MYLENA MENEZES RIBEIRO[1]

(coautora)

JULIANO DE OLIVEIRA LEONEL [2]

(orientador)

RESUMO: A presente pesquisa tem relevância acadêmica e social, pois apresenta a crise das fontes no cenário nacional, com a utilização do CPP nazifascista em face da Constituição e do seu sistema acusatório. Possui como problema de pesquisa: em que medida o pacote anticrime, ao prever que os condenados pelo Tribunal do Júri começarão o cumprimento da pena automaticamente, sem os requisitos da cautelar, quando condenados a uma pena igual ou superior a 15 anos, com base na soberania dos veredictos, fere a presunção de inocência? Logo, tal estudo verificou a mitigação da relativização do princípio da presunção de inocência a partir de um dispositivo inconstitucional e de matriz policialesca, legitimando uma prisão sui generis, sem fundamentação nas existentes no ordenamento jurídico. Na pesquisa, revisou-se a bibliografia em Direito Processual Penal sobre presunção de inocência e prisão ex lege e analisou-se o art. 492, I, e, do CPP, sob o prisma Constitucional. Foram utilizados, como critério de inclusão, os estudos que apresentam os termos: Prisão, Constitucionalidade, Presunção de Inocência, Direto Processual Penal, Tribunal do Júri, STF; artigos em português, que abordem a temática em estudo, descritos na íntegra online e publicados há pelo menos 5 anos.

Palavras-chaves: Débil. Presunção de inocência. Prisão. Tribunal do júri.

ABSTRACT: This research has academic and social relevance, as it presents the crisis of sources on the national scene, with the use of the Nazi-Fascist CPP in the face of the Constitution and its accusatory system. It has as a research problem: to what extent the anti-crime package, by providing that those convicted by the Jury will start serving their sentence automatically, without the precautionary requirements, when sentenced to a sentence equal to or greater than 15 years, based on the sovereignty of verdicts, does it hurt the presumption of innocence? Therefore, this study verified the mitigation of the relativization of the principle of presumption of innocence from an unconstitutional device and police matrix, legitimizing a sui generis prison, without foundation in those existing in the legal system. In the research, the bibliography in Criminal Procedural Law on presumption of innocence and ex lege imprisonment was reviewed and art. 492, I, and, of the CPP, under the Constitutional prism. We used, as inclusion criteria, the studies that present the terms: Prison, Constitutionality, Presumption of Innocence, Criminal Procedure Law, Jury Court, STF; articles in Portuguese that address the topic under study, described in full online and published for at least 5 years.

Keywords: Weak. Presumption of innocence. Prison. Jury court.

Sumário: 1. Introdução. 2. Processo Penal Como Instrumento De Garantias. 2.1 Presunção De Inocência Como Direito Fundamental. 2.2 O Marco Temporal Da Incidência Da Presunção De Inocência. 3. O Problema Da Execução Provisória Da Pena. 3.1 O Problemático Art. 492 Do CPP E A Prisão Ex Lege. 3.2 Crise Das Fontes. 4. Tribunal Do Júri. 4.1 Rito Do Tribunal Do Júri. 4.2 A Relativização Do Princípio Da Soberania Dos Veredictos. 5. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O processo penal, de acordo com Goldschmidt, é uma guerra, e, portanto, incerto. Reconhecer a incerteza inerente ao processo penal é importante, pois, assim, podemos estabelecer regras e formas do jogo, devendo estas serem invioláveis durante todo o processo penal. O processo penal é a última garantia do débil perante o poder punitivo do Estado, sendo de total relevância e necessidade o cumprimento das regras do jogo, por conseguinte, legitimar e aplicar a pena. (LOPES JR., 2020b).

A Constituição da República Federativa do Brasil consagra o sistema acusatório no Direito Processual Penal, entretanto, recepcionou um Código de Processo Penal claramente policialesco e ditatorial, inspirado no regime fascista de Mussolini. As aplicações nos casos concretos do CPP entram em choque com a Carta Magna, fazendo nascer um processo inquisitivo que prende primeiro para a posteriori legitimar a prisão, numa clara violação aos direitos fundamentais presentes na Carta Política. Além disso, caracteriza uma crise das fontes, pois a CRFB/88 deixa de ser aplicada em face de um diploma inferior, o CPP.

A mais recente tentativa de atualizar o Código de Processo Penal, com o objetivo de adaptá-lo ao sistema acusatório, adotado pela CF/88, foi a Lei Anticrime, promulgada em 2019. No entanto, a Lei, na alteração de alguns artigos do CPP, reforça o sistema inquisitivo, numa evidente violação à Constituição. Um desses artigos reformados é o 492 do CPP, cuja mudança mais inconstitucional é a alínea “e”, parte final, que traz a possibilidade da prisão como pena de execução, sem o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Ademais, o dispositivo viola o princípio da isonomia, igualmente constitucional, pois a possibilidade da prisão em primeira instância com o fundamento de ser crime doloso contra a vida, na mentalidade policialesca do Código de Processual Penal e do legislador, necessita de uma resposta mais rápida à população, numa evidente utilização do processo penal como instrumento de segurança pública, papel que não é seu.

