RESUMO: O artigo tem por finalidade tecer um estudo acerca dos meios adequados, razoáveise proporcionais que o postulado da proporcionalidade pode realizar para obter seus fins no processo administrativo disciplinar – PAD. Este,no que lhe concerne, deriva do poder de disciplina, pautado nos princípiosda oficialidade, do contraditório e da ampla defesa, bem como é um instrumentoformal que deve seguir os ritos previstos nas legislações objeto desubordinação do ente. O princípio da proporcionalidade está ligado ao darazoabilidade e visa regular o excesso de poder do estado para com seus administrados,tratando-se de um poder discricionário que deve ser exercido com equilíbrio ena medida adequada para cumprimento dos desígnios normativos. Tal preceito éprevisto de forma expressa da legislação federal, portanto precisa ser consideradono momento da definição da reprimenda disciplinar aplicável ao fato objeto doprocesso administrativo disciplinar.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo; Processo Disciplinar; Princípio; Proporcionalidade; Sanções.

ABSTRACT: The purpose of the article is to weave a study about the adequate, reasonable and proportional means that the postulate of proportionality can carry out to obtain its purposes in the disciplinary administrative process - PAD. This, as far as it is concerned, derives from the power of discipline, based on the principles of officiality, the adversary system and ample defense, as well as being a formal instrument that must follow the rites provided for in the legislation that is subject to the entity's subordination. The principle of proportionality is linked to reasonableness and aims to regulate the excess power of the state towards its administrators, in the case of a discretionary power that must be exercised with balance and in the appropriate measure to fulfill the normative purposes. Such precept is expressly provided for in federal legislation, therefore, it needs to be considered when defining the disciplinary reprimand applicable to the fact object of the disciplinary administrative process.

KEYWORDS: Administrative Law; Disciplinary Process; Principle; Proportionality; Sanctions.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DO PODER DE DISCIPLINA E DO PROCESSO ADMISTRATIVO DISCIPLINAR; 3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO; 4. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO PROCESSO ADMINISTATIVO DISCIPLINAR; 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

1. INTRODUÇÃO

O princípio da proporcionalidade, como um dos baluartes do direito administrativo, precisa ser considerado nas instruções de processos administrativos disciplinares - PAD, principalmente no momento de sopesar a reprimenda a ser imposta.

Como meio do estado exercer seu poder de disciplina, o PAD deve respeitar o corolário da proporcionalidade para concretização da moralidade administrativa, sob pena de que a decisão proferida enseje a perpetuação de abusos. Ainda, preconiza o instituto que haja uma adequação e/ou moderação dos atos estatais, baseados nas leis, ao interesse público, pautando-se no combate aos excessos e favorecendo uma limitação a sua discricionariedade.

Sendo assim, é salutar a importância de no momento da definição da reprimenda disciplinar, promova-se uma correlação entre esta ao ordenamento jurídico, mas principalmente ao caso concreto, como medida de justiça.

2. DO PODER DE DISCIPLINA E DO PROCESSO ADMISTRATIVO DISCIPLINAR.

Uma das formas de poder exercida pelo Estado é o disciplinar, que tem por finalidade regular as faltas perpetradas por seus agentes públicos, ou seja em desacordo com as normas legais em vigência. O exercício desse poder não pode ser feito de forma arbitrária e aleatória, mas sim submetendo o administrado a um procedimento, baseado na oficialidade, devido processo legal, garantindo-lhe também, o direito ao contraditório e a ampla defesa.

Para DI PIETRO, o poder disciplinar é uma decorrência da hierarquia, senão vejamos:

No que diz respeito aos servidores públicos, o poder disciplinar é uma decorrência da hierarquia; mesmo no Poder Judiciário e no Ministério Público, onde não há hierarquia quanto ao exercício de suas funções institucionais, ela existe quanto ao aspecto funcional da relação de trabalho, ficando os seus membros sujeitos à disciplina interna da instituição.[1]

Tal regulação acontece através de um instrumento formal, o processo administrativo disciplinar, e com isso administração visa verificar a existência de transgressões disciplinares cometidas pelos servidores públicos.

Decorrem do PAD duas condutas administrativa, ao término da instrução: a) comprovadas as irregularidades, há a pugnação pela aplicação de uma reprimenda, quando constatada a autoria e materialidade daquelas.; ou b) arquivamento do feito.

Os fundamentos normativos para a instrução dos processos administrativos disciplinar se encontram definidos em diversas legislações que variam de acordo com ente federado ao que o funcionário é subordinado, de maneira autônoma, desde que respeitada a Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB/88, sendo assim se trata de um processo regido pelo princípio da disciplina reguladora difusa.

Conforme leciona CARVALHO FILHO:

(...) o objeto do processo administrativo-disciplinar é a averiguação da existência de alguma infração funcional por parte dos servidores públicos, qualquer que seja o nível de gravidade.

