FRANKLIN VIEIRA DOS SANTOS [1]

(orientador)

Resumo: O princípio da insignificância é um instituto jurídico de interpretação da lei penal, não positivado no ordenamento jurídico, que possibilita o afastamento da tipicidade material de condutas delitivas cujo impacto ao bem juridicamente tutelado é ínfimo. Assim, resta saber se é possível aplica-lo nos arts. 28, §1º, e 33 da Lei n. 11.343/06 quando o grau da lesão jurídico-social provocada por estas for ínfimo. Partindo disto, o presente artigo buscou explicar o princípio da insignificância, os delitos dos arts. 28, §1º e 33, ambos da Lei n. 11.343/06, não exaustivamente, usando a doutrina, legislação e jurisprudência. Portanto, o método utilizado foi o qualitativo descritivo por meio de pesquisa documental nas fontes de pesquisa citadas.  Ao final, verificou-se que os critérios estabelecidos pelo STF são insuficientes à aplicação do instituto aos delitos em estudo, demonstrando a possibilidade de aplicação do mesmo aos tipos penais citados, desde caracterizada a ínfima quantidade de droga.

Palavras-chaves: LEI DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSE DE DROGAS. TRÁFICO DE DROGAS.

Abstract: The principle of insignificance is a juridical institute for the interpretation of criminal law, not positive in the legal system, which makes it possible to depart from the material typicality of criminal conduct whose impact on the legally protected good is negligible. Thus, it remains to be seen if it is possible to apply it in arts. 28, §1, and 33 of Law n. 11.343/06 when the degree of legal and social injury caused by them is very small. From this, the present article sought to explain the principle of insignificance, the offenses of arts. 28, §1 and 33, both of Law no. 11.343/06, not exhaustively, using doctrine, legislation and jurisprudence. Therefore, the method used was the qualitative descriptive through documentary research in the research sources cited. In the end, it was found that the criteria established by the STF are insufficient for the application of the institute to the crimes under study, demonstrating the possibility of its application to the cited criminal types, since characterized the small amount of drugs.

Keywords: DRUG LAW. PRINCIPLE OF INSIGNIFICANCE. POSSESSION OF DRUGS. DRUG TRAFFICKING.

Sumário: Introdução. 1. Considerações iniciais. 2.1 Princípio da insignificância. 2.2. 2.2. A posse de drogas para consumo pessoal na forma do art. 28, §1º, Lei n. 11.343/06. 2.3. O tráfico de drogas propriamente dito na forma do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 3. A posição jurisprudencial e doutrinária sobre a aplicação do princípio da insignificância nos delitos tipificados nos artigos 28, §1º, e 33 da lei n. 11.343/06. Conclusão. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O princípio da insignificância é um instituto jurídico de interpretação da lei penal, não positivado no ordenamento jurídico, que possibilita o afastamento da tipicidade material de condutas delitivas cujo impacto ao bem juridicamente tutelado é ínfimo.

Assim, resta saber se no âmbito dos crimes previstos na Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, também denominada Lei de Tóxicos ou Lei de Drogas, é possível realizar o confronto axiológico, caso a caso, entre a prática ilícita formalmente tipificada nos arts. 28, §1º, e 33, ambos da Lei n. 11.343/06, e o grau da lesão jurídico-social provocada por estas, para, a partir daí analisar se há, ou não, necessidade de intervenção da lei penal.

O cabimento do uso do princípio da insignificância para os referidos delitos é um tema repleto de polêmicas, especialmente por conta das peculiaridades tanto da legislação como do próprio instituto jurídico, bem como pelo reflexo social da sua aplicação, de forma que este estudo se propõe a analisar a posição jurisprudencial e doutrinária, elaborando uma proposta sobre o tema.

Desse modo, encontra-se presente a relevância jurídica na medida em que ao elucidar as hipóteses de aplicação do princípio da insignificância aos delitos tipificados no art. 28, §1º, e 33 da Lei de Tóxicos poderá abrir espaço para uma padronização do uso deste instituto do Direito Penal nestas circunstâncias.