A prisão “automática” criada na alínea “e” do art. 492, I, do CPP, é sui generis, na medida em que se criou uma nova modalidade de prisão sem fundamento nas duas existentes: Cautelares, sendo necessário mostrar o Fumus Commissi Delicti e Periculum Libertatis; e a prisão com o trânsito em julgado, quando a sentença não cabe recurso. A presunção de inocência como principal proteção do débil diante do poder do Estado de punir não poderá ser ceifada, de imediato, na primeira instância, por um critério meramente temporal. Podendo somente ser desconsiderada em última instância, como determinou a Carta Política. E no processo penal, a forma é garantia de um processo justo.

Na mesma linha, a instrumentalidade constitucional garante a máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais, logo, a constituição direciona o processo penal como instrumento para a defesa das garantias mínimas, sendo o juiz responsável pela proteção do débil no sistema acusatório da Constituição Federal. Portanto, o júri é uma garantia do indivíduo de ser julgado por seus pares, em crimes dolosos contra a vida, não devendo ser subvertido a prejudicar o débil, considerando que suas decisões não são absolutas, podendo ocorrer um novo julgamento caso haja controvérsias. Mediante o exposto, o princípio da soberania dos veredictos traz uma ideia por parte dos jurados de independência, entretanto, o veredicto pode ser convertido caso o réu seja prejudicado com a decisão do julgamento.

Dessa forma, é relevante ressaltar a importância da pesquisa, por buscar garantias mínimas do acusado, sendo estas direitos fundamentais, logo, com a aplicação de um dispositivo inconstitucional gera um impacto catastrófico e irreversível na vida do condenado, ainda presumidamente inocente.

 Quanto à metodologia, é utilizado o método dedutivo através de uma revisão bibliográfica, no qual se produz o conhecimento pelo meio lógico, possibilitando chegar ao resultado por meio de estudos de teorias ditas como verdadeiras. O levantamento bibliográfico foi realizado mediante consulta direta de livros didáticos específicos sobre direito em biblioteca, teses, jurisprudências, doutrinas, etc., no período de fevereiro a dezembro de 2021.

O estudo tem como objetivo principal analisar o pacote anticrime, quando, ao prever que os condenados pelo Tribunal do Júri começarão o cumprimento da pena automaticamente, sem os requisitos da cautelar, quando condenados a uma pena igual ou superior a 15 anos, com base na soberania dos veredictos, fere a presunção de inocência.

2 PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE GARANTIAS

O processo penal é o caminho para a aplicação da pena, isto é, não existe a aplicação da pena sem o devido processo penal. Entretanto, o processo penal não é somente isso, um caminho para a aplicação de uma pena, mas também um instrumento de garantias fundamentais do débil. (LOPES JR., 2020a).

A constituição traz como regra a liberdade do indivíduo e a proteção e garantia de uma vida digna para todos. Quando a constituição prevê tais princípios provedores e garantidores de uma vida minimamente digna, estes não se limitam à aplicação apenas aos que não estão sofrendo com a persecução penal, mas a todos, inclusive ao débil, que sofre com a persecução penal e todo o estigma social que o transcorrer do processo proporciona na vida deste.

Como bem assevera Tavares (2019, p.175), “a garantia e o exercício da liberdade individual não necessitam de qualquer legitimação, em face de sua evidência”, isto é, o que precisa de legitimação é a aplicação da pena, e não a liberdade. No entanto, a exceção se tornou a regra no sistema de persecução penal no Brasil, visto que os julgadores decretam prisões preventivas e cautelares em números alarmantes, sem os requisitos legais obedecidos, utilizando-se de fundamentos vagos como “ordem pública” para fundamentar a prisão. Esses fundamentos são resquícios da utilização de um CPP policialesco e de matriz nazifascista que representa o sistema inquisitivo, que fora abolido pela Constituição. Entretanto, é aplicado, em detrimento desta, por julgadores e operadores do direito que não acreditam na força normativa da Constituição, numa clara crise das fontes no ordenamento jurídico brasileiro. (LOPES JR., 2020b).

O processo penal se insere no âmbito democrático, logo, constitucional acusatório, como fonte de garantias mínimas constitucionais para se aplicar a pena. O processo ganha uma nova roupagem no sistema democrático, não sendo apenas um caminho necessário para a aplicação da pena, mas sim um sistema de garantias de direitos, que incluem o respeito à dignidade humana do débil, o devido processo legal, sendo este de tempo razoável, para se reconstituir o fato histórico, com ampla defesa e contraditório. (LOPES JR., 2020b).

O juiz, no sistema acusatório, é um garantidor dos direitos do acusado, considerando que o Estado tem à sua disposição toda máquina estatal para produzir e procurar provas, fazendo do acusado um verdadeiro débil, pois as condições de forças são extremamente desiguais durante toda a persecução penal, sendo dever do juiz garantir a estrita observância dos direitos fundamentais do débil. (LOPES JR., 2020b).

Portanto, segundo Lopes Jr. (2020b), a instrumentalidade tem por conteúdo a máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais da Constituição, pautando-se pelo valor da dignidade da pessoa humana submetida à violência do ritual judiciário. 