(...)

A averiguação de faltas funcionais constitui um poder-dever da Administração. Não se pode conceber qualquer discricionaridade nessa atuação, porquanto o princípio da legalidade é de observância obrigatória para todos os órgãos administrados. E, como é óbvio, não se observa esse princípio se não for apurado desempenho funcional revestido de irregularidade ou de ilegalidade. É tão importante a apuração que a Administração normalmente instaura ex ofício o processo disciplinar.[2]

Latente se demonstra a importância do PAD, em decorrência de se tratar de mecanismo concretizador de um poder-dever estatal, vez que será sopesada a conduta individualizada do servidor  transgressor. Fundamental se demonstra a construção equilibrada de uma reprimenda, pelo administrador, amoldada ao caso concreto, portanto, é necessário sempre vislumbrar a adequação/ proporção nessa composição, como será explanado no transcorrer deste estudo.

3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADENO DIREITO ADMINISTRATIVO.

O surgimento do princípio da proporcionalidade aconteceu em um primeiro momento na Suíça e na Alemanha, depois houve uma expansão do conceito para a Áustria, Holanda, Bélgica, e demais países da Europa. Intimamente ligado à razoabilidade, ambos pois buscam regular o poder discricionário do estado para que as decisões sejam adequadas e proporcionais à finalidade legal.

Consagrado no campo constitucional, atualmente passou a ser implementado administrativamente, entretanto com o devido respeito à discricionariedade, desde que esta seja restrita aos desígnios do ordenamento jurídico. 

Carvalho Filho leciona que tal princípio tem por fundamento regular o excesso de poder estatal e visa evitar a extrapolação em seus atos, decisões e condutas, limitando-os às imposições legais. Portanto, o estado deve apenas intervir nas atividades sob seu controle quando necessário, todavia de forma equilibrada e proporcionalmente ao propósito a que é destinada, devendo sua aplicação se revestir numa tríplice, senão vejamos:

Segundo a doutrina alemã, para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: (1) adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; (2) exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causar o menor prejuízo possível para os indivíduos; (3) proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superarem as desvantagens.[3]

Portanto, o administrador deverá sempre ser regido pela austereza e cautela no exercício de sua atividade em busca da efetivação do interesse público, guardando uma relação proporcional nela, sob pena de estar inferindo o comando principiológico em comento.

O responsável pelo julgamento administrativo, ao regular a disciplina para restaurar à ordem pública, obriga-se a efetivação das garantias e direitos do servidor regulado, por meio da tomada de decisões harmônicas aos comandos legais e congruentes ao injusto praticado.

4.APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO PROCESSO ADMINISTATIVO DISCIPLINAR.

Em âmbito federal, o processo administrativo é regulado pela Lei n.º 9.784/99, estando o princípio da proporcionalidade previsto de forma explícita no art. 2º. E ainda é especialmente enaltecido, na legislação em comento, no inciso VI, que a conduta estatal deve ser pautada no atendimento ao interesse público, restando cristalina a ideia de uma ação voltada à adequação aos meios e fins[4] para proteção aos direitos dos administrados. DI PIETRO, explana tal situação da seguinte forma:

O princípio da razoabilidade, sob a feição de proporcionalidade entre meios e fins, está contido implicitamente no artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99, que impõe à Administração Pública: adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público (inciso VI); observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados (inciso VIII); adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados (inciso IX); e também está previsto no artigo 29, § 2º, segundo o qual “os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes”.[5]

Todavia, transcorrem SILVEIRA e FRANCISCO, em artigo, que uma ressalva se faz necessária registrar no tocante à Administração Pública Federal, vejamos:

Para a Administração Pública Federal, a demissão não  comporta  a  aplicação  do princípio da proporcionalidade. Há orientação jurídica interna, de caráter vinculante para toda a Administração Pública Federal, que   define como compulsória   a   aplicação   da   penalidade disciplinar de demissão nos casos em que o julgamento concluir por infração disciplinar prevista no art. 132 da Lei nº 8.112, de 1990.

Tais orientações emanam dos Pareceres GQ-18356e GQ-17757da Advocacia Geral da União. Esse entendimento advém do fato de que o comando do art. 132 da Lei nº 8.112, de 1990, prescreveu as hipóteses em que a demissão será aplicada e não que ela poderá ser aplicada.[6]

Outro exemplo de norma que prestigia o princípio em tela é a Lei Estadual n.º 11.781/2000, do estado de Pernambuco, trata-se de uma replicação do dispositivo da Lei n.º 9.784/99,  em que é possível verificar a previsão e algumas exigências no tocante à efetivação.

Art. 2º A Administração Pública Estadual obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, impessoalidade e interesse público.

 Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

 I - atuação conforme a lei e o Direito;

 II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

 III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

 (...) 

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; (...)[7]

Quanto ao campo sancionatório, para Antônio Carlos Alencar CARVALHO, é essencial que as decisões que imponham sanções aos servidores públicos sejam motivadas e pautadas pela aplicação da proporcionalidade à falta cometida, mesmo se tratando de atos de natureza discricionária, deve-se aferir a necessidade ou a inexistência de outro meio menos gravoso à situação, como meio de efetivar uma pena moderada e individualizada[8].

Ainda, instrui o supracitado doutrinador:

Deverá haver uma abordagem sobre as consequências do fato, o ânimo do agente, seu comportamento anterior, o dolo/malícia/fraude/improbidade demonstrados, conluio, ação em coautoria, dentre outras mais parâmetros circunstanciais para se fixar e justificar uma pena individualizada ao caso, ainda que seja a sanção mais grave disciplinar.

Julgou o Superior Tribunal de Justiça:

DEMISSÃO. SERVIDOR. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA.

A Seção concedeu em parte o writ, considerando ilegal a demissão da servidora; pois, mesmo que sua conduta fosse considerada típica (art. 117, XI, da Lei n. 8.112/1990), a pena imposta fere o princípio da proporcionalidade, cabendo sua reintegração no cargo público com direito às verbas indenizatórias, acrescidas de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária. Com efeito, em que pese o dispositivo supra, que veda ao servidor atuar como procurador ou intermediário junto à repartição pública com a qual mantenha vínculo empregatício, em favor de beneficiários parentes até segundo grau, tal conduta, para configurar infração administrativa, deveria ser análoga à regra do art. 321 do CP, equivalente à advocacia administrativa, por meio do tráfico de influência. Conforme os autos, porém, inexistiu tal influência de se valer do próprio cargo com o intuito de intermediar vantagens para outrem. MS 7.261-DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 28/10/2009.[9]

Nesse diapasão, impende destacar que o Superior Tribunal de Justiça – STJ, já entende pacificamente que o princípio da proporcionalidade deve ser respeitado no momento da perquirição das sanções disciplinares impostas ao processado, preconizando estas não podem ser desproporcionais nem excessivas. Cite-se alguns exemplos de tais precedentes os: Mandados de Segurança n.º 21.138 -DF (2014/0175974-3), n.º 19.993 - DF (2013/0089741- 5), e n.º 13.523 - DF (2008/0090464- 4).[10]

No momento de se proferir a decisão administrativa, esta tem de se pautar nos pressupostos fáticos de sua motivação e utilizar a proporcionalidade como instrumento de controle para moderar à penalidade a ser aplicada, sob pena, caso haja descumprimento desta valoração, de invalidação do ato pela via judicial.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do abordado, é possível constatar que o princípio da proporcionalidade deve ser aplicado ao processo administrativo disciplinar, principalmente no momento de definição da sanção. Isto decorre não somente do efetivo cumprimento às normas que dispõem expressamente sobre ele, mas também para evitar a prática de abusos por parte da administração pública.

Também, a jurisprudência do STJ assegura a aplicabilidade de tal preceito, não podendo outro caminho a ser trilhado senão o do seu cumprimento, sob pena de invalidação pelo poder judiciário.

É dever do estado evitar a perpetuação de sanções desarrazoadas e desproporcionais,  portanto é salutar a avaliação de todo o relevo disciplinar do fato apurado,  para que assim haja a promoção do interesse público com sua decisão administrativa.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, informativo nº 413/2009. Disponível em:  https://processo.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/. Acesso em: 07 Jan. 2021;

BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.  Acesso em: 07 Jan. 2022.

BRASIL.Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm.  Acesso em: 07 Jan. 2022.

CARVALHO FILHO, José Dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32. ed.rev., atual. eampl.–São Paulo: Atlas, 2018.

CARVALHO,Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo Disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da Administração Pública. 6. ed. rev., atual. e aum.–  Belo Horizonte: Fórum, 2019.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DireitoAdministrativo. 32. ed. – Rio da Janeiro: Forense, 2019.

PERNAMBUCO. Lei Estadual nº 11.781, de 06 de junho de 2000. Regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual.Disponível em:  https://legis.alepe.pe.gov.br/texto.aspx?tiponorma=1&numero=11781&complemento=0&ano=2000&tipo=&url=.  Acesso em: 07 Jan. 2022.

SILVEIRA, Maria Aparecida Cardoso da; FRANCISCO, Ariela Rodrigues. Processo Administrativo Disciplinar: aplicação do princípio da proporcionalidade na fase de julgamento. Revista Jurídica (FURB), [S.l.], v. 20, n. 41, p. 103-130, out. 2016. ISSN 1982-4858. Disponível em: <https://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/view/5778>. Acesso em: 06 jan. 2022.