a reprodução e a economia, persuadida pela igreja católica que considerava juridicamente como família apenas aquela formada pelos moldes do casamento.

Com as mudanças ocorridas principalmente no século XX, a família se transformou então para um novo modelo de família urbana, igualitária, pluralizada e democrática formada não só exclusivamente pelo casamento, mas principalmente por laços socioafetivos e vontade expressa entre seus membros, sendo consanguínea ou não, indiferente a orientação sexual.

Nesse contexto, Silvio Neves Baptista (2014, p. 26) expõe que: 

“Com o surgimento da industrialização, ocorreu o processo de urbanização acelerada e o surgimento de movimentos de emancipação das mulheres. Daí em diante, ocorreram profundas transformações econômicas e sociais, consequentemente comportamentais, que puseram fim à instituição familiar nos moldes patriarcais.”

Compreende-se então com o transcorrer do tempo que o núcleo familiar contemporâneo é estabelecido principalmente com o afeto, saindo da uniformidade do matrimônio ser o ato fundamental para sua constituição e abrindo uma variedade de modelos como a família monoparental, parental, pluriparental, homoafetiva, informal, eudemonista ou paralela. 

No que se refere ao afeto Paulo Lôbo (2021) dispõe que:

“O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não do sangue. A história do direito à filiação confunde-se com o destino do patrimônio familiar, visceralmente ligado à consanguinidade legítima. Por isso, é a história da lenta emancipação dos filhos, da redução progressiva das desigualdades e da redução do quantum despótico, na medida da redução da patrimonialização dessas relações.” 

 De fato, mesmo não estando expressamente elencada na Constituição Federal, a afetividade está continuadamente inserida no cotidiano das famílias, já que os vínculos afetivos existem independentemente da relação de parentesco. Um grande exemplo dessa convicção sobre a afetividade ser o alicerce do direito de família se dar no ditado popular muito conhecida onde diz que “mãe e pai são aqueles que criam”, deixando clara a relevância que o laço afetivo existente entre pais e filhos vai além do caráter biológico.

Dessa forma, a subsistência dessas relações socioafetivas criou-se análises e debates entre os doutrinadores e as decisões jurídicas tomadas pelos tribunais para o reconhecimento da afetividade, à vista disso houve a extensão para o princípio da afetividade.

Para Rolf Madaleno (2015), o afeto é como se fosse uma mola que impulsiona os laços familiares dando a humanidade sentindo e dignidade. Dessa forma, quando se fala em vínculos de filiação e parentesco, a afetividade sempre estará presente, uma vez que que os vínculos consanguíneos não sucedem as ligações afetivas, na verdade, a afetividade pode sobrepor-se aos laços consanguíneos.

Recentemente o Tribunal de Justiça de São Paulo por recurso de apelação deu provimento ao reconhecimento de paternidade socioafetiva para uma ação proposta pelo menor e seu padrasto contra o genitor biológico, excluindo-se o reconhecimento de paternidade biológica, ou subsidiariamente concedendo a concessão dupla de paternidade. Tese aprovada pelo Supremo Tribunal Federal. 

RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA C.C.  RETIFICAÇÃO DE ASSENTO DE NASCIMENTO.  (...) Tese aprovada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 898.060 (Repercussão Geral 622). Paternidade biológica que não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante, baseado na origem socioafetiva, com os efeitos jurídicos próprios. Inexistência de prevalência ou hierarquia entre as referidas modalidades de vínculo parental. Estudo que demonstrou a existência de afetividade entre o menor e o padrasto, que o educa e o auxilia desde os 06 meses de idade. Infante que, atualmente, possui 10 anos de idade, reconhece o coautor, também, como pai e manifesta o desejo de ter o sobrenome dos irmãos, para se sentir mais integrado à família. Desejo mútuo do menor, padrasto e genitora. Criança que tem conhecimento sobre o pai biológico – que está preso, apesar de nunca o ter conhecido. Necessidade de observância dos princípios do melhor interesse da criança, da convivência familiar e da proteção integral. Reconhecimento da dupla paternidade que é de rigor, com a determinação de retificação de registro do coautor/menor, para inclusão do padrasto como pai socioafetivo, com as anotações quanto aos nomes dos respectivos ascendentes, bem como para retificar o nome do infante, para incluir o sobrenome do pai socioafetivo. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO.