Além disto, nota-se uma relevância social do debate, tendo em vista que se a aplicação do princípio da insignificância aos delitos previstos na Lei de Drogas for viável, contribuirá para a redução das altas taxas de encarceramento nas prisões de todo o país e reduzirá o número de processos de execução penal, desafogando parte da demanda do Poder Judiciário e proporcionando economia de recursos públicos.

Buscando encontrar uma solução, usou-se da pesquisa qualitativa para compreender e explicar o conceito do princípio da insignificância e dos delitos tipificados nos artigos 28, §1º, e 33 da Lei de Drogas, bem como o que entende a legislação e doutrina sobre o tema. Entretanto, limitou-se ao caráter descritivo, porquanto colhidas e interpretadas as opiniões das fontes citadas. Por fim, levando em consideração a análise de jurisprudências, as quais estão disponíveis nos sítios eletrônicos dos tribunais, encontra-se presente o delineamento documental.

Dessa maneira, o local de pesquisa, os sujeitos de pesquisa, população, amostra e tabulação estão ausentes, tendo a coleta de dados sido feita através de pesquisa bibliográfica, devido aos livros e legislações utilizados.

Nessa acepção, o presente trabalho abordará estas questões, começando pela conceituação do princípio da insignificância, bem como dos delitos tipificados nos artigos 28, §1º, e 33 da Lei de Tóxicos, usando da legislação e jurisprudência aplicada à espécie, finalizando com uma explicação da aplicabilidade do referido princípio nos delitos supracitados. Vejamos adiante.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Inicialmente, antes de tratar da aplicabilidade do princípio da insignificância aos delitos tipificados nos artigos 28, §1º, e 33 da Lei de Drogas, urge discorrer sobre o princípio da insignificância, bem como sobre os tipos penais em estudo, sem, contudo, exaurir o tema.

1.1. Princípio da insignificância

Também denominado princípio da bagatela, o princípio da insignificância encontra suas raízes no Direito Romano (de minimis non curat praetor), o qual sustentava a desnecessidade de punição das lesões insignificantes ao bem juridicamente tutelado (ANDREUCCI, 2018).

Em continuação, Hans Welzel desenvolveu a tese de que as lesões insignificantes não deveriam ser incluídas na seara do direito penal (ESTEFAM, 2018). Já em 1964, Claus Roxin desenvolveu sua tese, incluindo-o no sistema penal (CAPEZ, 2018).

Segundo o princípio supracitado, não é concebível o legislador inserir em um tipo penal uma conduta incapaz de produzir uma lesão ao interesse protegido. Assim, se a lesão for insignificante, não há a adequação típica. Capez explica:

“É que no tipo não estão descritas condutas incapazes de ofender o bem tutelado, razão pela qual os danos de nenhuma monta devem ser considerados fatos atípicos” (CAPEZ, 2018, p. 57)

Ademais, segundo Estefam (2018), o direito penal visa proteger os bens juridicamente tutelados, não ser um instrumento opressão do poder estatal, vejamos:

“O Direito Penal, num ambiente jurídico fundado na dignidade da pessoa humana, em que a pena criminal não constitui instrumento de dominação política ou submissão cega ao poder estatal, mas um meio para a salvaguarda dos valores constitucionais expressos ou implícitos, não deve criminalizar comportamentos que produzam lesões insignificantes aos bens juridicamente tutelados” (ESTEFAM, 2018, p. 129).

Hodiernamente, muito se debate sobre o tema, pois não há uma definição legal sobre o que seria esta lesão insignificante. Desta forma, cabe ao juiz valorar o grau de relevância do dano. Nesse passo, destaca-se que, muitas das vezes, a valoração acaba ficando ao puro arbítrio do julgador.

Na prática, a aplicação deste princípio exclui a tipicidade da conduta, tanto no âmbito formal, como no âmbito material (ANDREUCCI, 2018). Melhor dizendo, mesmo que haja a subsunção do fato ao tipo legal-punitivo, a lesão efetivamente não constitui nenhum perigo ao bem juridicamente tutelado, conforme julgado pelo STF, vejamos:

“A insignificância penal expressa um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal­punitivo, substancialmente escapam desse encaixe” (HC 107.082, Rel. Min. Ayres Britto, 2a Turma, DJe 26.04.2012).