2.1 Presunção de inocência como direito fundamental

A presunção de inocência é uma conquista cívica histórica da humanidade. Construída após tempos sombrios, que reinavam no absolutismo até o século XVIII, em que o imputado pagava com seu corpo as duras penas aplicadas ao acusado, sendo torturado para confessar, e, ao culpado, a aplicação do suplício. Demonstrando esse longo período de escuridão e trevas, Beccaria (2015, p. 41) relata: “ordeno-vos que vos torneis vossos próprios acusadores e digais enfim a verdade; ao meio das torturas que vos quebrarão os ossos e vos dilacerarão os músculos”. Na mesma linha, Foucault (2014, p. 11) leciona: “em cumprimento de sentença, tudo foi reduzido a cinzas. O último pedaço encontrado nas brasas só acabou de se consumir às dez e meia da noite. Os pedaços de carne e o tronco permaneceram cerca de quatro horas ardendo”.

A presunção de inocência atua em três aspectos distintos que se complementam na proteção do imputado durante toda a persecução penal. De acordo com Moraes (2010, p. 453), a presunção de inocência na “sua ampla extensão e incidência faz com que ela se relacione, direta ou indiretamente, com cada ponto do sistema, porém, é como ‘norma de tratamento’, ‘norma probatória’ e ‘norma de juízo’ que tem maior emprego na prática forense”. Para fins de delimitação do estudo, o presente projeto abordará à presunção de inocência como norma de tratamento. 

Para Mendes e Branco (2017), a presunção de inocência é um direito fundamental do imputado e tem natureza jurídica de princípio constitucional. A Carta Política optou por uma cláusula restritiva ampla, conferindo ao imputado o “estado de inocente” até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Diferentemente das cláusulas presentes no direito alienígena, que limitam a incidência da proteção de inocência até a comprovação da culpa, deixando margem sobre o que seria culpa comprovada legalmente, no processo penal. Cabendo ao intérprete dizer quando a culpa está comprovada, no caso concreto, sendo a melhor interpretação a que não deixa dúvidas sobre a materialidade e a autoria do delito, bem como o esgotamento de toda a matéria de fato na persecução penal. São exemplos a Convenção Americana de Direitos Humanos, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1798.

O processo penal no Estado Democrático de Direito assegura as garantias constitucionais e direitos fundamentais presentes na Constituição. Diante disso, não pode ser visto apenas como meio para a aplicação do direto material, mas sim como também um instrumento de garantia ao processo justo. A instrumentalidade do processo penal é utilizada necessariamente para que haja a aplicação de uma sanção penal, assim sendo, devem-se considerar as garantias constitucionais do débil para limitar o poder punitivo do Estado. Portanto, o processo penal constituiu-se assente da Constituição, sendo necessário como instrumento para atingir a pena.

Dessa forma, na atualidade, a pauta entre indivíduo-estado encontra-se mais inovadora, pois em primeiro lugar estão os interesses dos indivíduos e posteriormente os do Estado. Mediante o exposto, o dever de punir do Estado é exclusivo, tendo, assim, a função de resguardar o bem comum e amparar o cidadão. Na mesma linha, a pena será aplicada existindo a culpabilidade do indivíduo e o devido processo legal.

Conforme Lopes Jr. (2021b, p. 59), “é fundamental compreender que a instrumentalidade do processo não significa que ele seja um instrumento a serviço de uma única finalidade, qual seja, a satisfação de uma pretensão (acusatória)”. A instrumentalidade constitucional garante a máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais, sendo assim, a Constituição direciona o processo penal como instrumento para a defesa das garantias mínimas, sendo o juiz o instrumento de garantias do débil no modelo acusatório da Constituição. Outrossim, protege o imputado resguardando a sua dignidade como pessoa, pois ele é presumidamente inocente até a sentença penal condenatória transitada em julgado, consoante o art. 5°, LVII da CRFB.

Logo, segundo Lopes Jr. (2021b, p. 36), “o processo penal é um caminho necessário para chegar-se, legitimamente, à pena”. Isto é, as garantias constitucionais, a instrumentalidade constitucional, a pretensão acusatória, a máxima efetividade aos direitos e garantias individuais são necessárias para que se possa chegar à pena a ser executada.

 O garantismo, uma metodologia de delimitação e coordenação dos poderes públicos, garante os interesses dos mais débeis e dos marginais, perseguidos e punidos pelo processo penal seletivo, ou seja, consiste em tutelar os direitos fundamentais no processo penal, assegurando os direitos mínimos do acusado antevistos na Constituição Federal.

No mesmo sentido, de acordo com Ferrajoli (2002), sob a ótica garantista, o juiz tem o dever e a responsabilidade de admitir somente os significados válidos, ou seja, conciliáveis com os direitos fundamentais e as normas constitucionais determinadas. Ademais, a submissão do juiz à lei é de fato coerente com a Constituição, sendo a interpretação sempre em juízo acerca da própria lei.