O princípio da afetividade esta subentendido no Código Civil e em suma na lei 8.069/90 que criou o Estatuto da Criança e do Adolescente no seu art.28, § 3o   com relevância no que corresponde a implementação de uma família substituta ao menor, desfruta que “Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida”.

Além do reconhecimento da afetividade no Direito de Família, acentua-se a concepção da entidade familiar e seu pluralismo que tem o objetivo o reconhecer a constituição de uma família e diferencia-la de outras ligações afetivas. A família em seu âmbito legal será definida no art. 226 da Constituição Federal como: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

A entidade familiar será determinada com a união entre a mulher e o homem que tenham uma convivência pública, duradoura e contínua com o propósito de constituir uma família. São três as entidades especificadas na Carta Magna sendo elas o casamento, a união estável e a família monoparental.

Sobre o casamento, o código civil expõe nos artigos 1.511 e 1.566:

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I       - fidelidade recíproca;

II    - vida em comum, no domicílio conjugal;

III  - mútua assistência;

IV  - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos.

Já em relação a união estável o código civil discorre em seu art. 1.723 que “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.” 

E sobre a família monoparental esta elencada no art. 226 § 4º que “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

Apesar de apenas essas três entidades familiares estarem expressamente previstas no sistema normativo brasileiro, diante do progredimento social, destaca-se a existência de várias outras espécies subtendidas no art.226 da Constituição Federal sendo assim um rol exemplificativo em que se reconhece novas modalidades de entidades familiares existentes pelas transformações sociais. Elas estão constantemente aparecendo em jurisprudências e discussões doutrinárias.

O casamento e a união estável homoafetiva fazem parte desse rol de novas entidades familiares, todos os direitos e deveres referentes aos casais heterossexuais no código civil não são vedados para aplicação entre casais do mesmo sexo, ao mesmo tempo em que não se afronta os princípios constitucionais. Outra entidade implícita é a família anaparental, onde pessoas sem qualquer vínculo consanguíneo vivem juntos por um tempo duradouro, com laços de afeto e ajuda recíproca, como por exemplo irmãos solteiros.

   Efetivamente a constituição das entidades familiares respalda-se na atribuição a um espaço de afetividade e da tutela para a atribuição da formação social de quem as compõem em um seio de crescimento, ensinamento e desenvolvimento. 

2.2 As Consequências da Titularidade do Poder Familiar

Segundo o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2021), o poder familiar é “O conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores. Dessa maneira o instituto do poder familiar surge no momento em que nasce a família e os filhos desta, tendo os pais igualitariamente o dever de prover a sua prole não só com a alimentação, mas em defender seus interesses, sua educação, proteção e zelar por seus bens”.  Antes o poder familiar era tido como pátrio poder, instaurado no código civil de 1916 e tinha sua responsabilidade atribuída ao homem como o gestor da família, de forma hierárquica. 

No mesmo ponto de vista, Patrícia Pimentel (2016) discorre que “O professor Caio Mário da Silva Pereira assim define o instituto como complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições segundo o art.226, § 5 º, da Constituição”.

Os artigos 1.630 e 1.631 do Código Civil estabelecem que o poder familiar pode ser compreendido como um conjunto de direitos e deveres dos pais em relação aos filhos menores, tal poder será exercido por ambos os pais e, na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade. Sendo ainda ressaltado no art. 21, do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA) deliberando que:

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

No que se refere a natureza jurídica, o poder familiar consiste um múnus público, ficando habilitado ao Estado o atributo de fixa normas para seu cumprimento. A respeito das características o poder familiar é irrenunciável e indelegável, isso significa que, os genitores não poderão renunciar ou transferir seus deveres, delegando para um terceiro. (GONÇALVES 2021)

Ademais o poder familiar fundamenta-se no princípio da paternidade responsável que nada mais é do que a obrigação que os cônjuges têm em relação à criação dos filhos visando atender seu melhor interesse.

Em relação às consequências geradas por sua titularidade, entende-se como a suspensão do poder familiar a perda provisória do seu exercício pelos pais, que será estabelecido por uma autoridade judicial, em razão de conduta que venha lesar o filho, por interdição ou por ausência, nesses casos fazer-se-à a designação de um curador especial que representara no curso do processo. O poder familiar poderá ser suspenso em relação a um dos filhos ou a toda a prole (MALUF; MALUF, 2021).