Para a corte, a aplicação do princípio da insignificância engloba um juízo amplo, o qual percorre desde a mera aferição do resultado material da conduta, até elementos que, apesar de não serem determinantes, devem ser levados em consideração, a exemplo da reincidência (HC 123.108, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 03.08.2015).

Para sua aplicação, conforme o STF, é necessário a satisfação de seus quatro requisitos, quais sejam: “a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) ausência total de periculosidade social da ação; c) ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica ocasionada” (ANDREUCCI, 2018, p. 45).

Tais vetores são imprescindíveis, porque permitem uma análise global da conduta e do agente, permitindo que o princípio seja aplicado concretamente de forma a não se limitar ao aspecto econômico sofrido pela vítima (ESTEFAM, 2018).

Todavia, há casos em que não é possível sua aplicação em decorrência de entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Tratam-se das súmulas n. 589 e n. 599. Aquela, estabelece a inaplicação do princípio da insignificância diante dos crimes ou contravenções penais em que as vítimas são as mulheres, desde que nas relações domésticas (BRASIL, 2017). Em seu turno, a súmula n. 599, prevê a inaplicação do referido princípio nos casos de delitos em face da administração pública (BRASIL, 2017).

1.2. A posse de drogas para consumo pessoal na forma do art. 28, §1º, Lei n. 11.343/06

A princípio, o art. 28 da Lei n. 11.343/06 tipifica a posse de drogas para consumo pessoal, especificando as condutas, cominando-lhes penas nos seguintes termos:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica” (BRASIL, 2006).

No tocante à objetividade jurídica, o bem juridicamente tutelado é a saúde pública. Isto se deve ao perigo social que esta conduta presenta. Ora, o toxicômano, antes de colocar a sua própria saúde em risco, coloca a saúde pública, já que geralmente pode tornar-se traficante, e, como o ser humano não é uma ilha (MENDONÇA e CARVALHO, 2012), este acaba por relacionar-se com os demais indivíduos da sociedade, acarretando na possibilidade destes compartilharem “ou de seu paraíso artificial ou de seu inferno” (GRECO FILHO, 1996, p. 113).

Já no que concerne ao objeto material, no caso do caput, é a droga dirigida ao consumo pessoal de quem a adquira, guarde, tenha em depósito, transporte ou leve consigo. Noutro plano, no que toca ao parágrafo primeiro, são as plantas dirigidas à manipulação da pequena quantidade da droga (MASSON, 2019)

Neste passo, cabeça destacar que o parágrafo primeiro restringe a quantidade de drogas, devendo esta ser pequena. Assim, o que será analisado não é a quantidade de plantas existentes, conquanto o quantum de drogas essas espécies podem produzir, ou melhor, “trata-se de conceito relativamente indeterminado, devendo o aplicador verificar, de acordo com a espécie de planta, se se trata ou não de pequena quantidade” (MENDONÇA e CARVALHO, 2012, p. 67).

Passando ao núcleo do tipo, no caput, em razão da diversidade de condutas sobre a qual o tipo recai, temos um crime misto. No entanto, para a subsunção, tanto faz se praticou uma ou mais condutas, pois o agente somente responderá por um único crime. Assim leciona Masson:

“[...] se o agente realizar mais de um núcleo, em relação ao mesmo objeto material, a exemplo de quando adquire a droga e transporta-a até sua casa, local onde a mantém guardada, ele responderá por um único delito” (MASSON, 2019, p. 12)

O mesmo ocorre no caso do §1º, senão vejamos:

“[...] na hipótese em que o sujeito cultiva em sua residência um pé de maconha em um vaso de barro com o fim de uso futuro. Se as plantas não forem destinadas à preparação de pequena quantidade de droga, estará caracterizado o delito definido no art. 33, § 1º, inc. II, da Lei 11.343/2006” (MASSON, 2019, p. 13).

