SANMARA TORRES FERREIRA^[1]

(coautora)

JULIANO DE OLIVEIRA LEONEL ^[2]

RESUMO: O presente artigo científico tem como objetivo geral analisar criticamente a garantia da ordem pública como fundamento da prisão preventiva e sua incompatibilidade com o princípio da presunção de inocência, justificando-se em razão da indeterminação do conceito jurídico da expressão “ordem pública”, que se apresenta de forma subjetiva, e abre espaço para arbitrariedade e ilegalidade das decisões judiciais de modo a colocar em risco à liberdade individual, ocasionando uma violação direta ao princípio da presunção de inocência. Para tanto o presente estudo será desenvolvido através de uma pesquisa bibliográfica com método de abordagem dedutivo, que se divide em três capítulos, e por fim serão analisados os seguintes objetivos do presente artigo: revisar a instrumentalidade garantista do processo penal brasileiro, identificar as interpretações doutrinárias acerca da garantia da ordem pública como fundamento para decretação da prisão preventiva e demonstrar de que modo o princípio da presunção de inocência se mostra incompatível com a decretação da prisão preventiva em face da garantia da ordem pública.

Palavras-chave: Prisão Preventiva, Ordem Pública, Presunção de Inocência.

ABSTRACT: This scientific article aims to critically analyze the guarantee of public order as the foundation of preventive detention and its incompatibility with the principle of presumption of innocence, being justified by the indeterminacy of the legal concept of the expression "public order", which is presents in a subjective way, and opens space for arbitrariness and illegality of judicial decisions in order to put individual freedom at risk, causing a direct violation of the principle of presumption of innocence. Therefore, the present study will be developed through a bibliographic research with a deductive approach method, which is divided into three chapters, and finally the following objectives of this article will be analyzed: review the guaranteeing instrumentality of the Brazilian criminal procedure, identify doctrinal interpretations about the guarantee of public order as a basis for decreeing preventive detention and demonstrating how the principle of the presumption of innocence is incompatible with the decree of preventive detention in view of the guarantee of public order.

KEYWORDS: Preventive Imprisonment, Public Order, Presumption of Innocence.

Sumário: 1. Introdução. 2. Da instrumentalidade garantista do processo penal brasileiro. 2.1 Fundamento de existência do processo penal enquanto instrumento da máxima eficácia das garantias. 2.2 Instrumentalidade garantista do processo penal em face do princípio da presunção de inocência. 3. Da prisão preventiva no processo penal brasileiro. 3.1 Dos requisitos e pressupostos para a decretação da prisão preventiva no código de processo penal brasileiro. 3.2 A garantia da ordem pública como fundamento da prisão preventiva. 3.3 A prisão preventiva para garantia da ordem pública e sua ausência manifesta de cautelaridade. 4. Conflitos entre a prisão preventiva para a garantia da ordem pública e o princípio da presunção de inocência. 4.1 Da decretação da prisão preventiva em face da garantia da ordem pública nos julgados brasileiros. 4.2 Da incompatibilidade entre a prisão preventiva para a garantia da ordem pública e o princípio da presunção de inocência. 5. Conclusão. Referências

1  INTRODUÇÃO

O presente artigo faz uma análise acerca do instituto da prisão preventiva decretada com o fundamento na garantia da “ordem pública” e sua incompatibilidade com o princípio da presunção de inocência no âmbito do Direito Processual Penal Brasileiro, especialmente no cenário atual em que a maioria das decisões que decretam as prisões preventivas são fundamentadas na garantia da ordem pública na qual encontra uma pluralidade de definições na doutrina e jurisprudência.

Em face desse contexto, a pesquisa em análise mostra-se relevante tendo em vista que a prisão preventiva decretada com o fundamento da garantia da ordem pública demonstra uma violação reiterada sob a perspectiva da instrumentalidade garantista e do fundamento de existência do processo penal que visa não somente garantir a aplicabilidade da pena mediante o cometimento de um delito, mas a proteção efetiva dos direitos e garantias fundamentais.

Para tanto, a abordagem do tema justifica-se devido à falta de definição exata no campo legislativo e jurisprudencial acerca do termo “ordem pública”, que se apresenta de forma subjetiva, abrindo espaço para arbitrariedade e ilegalidade das decisões judiciais e cria lacunas no ordenamento jurídico que podem ampliar ou restringir garantias conforme os interesses disputados, amoldando-se facilmente a qualquer situação de modo a colocar em risco à liberdade individual, assim apresenta uma clara violação aos direitos e garantias fundamentais, como o princípio da presunção de inocência.

Destarte, o presente artigo tem como objetivo analisar a aplicação do instituto da prisão preventiva quando fundamentada na ordem pública. Assim conforme Choukr (2011) sua aplicação negativamente se harmoniza com o texto constitucional de 1988, sobretudo com o princípio da presunção de inocência, para fundamentação da medida cautelar.