2.2 O marco temporal da incidência da presunção de inocência

Inundado por motivos políticos e pelo discurso de que o Brasil é o país da impunidade – argumento falacioso, pois, segundo o G1 (2020), o Brasil ocupa a 3ª posição em número absoluto de presos e ocupa a 26ª posição do mundo de presos por 100 mil habitantes, no total de 338 pessoas presas –, recentemente, em fevereiro de 2016, por 7x4, o plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpos n.126.292/SP, mudou o entendimento sobre a incidência do marco temporal da presunção de inocência, passando a admitir a prisão depois da condenação em segundo grau. (PORTAL; GLOECKNER, 2017). De acordo Lopes Jr. e Badaró (2016), essa é uma clara violação da presunção de inocência, pois o marco temporal estabelecido pelo legislador constituinte originário foi até o trânsito em julgado, não cabendo ao STF escrever e interpretar onde não cabe interpretação, pela clareza literária da CF/88, não sendo está uma carta em branco.

 Segundo Moraes (2010), uma parte da doutrina defensora da perda gradativa da presunção de inocência apresenta como argumento central a colisão de princípios da eficiência processual e a presunção de inocência. Colisão meramente fictícia, visto que o imputado, em hipótese alguma, pode ser tratado como culpado até o trânsito em julgado. Ademais, sendo necessária e fundamentada, a prisão cautelar acontecerá, numa clara relativização do princípio da presunção de inocência, de forma harmonizada com a Constituição. Na mesma linha, segundo Lopes Jr. e Badaró (2016), não cabendo, portanto, a antecipação da pena, com o argumento de dar efetividade ao princípio da eficiência processual, sendo papel do executivo e do legislativo promover e garantir a segurança pública, não utilizando um meio simplista como prender antes do trânsito em julgado, suprimindo as garantias constitucionais do imputado.

 Presumir a culpa em perecimento da inocência é retroceder a tempos sombrios, em que o imputado é preso durante todo o processo. Gerando ao imputado, presumidamente inocente por força da constituição, prejuízos catastróficos, não existindo indenização capaz de retroceder e devolver ao imputado o tempo passado no cárcere, por erro do judiciário. Infelizmente, realidade, em grande medida, adotada pelo sistema brasileiro, fruto dos resquícios do sistema inquisitorial. 

Outrossim, parte da doutrina e membros do Ministério Público e do Judiciário defendem que no Brasil existe um hipergarantismo penal, que dificulta a aplicação da pena e gera impunidade. (HAIDAR, 2021). Ora, mais um argumento falacioso, pois as garantias constitucionais não impedem a aplicação da lei, pelo contrário, legitima o processo. Como assegura a Constituição em seu art. 5º, LXII, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. De acordo com Megali Neto (2018), não cabe ao STF, portanto, data vênia, promover uma mutação constitucional restringindo o marco temporal de incidência da presunção de inocência sem considerar o seu status de cláusula pétrea, por força do art. 60, § 4, IV da CF/88.

O art. 5º, LXII, da Constituição Federal não deixa margem interpretativa por motivos semânticos, sendo dever do Estado, na persecução penal, respeitá-la, sem relativização. O legislador constituinte originário sabia do alcance do dispositivo, como norma de tratamento, até o trânsito em julgado, visto que, outros parâmetros eram conhecidos, nas convenções e tratados estrangeiros, v.g. a Convenção Americana de Direitos Humanos, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1798.

A escolha do constituinte pelo maior alcance do dispositivo no processo penal advém numa resposta ao longo período ditatorial brasileiro (1964-1985), responsável por restrições e violações dos direitos fundamentais da pessoa humana. Fazendo nascer, na atual constituição, o princípio da dignidade da pessoa humana, que irradia todo o ordenamento jurídico devendo ser efetivado e assegurado pelo Estado Democrático de Direito. Portanto, tratar um inocente como culpado antes do trânsito em julgado é assumir a instauração de um Estado desumano e fascista, que sacrifica conquistas históricas da sociedade sob pretexto da eficiência processual.

3 O PROBLEMA DA EXECUÇAO PROVISÓRIA DA PENA

3.1 O problemático art. 492 do CPP e a prisão ex lege

Na esteira da decisão do STF, o legislador alterou o dispositivo 492 do CPP, recriando a prisão ex lege, in verbis:

Em seguida, o presidente proferirá sentença que: I – no caso de condenação: e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019). (BRASIL, 2019, grifo nosso). 

O novo dispositivo infraconstitucional recria a prisão ex lege, ou obrigatória, e fere o princípio da presunção de inocência e os decorrentes deste, tais como a liberdade, a isonomia, o devido processo legal e a dignidade da pessoa humana. O legislador infraconstitucional, imbuído de ideias populistas, produz um dispositivo que representa um pano de fundo nazifascista, fruto da eterna crise das fontes presente nos âmbitos jurídico e político brasileiros. Contrariando o que prevê a Carta Magna nas garantias do imputado, como a presunção de inocência, o devido processo legal e o sistema acusatório.  

Ora, segundo Lopes Jr. (2021a), a prisão do imputado durante a persecução penal não é vedada pela constituição. O que é vedado é o tratamento de culpado ao imputado, presumidamente inocente, a fim da antecipação da pena sem o trânsito em julgado, em frontal violação da presunção de inocência. Cabendo a prisão cautelar, em caráter excepcional, nos casos em que a tutela do processo foi violada ou esteja na eminência de acontecer, o juiz deve se fundamentar no periculum libertatis do imputado, não podendo aquele fazer conjecturas quando não há fatos que demonstrem o perigo ao trâmite legal do processo.