Nesse ponto, é necessário fazer uma observação sobre a parte final do caput, já que, havendo autorização pelo estado para qualquer dos núcleos do tipo, o fato será considerado atípico, tanto no caso do caput, bem como no §1º. Masson explica:

“Em qualquer caso, os crimes de posse de droga para consumo pessoal somente estarão caracterizados se a conduta for realizada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (elemento normativo do tipo). Assim, por exemplo, se houver autorização estatal, na forma dos arts. 2º e 31 da Lei 11.343/2006, configura fato atípico o transporte de droga, bem como o cultivo de planta destinada à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica” (MASSON, 2019, p. 13).

Em relação ao sujeito ativo, por se tratar de crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa, inexigindo qualidade especial pelo agente ativo. Já no que diz respeito ao sujeito passivo, por se tratar de crime vago, o STJ entendeu que é a coletividade, in verbis:

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. [...] 2. O objeto jurídico tutelado pela norma do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é a saúde pública, e não apenas a do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes. [...] 5. Recurso em habeas corpus não provido.” (STJ, RHC 35.920/DF, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 29.05.2014) (Grifei)

Além disso, tanto o caput quanto o parágrafo primeiro, possuem um dolo específico, qual seja, “para consumo pessoal” (art. 28, caput e §1º, da Lei n. 11.343/06). Isto é, uma vez constatado o objetivo de consumo alheio de quaisquer das nucleares, haverá a migração desses tipos penais aos mais graves, como os descritos no art. 33 da mesma lei (MASSON, 2019). Inobstante, não é possível a modalidade culposa.

Além disso, para a consumação do delito, basta a prática da conduta proibida por lei, o que, por si só, acarreta em perigo à saúde pública, conforme STJ:

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. [...] 3. Para a caracterização do delito descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio nefasto, pondo em risco a saúde pública e sendo fator decisivo na difusão dos tóxicos. [...] 5. Recurso em habeas corpus não provido.” (STJ, RHC 35.920/DF, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 29.05.2014) (Grifei)

Entretanto, não há que se falar em lesão à saúde pública, se a substância já não existe mais, ou seja, “o uso pretérito de droga, por si só, não configura crime” (MASSON, 2019, p. 13). Gonçalves, ao lecionar, exemplifica a questão:

“Assim, caso um exame de sangue ou de urina constate que alguém usou droga, ou, ainda, se ele confessar ter feito uso de entorpecente em determinada oportunidade, não responderá pelo crime” (GONÇALVES, 2016, p. 34).

No que tange à tentativa, em ambos os casos é possível, mesmo que seja de difícil visualização no campo prático, exceto se o núcleo configurar crime permanente. Masson, ao tratar sobre o assunto, assim entende:

“[...] as condutas previstas no § 1º do art. 28, consistentes em semear (exemplo: depois de preparar o solo, João é surpreendido com as sementes – sem princípio ativo – que lançaria no terreno) e cultivar (exemplo: após preparar o fertilizante, José é impedido pela polícia de lançá-lo ao solo e tratar da terra com vistas ao desenvolvimento de seu pé de maconha) plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de droga podem ter o iter criminis fracionado, comportando a tentativa” (MASSON, 2019, p. 21).

Finalmente, cite-se que a ação penal é pública e não se admite habeas corpus devido à impossibilidade de prisão.

1.3. O tráfico de drogas propriamente dito na forma do art. 33 da Lei n. 11.343/06

Tratando-se de tráfico de drogas propriamente dito na forma do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a lei assim prevê:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa (BRASIL, 2006).”

Inicialmente, a objetividade jurídica, assim como no caso do delito anterior, é a saúde pública. Mas, cabe ressaltar que há entendimento minoritário no sentido de que o preceito legal protege vários bens jurídicos, a exemplo da incolumidade pública, integridade física, etc (NOGUEIRA, 1996). Já o objeto material é a droga.