A fim de alcançar esses objetivos, a pesquisa encontra-se estruturada em três capítulos. O primeiro versará sobre a instrumentalidade garantista do processo penal brasileiro e o seu fundamento de existência enquanto instrumento da máxima eficácia das garantias, posteriormente analisar-se-á a instrumentalidade garantista do processo penal em face do princípio da presunção de inocência. 

No segundo capítulo, busca analisar a prisão preventiva no processo penal brasileiro a fim de elucidar acerca de seus requisitos autorizadores, bem como os pressupostos imprescindíveis para a sua decretação relacionados aos seus fundamentos que são o periculum libertatis e o fumus comici delict, também destina-se a fazer uma abordagem acerca da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, e sua ausência manifesta de cautelaridade.

Por fim, apresentará a análise de alguns posicionamentos jurisprudenciais com o propósito de demonstrar como assunto vem sendo tratado ultimamente, examinando o que os Tribunais admitem ou não como “ordem pública”, prosseguindo com a análise dos conflitos entre tal modalidade de prisão sob o arrimo da ordem pública e o princípio da presunção de inocência, e como referida prisão baseada nessa garantia mostra-se como instrumento de segurança pública.

O presente artigo foi desenvolvido através de pesquisa bibliográfica como método de abordagem o dedutivo, uma vez que partirá da análise doutrinária sobre a instrumentalidade garantista, passando pelos requisitos e pressupostos para a decretação da prisão preventiva, com o fim de alcançar o ápice teórico acerca da garantia da ordem pública para decretar tal modalidade de prisão, mantendo-se com respaldo na jurisprudência e doutrina a respeito do tema. As técnicas de pesquisa são a bibliográfica, especialmente por fonte doutrinária e jurisprudencial, sobretudo pelo exame das decisões proferidas pelos Tribunais pátrios

2.                   DA INSTRUMENTALIDADE GARANTISTA DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

2.1               Fundamento de existência do processo penal enquanto instrumento da máxima eficácia das garantias

A Constituição da República de 1988, implementou um sistema de garantias individuais, despertando inúmeras mudanças na função do processo penal na proteção aos direitos e garantias fundamentais, limitando o poder de punir do Estado, sendo este o fundamento que legitima sua existência, ou seja, sua instrumentalidade constitucional como aduz Lopes Júnior (2019), dessa forma o processo penal deve estruturar-se de modo a assegurar a efetivação dos direitos individuais e das garantias constitucionais.

Nesse sentido, esclarece Ferrajoli (2002, p. 270) sobre o direito penal enquanto instrumento de tutela dos direitos fundamentais:

Sob ambos os aspectos a lei penal se justifica enquanto lei do mais fraco, voltada para a tutela dos seus direitos contra a violência arbitrária do mais forte. E sob esta base que as duas finalidades preventivas - a prevenção dos delitos e aquela das penas arbitrárias - são, entre si, conexas, vez que legitimam, conjuntamente, a “necessidade política” do direito penal enquanto instrumento de tutela dos direitos fundamentais, os quais lhe definem, normativamente, os âmbitos e os limites, enquanto bens que não se justifica ofender nem com os delitos nem com as punições.

Na perspectiva da instrumentalidade garantista, o processo penal não visa somente garantir a aplicabilidade da pena mediante o cometimento de um delito, mas a proteção efetiva dos direitos e garantias fundamentais, sob pena de deslegitimar as instituições estatais, tendo em vista que a instrumentalidade processual intrinsecamente se relaciona a atuação jurisdicional, com fulcro na relação de poder do processo penal.

De acordo com Lopes Júnior (2019) a instrumentalidade constitucional do processo penal não deve ser utilizada apenas como finalidade de prevenção dos delitos, mas como meio de proteção aos direitos fundamentais na aplicação da lei penal, por isso a instrumentalidade do processo penal é o fundamento de sua existência como um instrumento a serviço da efetividade das garantias constitucionais.

Inobstante, é de suma importância compreender que o processo penal não deve ser considerado apenas como mero instrumento para aplicação do direito penal, única e exclusivamente, mas deve atender também seu caráter instrumental como meio para implementar os direitos e garantias individuais assegurados pela Constituição Federal e nos tratados e convenções internacionais em que o Brasil seja parte (RANGEL 2015).

O modelo garantista estabelece que a tarefa de provar a existência do crime, cabe ao órgão acusatório, dessa forma o magistrado assume a função de garantidor no Estado Democrático de direito não permanecendo inerte as violações ou ameaças de lesão aos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, sendo a legitimidade de seu exercício, constitucional e não política, consubstanciada na função de proteção dos direitos da coletividade, ainda que sua atuação seja contrária à opinião da maioria (LOPES JÚNIOR, 2020).