O dispositivo, de acordo com Lopes Jr. (2021), fere a proporcionalidade e a isonomia constitucional, na medida em que prevê, numa situação hipotética, a prisão do culpado em primeiro grau, por homicídio simples, com pena de reclusão de seis a vinte anos. Em contrapartida, um condenado por latrocínio pode, virtualmente, responder a persecução penal em liberdade, sendo a pena superior ao homicídio simples, qual seja reclusão de 20 a 30 anos. (BRASIL, 1940).  Por mais que a natureza jurídica seja distinta, a discrepância é notória, pois o bem jurídico protegido no homicídio é a vida, enquanto no latrocínio é o patrimônio. Ademais, a lei obriga a prisão em primeira instância, sem amparo material na constituição ou nas normas supralegais.

Noutro giro, o plenário do STF, nos julgamentos das ADCs n. 43, 44 e 54, em conformidade com a Constituição, por 6x5 votos, mudou novamente o entendimento sobre a prisão em segunda instância, não mais admitindo a execução antecipada da pena na condenação em 2ª instância. Portanto, a prisão ex lege fere frontalmente a isonomia constitucional, pois o STF não permite a execução antes do trânsito em julgado.

Para Moraes (2010), a seu turno, a reserva de jurisdição fora violada, diante da impossibilidade da realização do julgamento conforme os casos concretos, sem a devida individualização, pois, com a prisão ex lege, o julgador não pode decidir pela liberdade provisória do imputado, mesmo está sendo a decisão mais justa na persecução penal.

Além disso, tal dispositivo contraria a Lei Maior, a CADH e o próprio art. 293 do CPP, quando aduz: ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. A seu turno, a CADH assegura ao imputado no artigo 8.2.   que: “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”. De forma ampliativa, a CF/88 leciona, no seu art. 5º, LXII, que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

3.2 Crise das fontes

No processo penal brasileiro, existe uma inversão de valores, isto é, a norma hierarquicamente inferior prevalece em face da hierarquicamente superior. Isso é fruto da utilização do CPP por tanto tempo sem a devida irradiação constitucional, nascendo uma cultura que não acredita na força normativa da Constituição perante o CPP. Uma verdadeira crise das fontes no ordenamento jurídico brasileiro, devendo prevalecer as garantias constitucionais, logo, faz-se mister abandonar o CPP de matriz autoritária e fascista.

 Segundo Leonel (2016), na construção de um processo penal humanitário, com a observância das garantias mínimas constitucionais, do flair play processual e das regras do processo democrático, é necessário abandonar o atual CPP. Outrossim, é urgente e mister a construção de um novo CPP com a matriz constitucional e humanitária, passando a aplicar os direitos fundamentais presentes na Constituição e na CADH. Ademais, o imputado é sujeito de direitos, não podendo o Estado fazer dele um instrumento de propaganda da efetivação da justiça, de forma ilusória e simplista, com prisões ex lege e cautelares desnecessárias, ao preço das garantias constitucionais.

Com razão, adverte Streck (2001) que é necessária uma filtragem constitucional no CPP de matriz policialesca e fascista. Entretanto, o sistema encontra amparo no cenário nacional, seja no setor legislativo ou doutrinário, em decorrência do discurso produzido e maquiado de repressão ao crime, produção de segurança na sociedade e manutenção da ordem pública. Encontrando, assim, legitimidade nas camadas da sociedade, e estimulando a produção de leis contrárias à Constituição, fruto de um direito penal simbólico, responsável pela manutenção e perpetuação da classe superior no poder jurídico e fático.

4   TRIBUNAL DO JÚRI

4.1 Rito do tribunal do júri

O tribunal do júri surgiu nos Estados Unidos e outros países aderiram ao modelo. No Brasil, o instituto do júri está previsto no art. 5°, XXXVIII, da Constituição Federal, como garantia do indivíduo, assegurando a plenitude de defesa; o sigilo das votações; a soberania dos veredictos e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Logo, os crimes que são julgados pelo tribunal são: extorsão mediante sequestro, estrupo com resultado morte e os que se produz resultado morte.

No Brasil, o júri baseou-se no modelo existente na França, um julgamento popular, no entanto, tinha como finalidade, de início, julgar crimes de imprensa e não crimes contra a vida, norteado pela lei de 18 de julho de 1822. O júri era composto por membros, denominados “homens bons”, os quais só podiam ser escolhidos se fossem eleitos e se fossem patriarcas. À medida que o tempo se passou, o júri foi preservado e, com a Proclamação da República, criou-se o júri federal e ambos no decreto 848, de 11 de outubro de 1890.  Este último era composto por 12 jurados, sorteados dentre 36 cidadãos.

Nos dias atuais, o tribunal do júri é composto por um juiz de direito, o qual sorteia 25 jurados para compor o júri. Os jurados devem ser maiores de 18 anos, capazes, sendo obrigatório o serviço, podendo acarretar multa caso ocorra descumprimento da função sem justificativa. O procedimento ocorre da seguinte forma: o rito divide-se em duas fases, na primeira, o juiz recebe a denúncia, judcium accusationis, tendo por finalidade formar o juízo de admissibilidade da acusação. Na segunda fase, judcium causae, o presidente e o conselho de sentença julgarão o mérito do pedido, inicia-se no trânsito em julgado da sentença de pronúncia ou termina com a decisão do tribunal do júri.