Igualmente ao que ocorre no tipo anterior, neste caso, há vários núcleos, portanto, trata-se de crime misto alternativo, e o sujeito, embora pratique vários núcleos, responderá apenas por um deles (GONÇALVES, 2016). Porém, a pluralidade de condutas deverá ser levada em consideração quando o magistrado estiver efetuando a dosimetria da pena-base, conforme art. 59, do Código Penal.

Passando aos sujeitos do crime, o ativo pode ser qualquer pessoa, ressalvada a hipótese do núcleo “prescrever”, porquanto este somente ocorrerá se feito pelo médico ou dentista, caracterizando-se como crime próprio. Outrossim, de igual modo ao tipo anterior, o sujeito passivo é a coletividade.

Além disto, o elemento subjetivo é o dolo, podendo ser direto ou eventual, não havendo a exigência de elemento subjetivo específico (MENDONÇA e CARVALHO, 2012). A modalidade culposa não é admitida, salvo nos casos dos núcleos “prescrever” e “ministrar”. Observe a lição de Gonçalves:

“Prescrever, evidentemente, é sinônimo de receitar. Por essa razão, a doutrina costuma mencionar que se trata de crime próprio, pois só médicos e dentistas podem receitar medicamentos. Lembre-se que há substâncias entorpecentes que podem ser vendidas em farmácias, desde que haja prescrição médica. Porém, se o médico, intencionalmente, prescreve o entorpecente, apenas para facilitar o acesso à droga, responde por tráfico” (GONÇALVES, 2016, p. 42).

Relativamente à consumação, esta deve ser analisada cuidadosamente, porque poderá ser crime instantâneo ou permanente, dependendo do núcleo praticado. Por exemplo, se o agente estiver importando ou produzindo, haverá consumação no momento em que foi importado ou produzido. Porém, se o agente estiver expondo à venda ou guardando, a consumação estará prolongando-se no tempo (MENDONÇA e CARVALHO, 2012).

No entanto, a tentativa embora possível na teoria, na prática é quase impossível. Ocorre que, embora o agente tenha praticado o ato preparatório de determinado núcleo, já houve a consumação de outro. A exemplo: embora não tenha conseguido vender a droga para terceiro, ele já a expôs à venda. Inclusive, o STJ já decidiu neste sentido, vejamos:

“[...] o delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, classificado como de ação múltipla ou de misto alternativo, consuma-se com a prática de qualquer dos verbos nele previstos, no caso, como dito, as condutas de ‘transportar’, ‘ter em depósito’ e ‘trazer consigo’. Portanto, não há falar em crime tentado sob o argumento de que a conduta de exportar não se completou, porque os entorpecentes não saíram dos limites fronteiriços brasileiros [...]” (STJ, REsp 1.391.929/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 14.11.2016).

Agora, simplificando a questão, Rangel e Bacila exemplificam da melhor maneira:

“Suponha-se que Alfonso seja responsável por embarcar a droga para ser enviada por meio de uma lancha e é preso nesse momento. Ampliar a interpretação de sua realização para também abranger a conduta de trazer consigo parece um equívoco, pois o agente não estava trazendo consigo a droga (portando-a, de forma que fosse possível consumi-la naquele momento [...]), mas somente iniciando a remessa da droga. [...] Qual era a finalidade de Alfonso, remeter ou trazer consigo, ou ambos? Somente remeter as drogas. Então cabe-lhe o direito de ser punido exclusivamente pelo crime tentado. [...] A mesma análise pode ser feita para todos os outros verbos [...]” (RANGEL e BACILA, 2015, p. 93-94).

Enfim, a ação penal é pública incondicionada.

2. A POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA SOBRE A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS DELITOS DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL NA FORMA DO ARTIGO 28, §1º, E TRÁFICO DE DROGAS PROPRIAMENTE DITO NA FORMA DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06

Feitas as considerações iniciais, passa-se à análise da aplicabilidade do princípio da insignificância aos crimes de posse de drogas para consumo pessoal e tráfico de drogas propriamente dito na jurisprudência e doutrina.