A função do processo penal retrata a estrutura do Estado em um determinado período, por esta razão como preceitua Goldschmidt (1935) a estrutura do processo penal deve ser harmonizada conforme os elementos autoritários ou democráticos de sua Constituição, isto posto um processo penal como instrumento a serviço da máxima eficácia das garantias constitucionais deve ser devidamente constituído e legitimado a partir da Constituição Federal.

Assim, o sistema de justiça penal possui dupla finalidade para aplicação da lei penal por alcançar interesses distintos: de um lado previne as contravenções, proporcionando mecanismos normativos e institucionais para minimizar a aplicação da pena, por outro lado garante aos acusados a defesa de seus direitos individuais, prevenindo a aplicação de penas arbitrárias ou excessivas, de forma a controlar o poder punitivo estatal (AZEVEDO 2010).

Destarte, quando demonstrado os valores existentes na ordem social e jurídica quanto ao exercício do poder punitivo, maior credibilidade será outorgada às diretrizes de um Estado Democrático de Direito, nesse sentido conforme defende Giacomolli (2015, p. 12): “Uma leitura convencional e constitucional do processo penal, a partir da constitucionalização dos direitos humanos, é um dos pilares a sustentar o processo penal humanitário”.

Para Lopes Júnior (2019) a norma penal devido seu caráter punitivo e imperativo no qual interfere diretamente no direito à liberdade do acusado, deve ser aplicada com um prévio ato judicial e esta singularidade do processo penal demonstra seu caráter instrumental sendo fundamental sua compreensão não apenas como único escopo de satisfação acusatória, ao lado dela deve observar sua função constitucional  garantidora do processo, como meio de realização do projeto democrático de modo a garantir os direitos e garantias fundamentais.

2.2              Instrumentalidade garantista do processo penal em face do princípio da presunção de inocência

A Constituição Federal de 1988, com a finalidade de tutelar a liberdade dos indivíduos prevê em seu artigo 5º, inciso LVII estabelecendo que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988).

Para Lima (2019), o princípio Constitucional da presunção de inocência é a premissa primordial como preservação da liberdade do acusado no decorrer do processo acusatório devendo ser resguardada como regra, e o cárcere como exceção, uma vez que tal presunção assegura que a sentença seja equânime e justa como instrumento jurídico, respeitando os requisitos legais imprescindíveis a fim de que o inocente não seja sentenciado culpado.

Ademais, o mencionado princípio da presunção de inocência é ponderoso como garantia penal fundamental previsto na Constituição Federal, no qual impede que o Estado exerça sua autoridade de forma abusiva ou autoritária, objetivando um processo penal mais justo e democrático.

Nessa perspectiva como aponta Lopes Júnior (2020) que princípio da presunção de inocência reconhecido como parte básica de um modelo processual penal venha a respeitar a dignidade e os direitos essenciais da pessoa humana.

Nesse seguimento também esclarece Lima (2019, p. 45)

Em síntese, pode ser definido como o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório).

Entretanto, é importante destacar que o princípio da presunção de inocência não tem caráter absoluto, podendo ser relativizada no uso das prisões cautelares, desde que observadas a excepcionalidade, necessidade e instrumentalidade processual exigida, de acordo com Lopes Júnior (2020), devendo ser considerados os pressupostos legais para a antecipação da prisão e, acima de tudo, uma análise sobre sua verdadeira necessidade, visto que a regra será a liberdade do acusado.

Nessa perspectiva, o princípio da presunção de inocência deve ser elucidado como uma imprescindível garantia constitucional do indivíduo no processo penal, figurando como garantia “a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado” (FERRAJOLI, 2002, p.441).

A presunção de inocência, conforme entendimento de Lopes Júnior (2020) é um princípio fundamental, no qual firma um processo penal liberal, que institui essencialmente garantias para o acusado em face da atuação punitiva do Estado, portanto detém o acusado a garantia de ser presumidamente inocente e não concernindo a ele provar o contrário.

Nesse cenário, o princípio constitucional da presunção de inocência configura-se como regra de tratamento e no universo das medidas cautelares, conforme a lição de Nicolitt (2015, p. 49), “embora recaiam sobre o imputado suspeitas de prática criminosa, no curso do processo, deve ele ser tratado como inocente, não podendo verse diminuído social, moral nem fisicamente”.

Quando da decretação da prisão preventiva é necessário que se faça uma observância à luz do instituto da presunção de inocência uma vez que para decretação da prisão cautelar é necessário que haja uma compatibilidade com o princípio da presunção de inocência quando possui a intenção de resguardo do processo, pois do contrário transforma-se em antecipação de pena. 