A suspensão é temporária e admite reintegração. Intercorre por decisão judicial, no momento em que o pai ou a mãe excede seu poder, deixando de exercer aos seus deveres ou falindo os bens dos filhos, dessa forma quando os genitores forem condenados por sentença irrecorrível e crime cuja pena exceda dois anos de prisão (PIMENTEL, 2016).

O art. 157 do ECA dispõe ainda que havendo motivo grave, poderá ser decretada a suspensão do poder familiar por liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa. A suspensão do poder pátrio pode se dar também no caso de alienação parental grave encontrada no art.6, VII, da Lei n. 12.318/2010.

A extinção do Poder familiar esta elencada no art. 1.635, CC, onde determina que se extingue pela morte dos pais ou do filho, em outros termos, o desaparecimento do titular do poder ou do menor protegido, pela a emancipação ou maioridade da prole após completar 18 anos, pela adoção do menor, cessado o poder familiar dos pais biológicos sendo repassados para a família adotiva e por decisão judicial, na forma do art. 1.638, do Código Civil. 

Logo, a perda ou a destituição do poder familiar se integra como espécie de sua extinção, deliberada por decisão judicial (art. 1.635, V e 1.638). Assim como a suspensão, constitui sanção aplicada aos pais pela infração ao dever genérico de exercer a patria potestas em consonância com as normas regulamentares, que visam atender ao melhor interesse do menor (GONÇALVES, 2021).

3         O INSTITUTO DA GUARDA E SUA RELEVÂNCIA PARA A CRIANÇA

Neste capítulo será elucidado o instituto da guarda, as espécies de guarda e suas aplicabilidades compreendidas no sistema normativo brasileiro, e ao mesmo tempo aquelas que não estão determinadas, destacando sua importância para a vida do menor.

 J. M. Leoni Lopes de Oliveira define a guarda como um “conjunto de direitos e deveres estabelecido por um juiz ou por determinação legal, para certas pessoas exercerem em relação ao cuidado pessoal e educação do menor” Entende-se então que os responsáveis terão que dar uma vasta contribuição em relação à formação moral, aos cuidados educacionais, ao lazer e no que respeito a qualquer tipo de diligência em benefício ao menor.

O art. 1.583 do Código Civil indica a definição de duas guardas no sistema normativo, a guarda unilateral e a guarda compartilhada, mas ainda que somente as duas estejam previstas em lei, a doutrina emprega juntamente a guarda alternada e a guarda por nidação.

Sendo por muito tempo a única prevista no ordenamento jurídico brasileiro, a guarda Unilateral é aquela na qual apenas um dos pais é o detentor exclusivo da guarda do infante, enquanto o outro terá a regulamentação de visitas. A guarda unilateral é definida de acordo com o art. 1.583, § 2º, do Código Civil, e será designada ao genitor que tiver uma maior predisposição para proporcionar ao filho afeto consigo e com o grupo familiar, saúde, segurança, educação e que apresente as melhores condições de exercê-la. Ressalta-se que essa espécie é duramente criticada dado que, não haverá uma convivência habitual entre o menor e o genitor que não for o detentor da guarda.

Pablo Stolize Gangliano e Rodolfo Pamplona Filho (2021) definem a guarda unilateral como “A modalidade em que um dos pais detém exclusivamente a guarda, cabendo ao outro direito de visitas. O filho passa a morar no mesmo domicílio do seu guardião”.

No que se refere a guarda Compartilhada, desde sua promulgação com a Lei n 11.698/08 que fez alterações substanciais no código civil, a guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico salvo a manifestação de recusa expressa por um dos pais. 

Disposta no § 1º do art.1.583 do citado código, compreende-se como guarda compartilhada a atribuição de responsabilidades equiparadas para ambos os genitores em face das obrigações para com os filhos. A modalidade é a mais completa, onde atende o interesse do infante que apesar dos traumas perante a separação dos pais irá conviver com ambos, mantendo os laços de afetividade e familiaridade.

Patrícia Pimentel (2016) esclarece que na guarda compartilhada, “Os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal, não só para tomar decisões importantes quanto ao bem-estar de seus filhos, como também de conviver com seus filhos em igualdade de condições.”