Relativamente ao delito tipificado no art. 28, §1º da Lei n. 11.343/06, os tribunais superiores vinham entendendo que a aplicação do referido princípio é impossível, uma vez que prevaleceriam as circunstâncias da ação criminosa:

“PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - TRÁFICO DE DROGAS. O fato de o agente haver sido surpreendido com pequena quantidade de droga - três gramas - não leva à observação do princípio da insignificância, prevalecendo as circunstâncias da atuação delituosa - introdução da droga em penitenciária para venda a detentos. [...]” (HC 87319, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/11/2006, DJ 15-12-2006 PP-00095 EMENT VOL-02260-04 PP-00774) (Grifei)

Além do mais, independe da qualidade do agente ativo:

“Habeas corpus. Constitucional. Penal Militar e Processual Penal Militar. Porte de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do CPM). Não-aplicação do princípio da insignificância aos crimes relacionados a entorpecentes. Precedentes. Inconstitucionalidade e revogação tácita do art. 290 do Código Penal Militar. Não-ocorrência. Precedentes. Habeas corpus denegado. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de não ser aplicável o princípio da insignificância ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes, seja qual for a qualidade do condenado. [...] 4. Habeas corpus denegado e liminar cassada.” (HC 91759, Relator(a):  Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 09/10/2007, DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00077 EMENT VOL-02301-03 PP-00547) (Grifei)

Ainda, é “crime de perigo abstrato em que a pequena quantidade é inerente ao próprio tipo penal” (JUNQUEIRA, 2018, p. 55), observe a ementa:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL. ART. 543-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CPC. SOBRESTAMENTO DO FEITO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. A jurisprudência desta Corte não admite a aplicação do princípio da insignificância ao delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006.” [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1536671/RS, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 15/09/2015) (Grifei)

Nesse mesmo sentido entende Nucci (2006), ao afirmar que “devem receber a pena, pois a sanção é branda” (NUCCI, 2006, p. 757), mesmo as condutas insignificantes.

Não obstante, Junqueira (2018) refuta este entendimento, asseverando que “mesmo os crimes de perigo abstrato necessitam de alguma perigosidade concreta ou real, sob pena de afastarem‐se por completo do escopo de proteção subsidiária de bens jurídicos” (JUNQUEIRA, 2018, p. 56). Assim sendo, se a quantidade for infinitesimal, é correto entender inexistir um perigo real à saúde pública.

No mesmo partido, segundo Rangel e Bacila (2015), independe se a pena é boa, branda, útil ou leve, dado que sempre será sanção. Assim, o princípio da insignificância será aplicado, retirando a tipicidade da conduta.

Por outro lado, no que se refere ao crime de tráfico de drogas propriamente dito, Masson (2019) entende que por se tratar de crime de perigo abstrato, ou seja, presumido, a conduta delitiva acarreta em risco absoluto à saúde pública. O autor ainda acrescenta explicando ser impossível o cumprimento dos requisitos alhures comentados, citando o art. 5º, XLIII, da CF:

“Além disso, o art. 5º, inc. XLIII, da Constituição Federal determina um tratamento penal mais severo no tocante ao tráfico de drogas, revelando a incompatibilidade lógica entre este delito e o princípio da insignificância (MASSON, 2019, p. 46).”

Da mesma forma enxerga o STJ, inaplicando o princípio em questão ao crime de tráfico de drogas propriamente dito, in verbis:

“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICÁVEL. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO. PROFUNDA INCURSÃO FÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 2. Prevalece nesta Corte o entendimento de que afigura-se inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, porquanto trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente. [...] 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.” (EDcl no HC 463.656/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 24/10/2018) (Grifei)

Aliás, o Tribunal de Justiça de São Paulo acolhe tal entendimento, firmando-o em suas jurisprudências:

“REVISÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido – Alegação do réu de que a decisão foi contrária à evidência dos autos – Afastamento – [...] Impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao crime de tráfico de drogas, conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores [...] – Mantidos a r. decisão condenatória e o v. acórdão – Pedido revisional indeferido.” (TJSP; Revisão Criminal 0057758-15.2015.8.26.0000; Relator (a): Sérgio Ribas; Órgão Julgador: 3º Grupo de Direito Criminal; Foro de Serrana - Vara Única; Data do Julgamento: 22/06/2017; Data de Registro: 23/06/2017) (Grifei)