4.2 A relativização do princípio da soberania dos veredictos 

Com a Constituição de 1988, ressurgiram controvérsias relacionadas às decisões do júri popular. A soberania dos veredictos traz uma ideia de independência por parte dos jurados, entretanto, não é absoluta, pois pode ocorrer um novo julgamento, caso a decisão dos jurados apresente-se contrária à prova dos autos. Portando, a soberania dos veredictos pode ser convertida quando o réu for prejudicado diante do julgado, sendo, assim, incoerente a decisão proferida ser aplicada injustamente, contrariando o princípio da soberania dos veredictos e lesionado a isonomia constitucional.

O código de processo penal, nos seus artigos 406 e seguintes, trata sobre o tribunal do júri. Segundo o art. 593, II, d, CPP, é legítima a apelação contra decisões do júri no momento em que forem consideradas adversas às provas dos autos, passando, assim, a ser analisado o pedido de um novo júri ao tribunal. Visa-se à proteção da garantia individual para que nenhuma injustiça ocorra.

A soberania dos veredictos é uma decisão coletiva dos jurados, tal como é um veredicto popular, que julga casos no tribunal do júri. Sendo assim, a decisão do conselho de sentença não pode ser substituída pelo tribunal. Portando, segundo Tourinho Filho (1997), o direito de liberdade se sobrepõe sobre manter a soberania dos veredictos intocável e busca corrigir um erro em benefício da liberdade.

No processo penal é vedado o princípio reformatio in pejus indireta, no qual, por exemplo, um juiz condena o acusado à determinada pena e, por consequência, o Tribunal do Júri, amparando a apelação da defesa, invalida a decisão com base em provas contrárias, aumentando a sanção. Diante de tal fato, este não pode, em nova sentença, prejudicar o réu com uma pena maior do que a anterior estabelecida. No entanto, como já citado, os jurados possuem soberania para julgar o acusado, entretanto, para que não ocorra injusto penal, o julgado passa por uma reanálise.

Em síntese, os jurados possuem a função de julgar o mérito, por meio do princípio da soberania dos veredictos, impossibilitando o tribunal de adulterar a decisão dos jurados. Por outro lado, ao tribunal, não obstante, é conferida a capacidade de anular a decisão do tribunal do júri, gerando a possibilidade de um novo julgamento, porém, isso ocorre quando a decisão for contrária às provas dos autos. O Código de Processo Penal, no art. 593, III, d, § 3º, prevê, in verbis:

Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: das decisões do Tribunal do Júri, quando: for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.  Se a apelação se fundar no n^o III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação. 

Diversas decisões versam sobre julgamentos manifestamente opostas às provas dos autos, com isso, há possibilidade de um novo parecer ao réu, acerca da decisão. Nesse sentido, a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. ABSOLVIÇÃO. TESE DA LEGÍTIMA DEFESA, INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E CLEMÊNCIA. ACOLHIMENTO PELOS JURADOS. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. DECISUM BASEADO APENAS NA PALAVRA ISOLADA DA ACUSADA. SUBMISSÃO DO RÉU A NOVO JULGAMENTO. PROVIMENTO DO APELO. É possível a cassação da decisão proferida pelo Conselho de Sentença quando ela acolhe uma versão que não encontra suporte na prova dos autos, pois não é de se admitir que a conclusão dos jurados seja completamente divorciada do contexto probatório. É manifestamente contrária à prova dos autos a decisão dos jurados que, dissociando-se completamente do conjunto probatório, acolhe tese sustentada exclusivamente com base na palavra isolada do réu Sendo a decisão manifestamente contrária às provas dos autos, esta deve ser cassada, e o réu, submetido a novo julgamento perante o Tribunal do Júri. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00001258720098150121,     Câmara Especializada Criminal, Relator DES. JOÃO BENEDITO DA SILVA , j. em 16-05-2019)

(TJ-PB 00001258720098150121 PB, Relator: DES. JOÃO BENEDITO DA SILVA, Data de Julgamento: 16/05/2019, Câmara Especializada Criminal).

Portanto, o julgado acima exemplifica a sentença diversa à prova dos autos, sendo impugnada a ação de um novo juízo, com base no art. 593, III, d, do Código de Processo Penal.  O júri não é absoluto, não podendo o legislador subverter uma garantia do indivíduo in malam partem, com o argumento da não reversibilidade da decisão dos jurados em 1ª instância. Ora, argumento falacioso, como supracitado, pois há decisões em contrário.

Ademais, é garantia fundamental do imputado ser tratado como inocente até o trânsito em julgado, não cabendo tal limitação em 1ª instância. Outrossim, o devido processo legal fora violado, na medida em que o equilíbrio está perdido. Como é cediço, o processo penal é o principal instrumento de garantia do débil, responsável por equilibrar a “guerra” no processo penal.  Ora, com a prisão do imputado, este estará pra sempre estigmatizado como culpado, dificultando sua defesa, numa possível reforma pelo tribunal. Além disso, toda a sociedade já o condenou nesse ocorrer dos fatos.