Nesse sentido como assevera Fernando Capez (2020 p.117)

No Brasil, a prisão provisória tem natureza cautelar e sua natureza é puramente instrumental. Sua finalidade exclusiva é evitar que a natural demora do processo ponha em risco a sociedade, atrapalhe a produção da prova ou inviabilize a execução da pena. A urgência e a necessidade são seus requisitos, não podendo ser desvirtuada para funcionar como execução da pena. Confundir prisão-pena com prisão processual é afrontar a Constituição.

Conforme evidenciado, a Carta Magna estabelece normas básicas que visam inibir as prisões arbitrárias ou ilegais, portanto a estruturação do processo penal de um ordenamento jurídico deve ter seus fundamentos extraídos do Texto Constitucional, assim como as medidas cautelares e prisões precisam partir do pressuposto do cumprimento e regra da garantia do direito à liberdade.

 A prisão preventiva, por conseguinte, é uma medida de caráter excepcional, sendo propícia sua decretação somente quando se tornar indispensável, pois tem como finalidade a justiça e proporcionalidade em observância aos direitos e garantias individuais assegurados pela Constituição Federal, tal como a presunção de inocência. 

3.                  DA PRISÃO PREVENTIVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO         

3.1              Dos requisitos e pressupostos para a decretação da prisão preventiva no código de processo penal brasileiro

No primeiro momento faz-se necessário conceituar a prisão preventiva prevista expressamente nos artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal, assim na lição de Capez (2020) tal espécie de prisão cautelar consiste em uma medida restritiva de liberdade decretada judicialmente, desde que concorram os requisitos e hipóteses legais cabíveis, bem como os motivos autorizadores listados no momento da investigação policial ou no processo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença.

De acordo com Guilherme de Souza Nucci (2020, p. 1059) a prisão preventiva

É uma espécie de prisão cautelar, com o objetivo de assegurar a aplicação da lei penal, a conveniência da instrução criminal ou garantir a ordem pública ou econômica, desde que provada a materialidade do crime e indícios suficientes de autoria.

Nas palavras de Fernando Capez (2020, p. 545)

Prisão processual de natureza cautelar decretada pelo juiz em qualquer fase da investigação policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores.

Trata-se de uma medida cautelar que restringe a liberdade do indiciado ou réu por motivos de necessidade, uma vez que respeitados os requisitos legais (NUCCI, 2020, p. 988). A prisão preventiva concerne a uma medida extrema, tendo que sua decretação seja apropriadamente fundamentada, devendo ser aplicada como ultima ratio e que respeite as limitações da legislação em cumprimento da legalidade.

A prisão preventiva como preceitua Távora (2016) tornou-se então medida de exceção, com sua interpretação pautada no princípio da presunção de inocência prevista no art. 5º, inciso LVII da CF, resguardando os direitos do investigado ou do acusado não levando em consideração o estigma do encarceramento cautelar danoso ao infrator.

No entanto, mesmo com o novo panorama constitucional de 1988 que considerou a liberdade como regra e a prisão como sendo a exceção, não se torna possível visualizar tal cenário na prática, devido ao uso arbitrário da prisão em análise, tornando seu caráter de excepcionalidade pouco considerado nos dias atuais.

Por restringir direitos fundamentais, especialmente o da liberdade, a prisão preventiva será adequadamente decretada quando observados os pressupostos e requisitos que servem de empecilhos imposto pela legislação para evitar sua aplicação de forma abusiva. Faz-se imprescindível a verificação das condições exigidas para decretar a prisão preventiva, ou seja, os requisitos autorizadores da medida.

A prisão preventiva poderá ser decretada quando presentes os requisitos autorizadores de observância obrigatória que está expressamente elencado nos moldes art. 312 Código de Processo Penal

Art. 312 A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

             Por se tratar de uma prisão de natureza cautelar, é pertinente asseverar, portanto, que estejam presentes dois elementos para decretar a prisão preventiva, quais sejam: o fumus comissi delicti como requisito e o periculum libertatis, o fundamento. O primeiro trata-se do requisito, exigindo para a sua decretação a materialidade do delito, além de existirem os indícios suficientes de autoria. Para Lopes Júnior (2020 p. 988) “Deve existir uma fumaça densa de que a conduta é aparentemente típica, aparentemente ilícita e aparentemente culpável”.

             O segundo elemento diz respeito aos fundamentos e entende-se como a necessidade da segregação do acusado, retratado no perigo que a liberdade do autor do fato denota ao processo e à aplicação da lei penal. Lopes Júnior (2020 p. 990) ao conceituar o periculum libertatis aduz que “é o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previsto no CPP como o risco para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.”

           Além dos requisitos e pressupostos, a decretação da prisão preventiva deve resguardar o princípio da Presunção de Inocência, bem como outros princípios norteadores das medidas cautelares. Portanto, além da indispensabilidade das exigências autorizadoras para a decretação da prisão preventiva, é precípuo que a decisão judicial seja fundamentada e aponte os elementos que a constituem.