Já em relação a guarda Alternativa, a mesma não está prevista na legislação brasileira, sendo, aquela, na qual o poder familiar é conferido aos pais que dividem alternadamente a convivência e o tempo com os filhos de modo exclusivo, podendo ser semestral, anual ou qualquer forma definida por eles ou por decisão judicial. O menor então passará um determinado período na casa de um dos pais e depois se trocam os papéis tendo em vista que o outro cônjuge poderá fazer visitas ao filho. 

Mário Luís Delgado (2018) reitera a definição da guarda alternada, “onde os genitores se sucedem, de forma alternada, no exercício exclusivo das responsabilidades parentais. Em outras palavras, na guarda alternada tem-se sucessivas guardas unilaterais ou exclusivas, exercidas pelo genitor que estiver com a custódia física naquele período.”

Essa modalidade também é criticada pelo mesmo fato de que o infante não irá estabelecer uma frequente convivência com os genitores, nesse aspecto a criança/adolescente não terá um ambiente familiar definido durante sua criação. 

Carlos Alberto Maluf e Adriana Caldas Maluf  (2021) sinalizam que: 

De nossa parte também fazemos ressalvas a essa modalidade de guarda, que pode acabar sendo nociva à criança que dada a dificuldade de sua operacionalização, em como a perda do referencial de lar que pode imputar ao menor, que se desloca periodicamente de um lugar para o outro.

A guarda por Nidação ou Aninhamento é mais comum em países europeus e realizada com pais que apresentam uma ótima vida financeira, visto que a guarda exige dinheiro para custear três residências. 

 Pablo Stolize Gangliano e Rodolfo Pamplona Filho (2021) definem a nidação como, “para preservar a criança e evitar que ela fique indo de uma residência para outra (da casa dopai para a casa da mãe, segundo o regime de visitas), mantém-se ela no mesmo lar onde o casal convivia, enquanto casados, e os pais, já separado, revezam a convivência em companhia desta, segundo decisão judicial”.

4   A GUARDA E O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

No sentido jurídico a guarda é o ato ou efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custódia e de prestar-lhe a assistência necessária. Nos divórcios ou separações, o filho menor irá morar com o genitor que detiver sua guarda e, mesmo que ela seja compartilhada, a casa de um dos genitores será eleita como residência principal da criança (ZEGER, 2012).

A guarda é tanto um dever como um direito dos pais de criar e educar os filhos, direito este, de os pais participarem do crescimento dos filhos, orientá-los, educá-los, e ensinar a obedecê-los. 

Neste sentido, para a compreensão de qualquer ato que envolve o menor, é necessário o conhecimento do princípio que norteia todos os demais princípios relacionados ao Direito da criança e do adolescente, uma vez que este não tem capacidade de determinar o que será mais adequado para sua vida. 

Dessa forma, a Constituição Federal determinou em seus art. 226 e 227 que cabe a ela e ao Estado garantir a proteção dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes, tendo como por exemplo o dever de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem o direito à vida, à saúde, etc., além de garantir a proteção de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 

Salienta-se também a criação da Lei n 8.069/90 conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente que objetiva detalhadamente o dever de proteger o menor que se encontrava em constante vulnerabilidade e precisava ter seus direitos como prioridade. Acentuados em seus artigos 3º e 4º, normas protetivas ao menor:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros 14 meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. 

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. 

Em suma, o princípio busca o que de fato, de acordo com cada circunstância que envolver o conflito de interesses, será o melhor para o bem-estar da criança e ao adolescente dando um cuidado e atenção especial, como exemplificado na jurisprudência abaixo: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. 

1 . As decisões acerca da guarda de menores são SEMPRE tomadas exclusivamente no interesse deles, levando-se em conta todos os aspectos de seu desenvolvimento psicológico, moral e afetivo.

2.  Não há registro, até o presente momento, de violência, ameaça, alienação parental ou qualquer outro tipo de risco para o menor por parte do genitor. Em outras palavras, não há nos autos provas contundentes de que a criança esteja sendo submetida a condições inadequadas para o seu crescimento saudável, com a guarda compartilhada deferida ao genitor, ou de que este tenha faltado com quaisquer das obrigações impostas pelo art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 

3.  A modificação, em sede de juízo de cognição sumária, da guarda das menores, visa atender o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

4.  Recurso conhecido e desprovido.

4.1. Os Direitos e Obrigações Decorrentes do Vínculo de Parentesco

No que se refere à parentalidade, as filiações podem ser oriundas de laços consanguíneos, classificando-se como parentesco natural, ou outra origem (laços civis). Sendo assim, o que venha a ser a relação de parentesco varia de acordo com o meio doutrinário. 