5 CONCLUSÃO

Como apontado durante este estudo, o art. 492, I, e do Código de Processo Penal é inconstitucional, tendo por base os referidos fundamentos apontados, não cabendo no atual estágio democrático constitucional acusatório a aplicabilidade de um artigo policialesco e fascista.

A presunção de inocência é colocada em discussão quanto a sua duração durante a persecução penal, sendo que a nossa corte suprema, o STF, em julgamentos anteriores, relativizou-a (Habeas Corpos n.126.292/SP), data vênia, de forma indevida e incabível, restringindo o alcance da proteção do princípio da presunção de inocência, admitindo a prisão em segunda instância do acusado ainda constitucionalmente inocente sob o prisma constitucional. A Constituição cidadã não deixa margem interpretativa sobre o marco temporal de incidência da presunção de inocência, sendo até o trânsito em julgado.

Defensores da relativização do princípio da presunção de inocência argumentam que a constituição abarca não somente um princípio, sendo razoável quando estes colidem a utilização da ponderação para a resolução do conflito. Entretanto, relativizar um princípio histórico e de conquista cívica é ignorar a história de massacre deste país em relação aos anos de chumbo, bem como colocar a sociedade em primeiro lugar em nome da efetividade da persecução penal, tratando o débil como mais um número, sendo este apenas uma resposta vazia e falaciosa que não resolve o problema da impunidade. Não pode o débil suportar a prisão, ainda coberto com o manto constitucional da inocência, devendo o Estado promover melhor organização e celeridade na persecução penal, sem prejudicar o acusado. 

Como também asseverado, a execução forçada e antecipada da pena em desrespeito aos limites constitucionais provoca uma transformação maligna e estereotipada do débil perante a sociedade, que cumpre pena mesmo com sua presunção de inocência intacta ou, no pior dos cenários, ainda vigente como norma de tratamento que perdura todo o processo. No entanto, no Brasil, não é de se espantar a vigência de um dispositivo que tem como fundamentação histórica o fascismo estar em plena aplicação no país que a Constituição é inferior ao CPP, ultrapassado e arcaico, sem espaço no atual Estado Democrático de Direito, que ao menos no papel preza pelo sistema acusatório da Constituição. 

No júri popular, as decisões sofrem divergências à prova dos autos, portanto, a própria lei deixa claro que o julgamento não pode ser completamente divorciado da prova dos autos, de acordo com art.593, III do CPC. Com isso, a soberania dos veredictos dá independência aos jurados, entretanto, não sendo esta absoluta, podendo ocorrer um novo julgamento caso a definição dos manifestos identifique-se adverso à prova dos autos. Dessa forma, quando o réu for prejudicado com uma sentença proferida contraditória às provas juntadas aos autos, acontecerá um novo juízo.

Logo, inexiste qualquer direito absoluto, isto é, podendo sofrer modificação quanto às circunstâncias do fato concreto. Com isso, o princípio vai se adequando de acordo com a aplicação da norma, tanto no tempo quanto no espaço. Desse modo, não se pode ter certeza a respeito da materialização do princípio da soberania dos veredictos, como demonstrado acima na sentença judicial, sendo real a possibilidade de inversão do resultado da primeira instância, saindo o acusado da condição de culpado para a de um inocente ou saindo de uma pena maior para uma menor, portanto, o tempo na prisão nunca é recuperado, tampouco recompensado. Não podendo a persecução penal se bastar com o resultado da primeira instância, como se absoluto fosse, quando na verdade há possibilidade de reversão, não pode o acusado sofrer a antecipação danosa e desastrosa da pena ainda na primeira instância sendo coberto pela presunção de inocência.

Portanto, como conclusão, não é razoável a mitigação do princípio da presunção de inocência na primeira instância em julgamentos do tribunal do júri, quando a pena do acusado for igual ou superior a quinze anos. Para além dos argumentos supracitados dos resultados gravosos e irreversíveis ao apenado, com o cumprimento antecipado da pena, tem-se o próprio sistema acusatório da Constituição frontalmente violado, quando o dispositivo em análise traz consigo uma hipótese de prisão arbitrária e meramente midiática e popular, que não se enquadra nas prisões existentes, que admitem a relativização do princípio da presunção de inocência, dentro dos limites constitucionais. 

A aplicação de tal dispositivo é um claro retrocesso na construção de um sistema de persecução penal efetivamente acusatório, em que os limites e papéis constitucionais são respeitados e não dilapidados e destruídos em nome de um legislador populista e midiático, que elabora normas sem o devido estudo de impactos socias causadores a partir da aplicação de tal dispositivo.

A constituição não permite tal relativização, sendo taxativo e de clareza solar o alcance de seu princípio magno do sistema acusatório e respeito ao débil, que já sai em desvantagem na persecução penal, e agora sofre mais uma vez com a elaboração e aplicação de um dispositivo pensado para aprisionar o acusado sem os devidos passos do sistema acusatório, devendo o STF julgar pela sua inconstitucionalidade, da mesma forma que fez com a prisão em segunda instância, no julgamento das ADCs 43,44 e 54, como demonstrado durante este artigo.