3.2       A garantia da ordem pública como fundamento da prisão preventiva

          No ordenamento jurídico brasileiro, especialmente na legislação processual penal, o termo "ordem pública" não é definido. Portanto, tem-se assim apenas a função dos doutrinadores e da jurisprudência procurando conceituar a expressão. O fundamento da garantia da “ordem pública” é o que mais sofre críticas obtundentes pela doutrina, visto que, referido termo é considerado vago, indefinido, adaptável a vários tipos de interesse, dado que se limita a um modelo conceitual lacunoso.

Nas palavras e ensinamentos de Nucci (2020 p. 997)

A garantia da ordem pública é a hipótese de interpretação mais ampla e flexível na avaliação da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a indispensabilidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente.

A garantia da ordem pública, conforme já mencionado é um dos fundamentos e argumentos mais utilizados para demonstrar o periculum libertatis, e decretar a prisão preventiva prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal, no entanto a falta de uma determinação exata para essa garantia, induz a um questionamento enquanto sua natureza de tutela cautelar, demandando uma análise aprofundada de suas possíveis significações para investigar sua legitimidade através da doutrina.

Como ensina o autor Badaró (2009), a garantia da ordem pública como fundamento da prisão preventiva consuma-se como uma ameaça à liberdade individual, em virtude da ambiguidade do termo “ordem pública”, ocasionando um desvio da função da prisão cautelar como tutela da relação processual, pois quando se prende em razão dessa garantia da ordem pública, não se está buscando possibilitar a efetivação do provimento condenatório, mas sim ocasionar a precipitação dos efeitos práticos das condenações penais.

Nessa linha de raciocínio, a indeterminação do conceito da ordem pública sucinta uma violação da segurança jurídica pelo seu caráter subjetivo com base em sua cláusula genérica, na medida em que abre uma lacuna legislativa trazendo um amplo juízo de valor para fundamentação da decretação da prisão preventiva, se desvinculando da proporcionalidade e legalidade estabelecida como parâmetro na decretação da medida cautelar, ocasionando a antecipação da pena.

Nesse contexto, como bem assegura Lopes Júnior (2020) à prisão preventiva tem sido decretada sob a finalidade de evitar a reiteração delitiva ou na gravidade da infração penal pautada no fundamento da ordem pública, causando uma grande afronta a natureza cautelar da prisão em comento, bem como uma violação ao sistema acusatório, uma vez que a decretação da prisão cautelar lastreada nestes argumentos fere as garantias individuais que devem ser resguardados ao acusado até o trânsito em julgado das sentenças condenatórias.

No que concerne especificamente a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública, destaca-se o pensamento de Tourinho (2012, p.533), o qual assevera que:

Quando se decreta a prisão preventiva como “garantia da ordem pública” o encarceramento provisório não tem o menor caráter cautelar. É um rematado abuso de autoridade e uma indisfarçável ofensa à nossa Lei Magna, mesmo porque a expressão “ordem pública” diz tudo e não diz nada.

A prisão decretada como fundamento na garantia da “ordem pública” apresenta conceito jurídico indeterminado criando lacunas no ordenamento jurídico podendo ampliar ou restringir garantias conforme os interesses ideológicos que estão sendo disputados, se amoldando facilmente a qualquer situação gerando um risco à liberdade individual considerando-se um abuso de autoridade, desse modo a incerteza desse conceito permite que as decisões pautadas na garantia da ordem pública sejam arbitrárias, em especial aos acusados desprovidos de recursos, os sujeitando à repressão criminal autoritária.

Resta constatado que a garantia da ordem pública é a mais vasta hipótese de exame para a decretação da prisão preventiva. No que tange essa ampla possiblidade de interpretação integrada no termo “ordem pública” desencadeia a arbitrariedade nas decisões judiciais, assim, se configurando um abuso estatal a segregação da liberdade do indivíduo por esse fundamento e causando violação dos princípios Constitucionais.

3.3                A prisão preventiva para garantia da ordem pública e sua ausência manifesta de cautelaridade

É imprescindível mencionar que as medidas cautelares são contenções impostas à liberdade individual do acusado possuindo dupla finalidade: o impedimento de que o réu volte a incorrer em novos delitos ou ocasionar risco a efetividade do processo, bem como proteger a vítima dos reflexos da atuação criminosa, portanto deverá sempre demonstrar a adequação e necessidade por meio dos critérios norteadores estabelecidos em lei. (PACELLI, 2020)

Nas palavras de Norberto Avena (2019, p. 1666) “A prisão preventiva é modalidade de segregação provisória, decretada judicialmente, desde que concorram os pressupostos que a autorizam e as hipóteses que a admitem”. O caráter excepcional da medida cautelar está enunciado na redação do §6º do art. 282 do Código de Processo Penal que aduz que: “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”.