Corroborando este entendimento, temos o TRF-4:

“DIREITO PENAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS CONSTANTES DA PORTARIA SVS/MS Nº 344/1998. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 66 DA LEI N.º 11.343/2006. MEDICAMENTOS FALSIFICADOS. CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA N.º 231, STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. 1. [...] 3. Prevalece no STJ o entendimento de que se afigura inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, porquanto trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente. [...]” (TRF4, ACR 5004383-65.2016.4.04.7100, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 24/05/2019) (Grifei)

Entretanto, o TRF-4 também se manifestou em um sentido mais brando, demonstrando uma abertura a possível aplicação deste princípio aos crimes tipificados na Lei n 11.343/06, ao dissertar que: “Não se aplica o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas a menos que a sua quantidade e a natureza sejam absolutamente irrelevantes” (TRF4, ACR 5000968-82.2013.4.04.7002, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 02/04/2018).

Antes disso o egrégio TRF-1 já havia se posicionado do mesmo modo sobre o tema, demonstrando a possibilidade de aplicação do referido princípio, vejamos:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DENÚNCIA. SEMENTES. CANNABIS SATIVA LINNEU (MACONHA). PERÍCIA. THC. CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA APLICÁVEL. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 5. Contudo, diante das peculiaridades do caso concreto, importação de 04 (quatro) sementes de maconha e inexpressiva violação aos bens jurídicos tutelados pela proibição da importação das referidas sementes (saúde e incolumidade pública), não há como afastar a incidência do princípio da insignificância, sob pena de punir condutas que, não obstante formalmente típicas, não causam lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal. 6. Recurso não provido.” (RSE 0008404-33.2014.4.01.3800, DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 04/09/2015 PAG 3253.) (Grifei)

Dessa maneira, embora até agora sejam isoladas, as decisões que promovem a abertura da aplicabilidade do princípio da insignificância aos crimes tipificados na Lei de Tóxicos demonstram ser uma possível realidade futura.

CONCLUSÃO

Por meio do artigo em epígrafe, buscou-se trazer fundamentação o suficiente para apontar uma solução à problemática da aplicação do princípio da insignificância nos crimes de posse de drogas para uso pessoal na forma do art. 28, §1º, e tráfico de drogas propriamente dito na forma do art. 33, ambos da Lei n. 11.343/06.

Inicialmente, com a exposição do conteúdo, verificou-se que o princípio da insignificância é uma forma de coibir a intervenção demasiada do Estado nas ações dos particulares. Isto se deve à exclusão da tipicidade de uma conduta cujo dano ao bem juridicamente tutelado foi inexpressivo.

Todavia, de forma a evitar a discricionariedade absoluta do magistrado, o STF estabeleceu uma série de requisitos, alhures citados. Com estes, é possível uma aplicação mais justa do referido instituto, dado que permitem a interpretação global da conduta e do agente. 

Ademais, constatou-se que os delitos mencionados são de perigo abstrato, isto é, a mera conduta do agente fere o bem juridicamente tutelado, qual seja: a saúde pública. É justamente com base nestas premissas que a jurisprudência e doutrina majoritária vem se posicionando, inaplicando o princípio da insignificância nos casos dos delitos em estudo. Deste modo, há uma insistência na inadmissão do referido instituto aos delitos analisados.

Para os defensores desta tese, o argumento encontra-se na pequena quantidade de drogas, a qual é inerente ao tipo do art. 28. Além deste, há conjuntamente a questão do dano à saúde pública, o qual encontra-se lesado pela mera conduta do agente, vez que se trata de crime de perigo abstrato.

Contudo, este é um entendimento que não merece prosperar. Ora, estando-se diante de uma quantidade infinitesimal de drogas, não há que se falar em intervenção estatal para punir a conduta do agente. Diante destas situações, deve ser levado em consideração que o único prejudicado pelo uso ínfimo de drogas é o próprio usuário, não devendo o estado intervir no livre arbítrio do particular.