REFERÊNCIAS

BECCARIA, C. Dos delitos e das penas. Tradução de Paulo M. Oliveira. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2015. (Título original: Dei delitti e delle pene).

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 2 mar. 2021.

BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, 13 out. 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em: 1 mar. 2021.

BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, 30 dez. 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 1 mar. 2021.

BRASIL. Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal. Diário Oficial da União, 24 dez. 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13964.htm. Acesso em: 1 mar. 2021.

BRASIL. Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), 22 nov. 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm. Acesso em: 5 mar. 2021.

BRASIL. Tribunal de Justiça da Paraíba. Apelação Criminal Nº 0000125-PB (87.2009.8.15.0121). Apelação Criminal. Homicídio Qualificado. Tribunal do Juri. Absolvição. Tese da legitima defesa, inexigibilidade de conduta diversa e clemência. Acolhimento pelos jurados. Irresignação do Ministério Público.  Decisão manifestamente contrária às provas dos autos. Decisum baseado apenas na palavra isolada da acusada. Submissão do réu a novo julgamento. Provimento do apelo. Impetrado: Ministério Público Estadual. Rel. Des. João Benedito da Silva, 16 de maio de 2019. Disponível em: https://tj-pb.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/713138133/1258720098150121-pb/inteiro-teor-713138141. Acesso em: 20 abr. 2021.

FERRAJOLI, L. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução: ZOMER, A. P.; TAVERES, J.; CHOUKR, F. H.; GOMES, L. F. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.  (Título original: Diritto e ragione).

FOUCAULT, M. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Tradução: Raquel Ramalhete. 42. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2014.  (Título original: Surveiller et punir).

HAIDAR, R. "Populismo judicial é a mais perversa forma de populismo", diz Ferrajoli. CONJUR, 24 abr. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-abr-24/entrevista-luigi-ferrajoli-professor-teorico-garantismo-penal. Acesso em: 25 abr. 2021.

LEONEL, J. O. Processo penal humanitário e a necessidade de sua dupla conformidade. In: LEONEL, A. L. A. R.; MAGALHÃES, N. de A. (Org.). Perspectivas jurídicas: um novo olhar. Teresina: Garcia, 2016. p. 299-315. 

LOPES JÚNIOR, A. Direito processual penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021a.

LOPES JÚNIOR, A. Fundamentos do Processual Penal: introdução crítica. 7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021b.

LOPES JÚNIOR, A. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020a.

LOPES JÚNIOR, A. Fundamentos do Processo Penal: introdução crítica.  6. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020b.

LOPES JÚNIOR, A. Um ano do pacote anticrime, conseguiremos mudar a cultura inquisitória.  In: LOPES JÚNIOR, A.; PINHO, A. C. B. P.; ROSA, A. M. Pacote Anticrime: um ano depois. São Paulo, SP: Saraiva Educação, 2020c. Disponível em: https://app.saraivadigital.com.br/leitor/ebook:754541. Acesso em: 27 mar. 2021.

LOPES JÚNIOR, A.; BADARÓ, G. H. R. I. Presunção de inocência: do conceito de trânsito em julgado da sentença penal condenatória. CONJUR, 20 maio 2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/parecer-antecipacao-pena.pdf.  Acesso em: 10 abr. 2021.

MENDES, G. F.; BRANCO P. G. G. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

MORAES, M. Z. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

MEGALI NETO, A. A relativização do princípio da presunção de inocência a partir da mutação constitucional no habeas corpus n. 126.292. Revice – Revista de Ciências do Estado, Belo Horizonte, v. 3, n. 2, p. 174-195, jun./dez. 2018. Disponível em: https://periodicos.ufmg.br/index.php/revice/article/view/5122. Acesso em: 18 mar. 2021.

PORTAL, D. C.; GLOECKNER, R. J. Presunção de inocência no habeas corpus n. 126.292 julgado pelo STF: standards decisórios e o advento da prisão cautelar obrigatória. Revista de Direito Brasileira, São Paulo, v. 17, n. 7, p. 391-407, maio/ago. 2017. DOI: 10.5585/rdb. v17i7.505. Disponível em: https://repositorio.pucrs.br/dspace/bitstream/10923/11365/2/PRESUNCAO_DE_INOCENCIA_NO_HABEAS_CORPUS_N_126_292_JULGADO_PELO_STF_STANDARDS_DECISORIOS_E_O_ADVENTO_DA_PRISAO_CAUTELAR.pdf. Acesso em: 18 mar. 2021.

STRECK, L. L. Tribunal do júri: símbolos e rituais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

TAVARES, J. Teoria do Injusto Penal. 4. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019. E-book.

TOURINHO FILHO, F. C. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 2, p. 369.

VELASCO, C.; CAESAR, G.; REIS, T. Brasil tem 338 encarcerados a cada 100 mil habitantes; taxa coloca país na 26ª posição do mundo. G1, 19 fev. 2020. Disponível em: https://g1.globo.com/monitor-da-violencia/noticia/2020/02/19/brasil-tem-338-encarcerados-a-cada-100-mil-habitantes-taxa-coloca-pais-na-26a-posicao-do-mundo.ghtml. Acesso em: 15 abr. 2021.