Sendo assim, a prisão preventiva como uma medida cautelar somente será aplicada quando evidenciado a necessidade e adequação, ou seja, esta medida disposta na legislação processual passou a ser vista como ultima ratio, em razão de sua aplicação de forma subsidiária, não deve ser vista como meio de antecipar a pena, mas como meio de tutela do processo (GIACOMOLLI, 2013).

Nesta senda, é possível constatar que a prisão cautelar do acusando somente será decretada excepcionalmente, nos casos em que a prestação jurisdicional esteja notadamente lesada, portanto é de suma importância a adequação da norma jurídica ao caso concreto, valendo-se de dados reais que justifiquem a imposição da medida cautelar, a fim de que a prisão preventiva possa ser decretada legalmente.

Nessa perspectiva, ao decretar a prisão preventiva do acusado, o magistrado deverá constatar, nos autos do processo, a existência dos requisitos que a autorizam, não somente transcrevendo a redação da lei, mas demonstrando a necessidade de garantir a ordem pública para decretação da prisão do réu.

Para Avena (2016, p.1252) “A preventiva é medida de exceção, devendo ser interpretada restritivamente, para compatibilizá-la com o princípio da presunção de inocência, afinal, o estigma do encarceramento cautelar é por demais deletério à figura do infrator.

Por esta razão cabe a discussão acerca da cautelaridade da prisão preventiva quando decretada para tutelar a ordem pública, tendo em vista que seu conceito indeterminado atenta diretamente contra o princípio da legalidade e da presunção de inocência, que contribui diretamente para o desvio da função da prisão cautelar que deveria ser utilizada, primordialmente, para a tutela da relação processual. (LIMA,2017)

Isto posto, usar a medida cautelar processual para fins de promover a garantia da ordem pública é inconstitucional por antecipar os efeitos da pena, levando em consideração que toda prisão cuja finalidade exceda a ordem processual configura uma inconstitucionalidade

Cabe destacar o pensamento de Nicolitt (2015, p. 96) o qual assevera que “a prisão cautelar só é compatível com o princípio da presunção de inocência quando tem por objetivo a preservação do processo, pois do contrário transforma-se em antecipação de pena”.

Desse modo, o uso da garantia da ordem pública manifesta sua ausência de cautelaridade, haja vista ser um termo vago e de fácil manipulação sendo lesivo ao próprio devido processo penal, e assim configura-se como um abuso estatal a segregação da liberdade por este fundamento, destarte quando indevidamente utilizada a prisão preventiva perde seu caráter cautelar uma vez que torna-se um meio de antecipação de pena, não demonstrando compatibilidade com o princípio da presunção de inocência. (DEZEN, 2016)

Para Lopes Júnior (2020) a “prisão preventiva para garantia da ordem pública não é cautelar, pois não tutela o processo, sendo, portanto, flagrantemente inconstitucional. ” Por conseguinte, a indeterminação do conceito de ordem pública, proporciona o arbítrio nos decretos de prisão preventiva, ocasionando uma violação da segurança jurídica.

4                    CONFLITOS ENTRE A PRISÃO PREVENTIVA PARA A GARANTIA DA ORDEM PUBLICA E O PRINCIPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCENCIA                      

4.1   Da decretação da prisão preventiva em face da garantia da ordem pública nos julgados brasileiros

Tendo em vista a breve abordagem acerca da ordem pública como fundamento para a prisão preventiva, é de suma importância analisar como esse assunto vem sendo tratado pelos Tribunais Superiores acerca da decretação da prisão preventiva com fundamento em tal pressuposto.

O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a gravidade e o risco de reiteração delitiva não consistem em motivação idônea para a aplicação da medida cautelar baseada na garantia da ordem pública

Nesse sentido, a decretação da prisão preventiva não deve pautar-se apenas como meio de acalmar os anseios da população, tendo em vista que não é este o desígnio da medida cautelar, portanto é possível observar tal entendimento do HC 111.124 SP, sob relatória do Ministro Ayres Brito. Conforme trecho da ementa que segue:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. PRISÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DELIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL DESSE FUNDAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM DENEGADA. 1. Muito já se escreveu sobre esse fundamento específico da prisão preventiva, previsto no art. 312 do CPP. Para alguns estudiosos, serviria ele de instrumento para evitar que o acusado, em liberdade, praticasse novos crimes ou colocasse em risco a vida das pessoas que desejassem colaborar com a Justiça, causando insegurança no meio social. Outros preferem associar a ordem pública à credibilidade do Poder Judiciário e das instituições públicas. Por fim, há também aqueles que encaixam no conceito de ordem pública a gravidade do crime ou a reprovabilidade da conduta, sem falar no proverbial “clamor público”, muitas vezes confundido com a repercussão, na mídia, causada pelo suposto delito[…].  (STF – Habeas Corpus: 111244 SP, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 10/04/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: Dje-124 DIVULG 25-06-2012 PUBLIC 26-06-2012)

Desse modo, fica claro que a fundamentação pautada no clamor público ou pela influência da mídia desdobram da instrumentalidade inerente a toda e qualquer prisão provisória, antecipando, não raras vezes, o juízo de valor sobre o acusado, instituindo uma culpabilidade antecipada ao acusado.