Deste modo, os indivíduos integram uma família sob a ótica do “vínculo conjugal”, união estável, de parentesco ou por afinidade. Para os doutrinadores a filiação oriunda da consanguinidade serve como definição em sentido estrito no que se refere ao instituto da parentalidade, desde que envolvam na relação os ascendentes juntamente com seus respectivos descendentes. 

As relações de parentesco se caracterizam com a vinculação de elementos que se formam de um mesmo tronco ancestral. Estrutura-se pelo vínculo mantido entre cônjuge/companheiro (a) e os parentes de ambos conhecidos como afins. 

A legislação vigente atribui direitos e deveres bilaterais entre os envolvidos, quais sejam de ordem patrimonial e pessoal, cabendo observar sempre os ditames comuns a todas as espécies reconhecidas, ou seja, sendo vedada as práticas incestuosas. 

Por conseguinte, o Art. 1584, § 5º diz que a guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

 Portanto, a guarda sempre será posta a quem de fato ostente de melhor condição para exercê-la, para que se prevaleça sempre o melhor interesse do menor. 

Ao mesmo passo, o Art. 1.698 do código civil possui grande importância para a compreensão do encargo alimentar conforme dispõe: 

 Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Conforme é previsto no determinado dispositivo, é possível observar que a regra geral é que o dever de prover alimentos aos infantes é conferido aos seus genitores. Deste modo, caso a obrigação alimentar primária não ocorra, estarão sujeitos a cumprir a obrigação de forma subsidiária os parentes de 2º grau, que são os avós. 

Desta feita, os avós participam ativamente na criação e crescimento dos netos desde o nascimento e, muitas das vezes acabam tomando para si próprios responsabilidades sobre eles. Sendo assim, não são raras as vezes em que os pais precisam do apoio dos avós nos cuidados dos filhos. Outro fator importante é o falecimento ou problemas financeiros dos genitores, no qual ficará os avós responsáveis por propor alimentos, diante disso, inúmeros são os pedidos de guarda realizados pelos avós. De acordo com o enunciado 342 da IV jornada de Direito Civil:  

“Observadas suas condições pessoais e sociais, os avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não-solidário quando os pais destes estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em que as necessidades básicas dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível econômico-financeiro de seus genitores”. 

No entanto, para que determinada obrigação seja posta aos avós, será necessário comprovar que seus genitores não possuem meios de os manterem. E caso os avós não possuam recursos para fornecer alimentos sem comprometer a sua própria subsistência digna, não será constituída a mencionada obrigação. 

É garantido aos avós o direito de visitas aos netos, conforme o princípio da solidariedade familiar e, tendo em vista que participam, mesmo indiretamente, da criação e formação destes com afeto, amor e carinho, ultrapassando o círculo paterno.

Diante disso, conforme o enunciado 333 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, é dado aos avós o direito de visitas. Dispõe que o direito de visitas pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse. 

Conforme o fundamento nos princípios de proteção ao idoso e o da convivência familiar, é possível considerar o direito de visitação aos idosos, ou seja, o direito de serem visitados pelos seus netos. Sendo assim, é necessário que seja analisado os índices de crescimento populacional quanto aos indivíduos da terceira idade, que por possuírem fragilidades, necessitam de uma atenção especial. A Constituição Federal de 1988, em seus artigos 229 e 230, foi a primeira a estabelecer que é dever da família, da sociedade e Estado amparar o idoso. 