Além do mais, embora, no caso do art. 28, a sanção seja branda demais (NUCCI, 2006), isto não ilide a aplicação do referido instituto, uma vez que pena é pena, passível de aplicação do aludido princípio.

Diante de todo o dito e demais exposto, convergindo ao entendimento majoritário dos tribunais superiores e da doutrina, é possível sim a aplicação do princípio da insignificância nos delitos de posse de drogas para consumo pessoal na forma do art. 28, §1º, e tráfico de drogas propriamente dito na forma do art. 33, ambos da Lei n. 11.343/06, desde que caracterizada a quantidade infinitesimal da substância entorpecente, vez que o Estado não pode intervir na atuação particular se esta não prejudicar bem juridicamente tutelado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDREUCCI, R. A. Manual de direito penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

BRASIL. Código penal. Brasília: Senado Federal, 1940.

_____. Código de processo penal. Brasília: Senado Federal, 1941.

_____. Constituição Federal. Brasília: Senado Federal, 1988.

_____. Lei de tóxicos. Brasília: Senado Federal, 2006.

_____, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.391.929/RJ. 5ª Turma, Relator: Ribeiro Dantas, Brasília. 14/11/2016.

_____, _____. Agravo Regimental em Recurso Especial nº 1.536.671/RS. 6ª Turma, Relator: Ericson Maranhão (desembargador convocado do TJ/SP, Brasília. 15/09/2015.

_____, _____. Embargos de Declaração no Habeas Corpus nº 463.656/SP. 6ª Turma, Relator: Nefi Cordeiro, Brasília. 24/10/2018.

_____, _____. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 35.920/DF. 6ª Turma, Relator: Rogerio Schietti Cruz, Brasília. 29/05/2014.

_____, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 123.108. Tribunal Pleno, Relator: Roberto Barroso, Brasília. 03/08/2015.

_____, _____. Habeas Corpus nº 87.319. 1º Turma, Relator: Marco Aurélio, Brasília. 15/12/2006.

_____, _____. Habeas Corpus nº 107.082. 2ª Turma, Relator: Ayres Brito, Brasília. 26/04/2012.

_____, _____. Habeas Corpus nº 91.759. 5ª Turma, Relator: Menezes Direito, Brasília. 30/11/2007.

_____, Tribunal de Justiça de São Paulo. Revisão Criminal nº 0057758-15.2015.8.26.0000. 3º Grupo de Direito, Foro de Serrana - Vara Única, Relator: Sérgio Ribas, São Paulo. 23/06/2017.

_____, Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Recurso em Sentido Estrito nº 0008404-33.2014.4.01.3800. 3ª Turma, Desembargadora Federal: Monica Sifuentes, Brasília. 04/09/2015.

_____, Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Criminal nº 5000968-82.2013.4.04.7002. 8ª Turma, Relator: Leandro Paulsen, Rio Grande do Sul. 02/04/2018.

_____, _____. Apelação Criminal nº 5004383-65.2016.4.04.7100. 8ª Turma, Relator: Leandro Paulsen, Rio Grande do Sul. 24/05/2019.

CAPEZ, F. Curso de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva Educação, v. 1, 2018.

DIDIER JR., F. Curso de direito processual civil. 19ª. ed. Salvador: JusPodivm, v. 3, 2017.

ESTEFAM, A. Direito penal esquematizado: parte geral. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

GRECO FILHO, V. Tóxicos: prevenção - repressão. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

JUNQUEIRA, G. Manual de direito penal: parte geral. 4ª. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

MARQUES, A. P. P. Direito penal - parte geral: princípios limitadores do direito penal, norma penal, lei penal no tempo e no espaço, teoria do crime (fato típico, ilícito e culpável), punibilidade e concurso de pessoas. São Paulo: Saraiva, 2016.

MASSON, C. Lei de Drogas: aspectos penais e processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

NOGUEIRA, P. L. Leis especiais: aspectos penais. 5ª. ed. São paulo: Leud, 1996.

NUCCI, G. D. S. Leis processuais e penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.