Portanto são apresentados como idôneos os argumentos pautados na garantia da ordem pública para decretação da prisão preventiva com fundamentações com base no clamor público ou como meio de acautelamento social bem como na necessidade de manutenção da credibilidade da justiça.

No mesmo sentido, conforme julgado de Habeas Corpus do TJ/RS, demonstra como aplicação da prisão preventiva pautada no fundamento na garantia da ordem pública perde sua função cautelar do processo:

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. - REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. A decisão que decretou a segregação cautelar do paciente está devidamente apoiada em valor protegido pela ordem constitucional em igualdade de relevância com a liberdade individual a tutela da ordem pública. Ademais, apresenta suficiente análise dos pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal prova da existência do crime e indícios da autoria, seguida da decretação da medida restritiva com fulcro em hipótese fática prevista no dispositivo legal. - PERICULUM LIBERTATIS. Embora o delito em questão tenha sido praticado, em tese, sem violência ou grave ameaça à pessoa, mostra-se necessário o resguardo da ordem pública, tendo em vista não só a gravidade concreta do crime (furto qualificado) que, considerada a periodicidade de sua ocorrência no âmbito da sociedade, avulta o sentimento de insegurança dos cidadãos frente ao seu patrimônio, mas também a periculosidade social dos agentes, extraída com facilidade de suas certidões de antecedentes criminais, circunstância que demonstra não ser o fato narrado no presente writ algo isolado em suas vidas, denotando ponderável risco de reiteração de práticas criminosas. Com efeito, estas são circunstâncias concretas que revelam não só a gravidade do delito, mas também a periculosidade social da agente. A segregação cautelar apoiada nesses fundamentos, quando depreendido de elementos concretos, encontra amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. - ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. Eventuais condições pessoais favoráveis do agente não obstam a decretação da prisão preventiva, nem conferem ao paciente o direito subjetivo à concessão de liberdade provisória. - PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. Conforme pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, constatada a excepcional necessidade de resguardo de valores constitucionais de igual relevância à liberdade do paciente, justifica-se a flexibilização desse princípio. - DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA CONSIDERANDO POSSÍVEL REPRIMENDA A SER APLICADA. A prisão preventiva é hipótese de segregação cautelar sob pressupostos específicos, não se tratando de antecipação de pena. É irrelevante que a provável reprimenda a ser aplicada, em caso de condenação, ensejaria a fixação de regime mais brando ou justificaria a substituição por restritivas de direitos. Ordem denegada. (Habeas Corpus Nº 70079296000, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 31/10/2018)

Observa-se, portanto, que a ordem pública não demonstra a devida relação com a necessidade cautelaridade do processo penal, tendo em vista que se baseia-se apenas na periculosidade do agente, por conseguinte segundo entendimento jurisprudencial as condições pessoais favoráveis do agente não obstam a decretação da prisão preventiva, nem conferem ao paciente o direito subjetivo à concessão de liberdade provisória.

4.2  Da incompatibilidade entre a prisão preventiva para a garantia da ordem pública e o princípio da presunção de inocência 

A prisão preventiva, é uma medida de caráter excepcional, sendo propícia sua decretação somente quando se tornar indispensável, pois tem como finalidade a justiça e proporcionalidade em observância aos direitos e garantias individuais assegurados pela Constituição Federal. No entanto a decretação da prisão preventiva pautada na garantia da ordem pública perde a sua real finalidade de medida cautelar à medida que busca o controle social.

A prisão preventiva quando decretada com o intuito de garantir a ordem pública, perde sua efetiva total finalidade cautelar à medida em que essa busca pelo regular funcionamento da coletividade põe em risco as vítimas atingidas pelo delito, diante da falta de definição exata no campo legislativo do termo em análise, deixando a incumbência de cada julgador, além de propiciar certa insegurança jurídica proporciona uma antecipação da pena e lesiona os princípios constitucionais, transformando a prisão preventiva em medida de caráter penal e não cautelar.

Como aponta Saguiné (2003 apud LOPES JÚNIOR, 2020, p.1014) acerca dessa garantia da ordem pública

A prisão preventiva para garantia da ordem pública (ou, ainda, o clamor público) acaba sendo utilizada com uma função de prevenção geral, na medida em que o legislador pretende contribuir à segurança da sociedade, porém deste modo se está desvirtuando por completo o verdadeiro sentido e natureza da prisão provisória ao atribuir-lhe funções de prevenção que de nenhuma maneira está chamada a cumprir.