Com o advento da Lei 10.741/2003, que foi criado o Estatuto do Idoso, o Art. 3° da mencionada lei reúne, alguns dos importantes direitos que os idosos tem:

Art. 3°. É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Os avós possuem um papel significativo na vida de seus netos, pois participam de maneira crucial para o desenvolvimento e crescimento saudável de seus netos. Portanto é importante que a sua respectiva família os trate com proteção e cuidado, e se os mesmos não possuírem famílias, deve o Estado ampará-los de forma subsidiária.  Dentre as decisões, temos a Apelação Cível TJ-RJ – APL: 0000904-31.2010.8.19.0045, Rio de Janeiro, 2 Vara FAM INF JUV IDO, Relatora: Marcia Ferreira Alvarenga, Data do julgamento: 03/04/2013, Décima Sétima Câmera Cível, Data da publicação: 09/04/2013.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA. REQUERIMENTO DE GUARDA EXERCIDA PELA MÃE E OS AVÓS MATERNOS, DA FILHA E NETA, RESPECTIVAMENTE, QUE JÁ SE VERIFICA EM CONCRETO, SOB ALEGAÇÃO DE QUE OS AVÓS PROVÊM O SUSTENTO DA MENOR, POIS O QUE A GENITORA PERCEBE NÃO É SUFICIENTE PARA COBRIR AS NECESSIDADES MATERIAIS DE AMBAS [...]

4.2. O Exercício da Guarda Compartilhada durante a Pandemia do Covid-19 e os Óbices Encontrados

A Covid-19 nome utilizado pela Organização Mundial de Saúde - OMS para identificar o vírus que é caracterizado por ser uma infecção respiratória aguda causada pelo coronavírus SARS-CoV-2 de alta transmissibilidade e distribuição global e possuindo um elevado grau de gravidade, mudou a vida de várias famílias e, tem apresentado principalmente aos casais alguns desafios que os colocam em uma condição de maior vulnerabilidade. Acarretando uma maior dificuldade em relação a comunicação entre marido e mulher, podendo causar em algumas famílias uma série de desentendimentos e conflitos. Diante disso, é importante destacar também aos inúmeros casos de violências domésticas, dado o maior tempo de convivência entre os cônjuges. 

Desse modo, a população em geral teve que criar inúmeras formas de manterem-se protegidos e obedecendo às medidas impostas de isolamento e/ou distanciamento social, fato este que pode ter afetado diversas famílias em que a guarda dos filhos é compartilhada. Embora o divórcio não represente obrigatoriamente um risco para o desenvolvimento dos membros da família, a soma de outros fatores estressores como a Pandemia do covid-19, pode ocasionar efeitos negativos sobre os indivíduos e as relações familiares. 

Esses fatores não podem prejudicar aos interesses das crianças ou adolescentes, sendo que deve prevalecer a saúde e segurança do menor, sem haver demonstração concreta e objetiva da impossibilidade de acesso a um dos genitores aos seus filhos, mesmo que ocorra a distância ou por meio de ligações eletrônicas. Portanto deve prevalecer em qualquer situação o interesse do menor, por possuírem direitos de conviver com seus genitores, sempre que possível, sem colocar a vida deles próprios em risco ou de pessoas ao seu redor, principalmente aos idosos, que em geral, cuidam de seus netos.

O regime de guarda e a comunicação (convivência), devem ser sopesados, para o bem do menor e do entorno familiar, durante a pandemia, valorando a vida como o maior bem da vida (FILHO, 2020). 

Em alternativa para tais fatos, é importante destacar decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível n° 1005782-20.2019.8.26.03020 prolatada pelo relator Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho, que em razão dos inúmeros casos da doença, optaram por suspenderem o direito de visitas, como uma maneira de viabilizar a continuidade da convivência, ainda que de forma virtual, cabendo compensação oportuna. 

Por outro lado, há também um número de julgados que optaram pelo direito de visitas, ou seja, não impondo limitações ao seu exercício. Porém, sendo cabível alguns ajustes em relação ao determinado convívio, ajustes estes de extrema importância, visando assegurar a saúde dos genitores e, principalmente da criança e do adolescente. 

Portanto, de acordo com os fatos apresentados, cabe destacar que o exercício da guarda compartilhada e/ou o direito de visitas deve ser afetado apenas nos casos em que haja circunstâncias efetivamente relevantes e caracterizadoras de situações de efetiva excepcionalidade, mesmo que estejamos vivenciando um período de pandemia. 

A saúde do menor ou de seus genitores está caracterizada como circunstâncias excepcionais, como as medidas impostas durante o período de lockdown, diante disso, não sendo a situação considerada efetivamente excepcional, a guarda compartilhada ou o direito de visitas não podem ser restritos. Pois, essa restrição pode ocasionar prejuízos ao desenvolvimento da criança e do adolescente e ao exercício pleno e saudável das relações familiares. 

Conforme aponta Carlos Roberto Gonçalves: O cônjuge que não ficou com a guarda dos filhos menores tem o direito de visitá-los. Dispõe o art. 1.589 do Código Civil: 

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Se não houver acordo dos pais, caberá ao juiz a regulamentação das visitas. 

No que concerne a proteção à saúde, o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente CONANDA, divulgou em 25 de março de 2020 recomendações voltadas à proteção da criança e do adolescente no período de emergência sanitária mundial. O referido documento, além de dispor sobre as medidas de prevenção a serem adotadas em favor das crianças e dos adolescentes, responsabilizando tanto os órgãos da Administração Pública Indireta quanto o Ministério Público, conforme adoção das respectivas medidas, refere-se, também no item 18 medidas de visitações ou convivência, tanto em sede extrajudicial quanto judicial, deste modo: 

18. Que crianças e adolescentes filhos de casais com guarda compartilhada ou unilateral não tenham sua saúde e a saúde da coletividade submetidas à risco em decorrência do cumprimento de visitas ou período de convivência previstos no acordo estabelecido entre seus pais ou definido judicialmente. Para tanto, devem ser observadas as seguintes orientações:

a.   As visitas e os períodos de convivência devem, preferencialmente, ser substituídos por meios de comunicação telefônica ou on-line, permitindo que a convivência seja mantida;

b.  O responsável que permanece com a criança deve manter o outro informado com regularidade e não impedir a comunicação entre a criança ou adolescente com o outro responsável;

c.   Em casos que se opte pela permissão de visitas ou períodos de convivência, responsáveis que tenham voltado de viagem ou sido expostos à situações de risco de contágio devem respeitar o período de isolamento de 15 dias antes que o contato com a criança ou o adolescente seja realizado;

d.  O deslocamento da criança ou do adolescente deve ser evitado;

e.   No caso de acordada a visita ou permissão para o período de convivência, todas as recomendações de órgãos oficiais devem ser seguidas;

f.   O judiciário, a família e o responsáveis devem se atentar, ao tomarem decisões relativas à permissão de visitas ou períodos de convivência, ao melhor interesse da criança e do adolescente, incluindo seu direito à saúde e à vida, e à saúde da coletividade como um todo (BRASIL, 2020). 

Conforme o dispositivo menciona, destaca-se o contato virtual e telefônico, por meio de chamadas de vídeo, para que se possa ter a concretização dos direitos inerentes aos filhos de convivência familiar. Assim sendo, a referida recomendação opõe-se à saúde da criança e do adolescente, em conformidade com o direito à convivência, destacando-se ser preferível a convivência de forma virtual, com caráter excepcional, como medida para que os sujeitos sejam protegidos e não contrair a doença da Covid-19. 

Diante de todo esse cenário de mudanças por conta da covid-19, magistrados tiveram que se abster do seu íntimo e moral, e de acordo com o caso concreto, analisar sob os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade qual o direito a ser posto: o direito à convivência ou o direito à saúde.   

5         CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em síntese, o estudo realizado propõe-se através do Código Civil, doutrinas e jurisprudências analisar e compreender a evolução da família até o momento atual e suas noções jurídicas, abordando o instituto da guarda e sua relevância para o menor. Tratando-se também sobre os direitos e obrigações decorrentes do vínculo de parentesco, acentuando-se esses direitos aos avós.

Discutiu-se, também acerca do exercício da guarda compartilhada durante a pandemia do Covid-19 e suas consequências, conforme decisões dos tribunais. Foi possível observar como a afetividade é de suma importância para a constituição da família contemporânea, já que as relações familiares são estabelecidas principalmente através de vínculos afetivos, independente do grau de parentesco.

 Além disso, foi possível realizar uma análise geral sobre as entidades familiares, elucidando as três identificadas na Constituição Federal de 1988 e esclarecendo a existência de vários modelos de entidades familiares implícitas no ordenamento jurídico.

Dessa forma, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente busca uma melhor resolução de conflitos entre o judiciário e os genitores, para que o melhor interesse seja observado, devendo ser discutido de maneira minuciosa, a fim do menor ter os seus direitos assegurados pelo judiciário.

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