Vale salientar que a prisão preventiva fundada nessa garantia, atinge a liberdade individual, por circunstâncias que não dependem do comportamento praticado pelo culpado, mas da personalidade e da natureza de antissocialidade do imputado, diante dessa indeterminação do termo em análise, a subversão da prisão preventiva decretada para a tutela da ordem pública, torna-se inconstitucional por lesionar o princípio da presunção de inocência e transformá-la em medida de caráter penal. (Lima, 2017)

O mencionado princípio da presunção de inocência é ponderoso como garantia penal fundamental previsto na Constituição Federal, no qual impede que o Estado exerça sua autoridade de forma abusiva ou autoritária, objetivando um processo penal mais justo e democrático. Nessa perspectiva aponta Lopes Júnior (2020) que princípio da presunção de inocência reconhecido como parte básica de um modelo processual penal venha a respeitar a dignidade e os direitos essenciais da pessoa humana.

Nesse seguimento também esclarece Lima (2019, p. 45)

Em síntese, pode ser definido como o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório).

          Nesse sentido, cabe destacar que a presunção de inocência, como norma de tratamento, decorre diretamente dos direitos e garantias processuais do réu, tais como o devido processo legal, legalidade, equidade, contraditório, ampla defesa, entre outros, proporcionando ao acusado o estado de inocência que só poderá ser vencido através de uma condenação criminal transitado em julgado legal e conforme à constituição, isto é, respeitando e observando os princípios supracitados.

Destarte, a garantia da ordem pública diverge a verdadeira finalidade instrumental da prisão preventiva, em consequência de ser utilizada como antecipação da pena, e não a preservação do devido processo legal. Essa análise da ordem pública perante à presunção de inocência evidencia a inconstitucionalidade desse fundamento. Isto não quer dizer que o direito à liberdade é absoluto referente ao princípio mencionado, uma vez que somente torna-se inconstitucional a decretação da prisão preventiva quando não tem fim de acautelar o processo. 

Mediante o exposto é compreensível que a maneira para se evadir um processo penal inquisitorial é interpretá-lo a luz da Carta Magna, desta forma, será possível instaurar um processo penal acusatório que resguarde os direitos e garantias individuais do acusado.

5.      CONCLUSÃO

Diante do conteúdo exposto não se pode olvidar que o tema apresentado é de grande relevância no âmbito jurídico e prático na qual se encontra a sociedade, visto que a observação aos direitos e garantias fundamentais é basilar e fundamental em um Estado Democrático de Direito. O princípio que ganha ênfase, é o da Presunção de Inocência que regula toda essa tese, uma vez que garante ao indivíduo um estado de inocência que só poderá ser vencido através de uma condenação criminal transitado em julgado conforme à Constituição.

O processo penal tem figura instrumental, em razão de se tratar de um modo essencial para se impor uma pena a uma pessoa, em observância ao devido processo legal. Assim, do mesmo modo se inclui a prisão preventiva, que dispõe da mesma natureza da instrumentalidade, isto é, trata-se de um meio em função do processo. Dessarte, sua finalidade é acautelar o processo, em vista disso, tudo o que se afaste desse intuito está conflito com a Constituição Federal.

A prisão preventiva é considerada como medida extrema e é adequada quando for inviável a aplicação de medidas alternativas, tal como desde que respeitados os requisitos impostos por lei. À vista disso, o intuito da referida medida cautelar é ser utilizada como último recurso. Na realidade processual brasileira, dada a vericidade dos fatos, verifica-se que tal medida é regra, considerando os diversos casos que são decretados a prisão preventiva com fundamento em conceitos indeterminados, ambíguo e indefinido.

Referida medida cautelar, quando usada na garantia da “ordem pública” acaba ocasionado a antecipação da pena e torna-se inconstitucional, uma vez que qualquer prisão que cujo propósito exceda a ordem processual, contém inconstitucionalidade. Perante a indeterminação desse termo em comento, consta-se a violação da segurança jurídica, sendo adaptável a vários tipos de interesse em consequência da imprecisão da expressão. Esse cenário defronta o Princípio da Presunção de Inocência, garantia constitucional desobedecido pelo indevido processo legal.

Portanto, é perceptível a impossibilidade da compatibilização do termo “ordem pública” com a ótica do princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que são discordantes e nessa vertente predomina a garantia constitucional em face desse termo que é vago, indefinido, ambíguo e que ainda nos dias atuais é vigente na realidade processual brasileira, comprovando a inconstitucionalidade da prisão preventiva na garantia da ordem pública.

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