Resumo: O presente artigo pretende se debruçar sobre o conceito de ativismo judicial, diferenciando-o da judicialização para, em seguida, analisar detidamente um caso concreto de ação civil pública com pretensão de implementação de política pública negligenciada pelo Poder Executivo. Haverá destaque para o papel da Defensoria Pública e da importância de sua atuação por meio das ações coletivas.

Palavras-chave: ATIVISMO – JUDICIALIZAÇÃO – AÇÃO COLETIVA – POLÍTICAS PÚBLICAS

Sumário: I. Introdução. II. Ativismo judicial. III. Apresentação da Ação Civil Pública nº 1003644-18.2013.8.26.0053. IV. Ativismo ou judicialização? V. Conclusão.  VI. Referências.

1.Introdução

O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, garante a todos o acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito[1], seja ele individual, difuso ou coletivo.

A fim de dar efetividade ao referido princípio, e considerando a realidade da sociedade brasileira, o constituinte de 1988 criou a Defensoria Pública, inserindo no art. 5º, inciso LXXIV, da CF, a previsão de que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, além de dedicar a Seção IV exclusivamente à instituição que é permanente e:

Art. 134. (...) essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal .       (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)[2]

Diante da atribuição da Defensoria Pública para tutela de direitos individuais homogêneos, difusos e coletivos, as leis ordinárias que regulam o processo coletivo a inseriram como legitimada para propositura de ações coletivas, conforme artigo 5º da Lei de Ação Civil Pública, vejamos:

Art. 5o  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

V - a associação que, concomitantemente (...)[3]

É certo que a Defensoria Pública tem o papel de defesa dos necessitados e não é a única legitimada para propositura das demandas coletivas, entretanto, o que se tem visto nos últimos anos, em especial no Estado de São Paulo, é uma atuação ampla e efetiva da instituição, com a propositura de diversas ações civis públicas para assegurar direitos constitucionalmente previstos que muitas vezes são negligenciados pelo Poder Executivo.

Ao Poder Judiciário cabe apresentar a resposta adequada ao conflito, que deve ao mesmo tempo respeitar a separação de poderes e assegurar à sociedade a implementação de seus direitos.

Nesse ponto, surgem os questionamentos acerca dos limites de atuação do Judiciário frente a demandas coletivas que visam à implementação de políticas públicas. O que se verifica é que as críticas surgem em todas as direções, quando assegura o direito o judiciário pode ser acusado de ativismo e quando nega o pleito, de se omitir.

No presente trabalho iremos apresentar um caso concreto em que houve atuação judicial no mesmo processo concedendo e denegando o pedido da Defensoria Pública para implementação de política pública, verificando se houve ativismo judicial.

2.Ativismo judicial

O conceito de ativismo está relacionado à violação pelo Poder Judiciário de seus limites de atuação, assim, é preciso compreender primeiro quais seriam esses limites dentro do Estado Democrático de Direito em que vivemos.

A primeira ideia que pode surgir desse questionamento é a de que ao juiz atribui-se a função de aplicar o Direito ao caso concreto. Ocorre que há muito foi superada a ideia de convergência estrita entre o que é o Direito e a lei. Após os cruéis, desumanos e injustos atos praticados pelo nazismo, sob a proteção legal, verificou-se uma crise relacional entre Direito e lei, em que a segunda se afastou da concepção de justiça.

A partir de então a sociedade passou a se perguntar se a ideia do positivismo formalista da obediência fria e cega à lei poderia ser considerada Direito.

Para fazer essa perquirição é preciso caminhar pela diferença entre aquilo que é justo e o que está na lei.

Eduardo Vera-Cruz Pinto ensina que:

Não é a lei que cria o Direito. O Direito é que está na base da criação legislativa. E quem cria o Direito são os juristas, com critérios de objetividade e rigor muito exigentes e fundados em regras consensualmente aceitas; isto é, aqueles que na sua comunidade são reconhecidos como tendo um saber fundado na experiência e aplicado com equilíbrio, bom senso e sentido de justiça[4].

Segundo o autor, é a vontade de Justiça que leva à necessidade da existência do Direito. Desse modo, podemos abstrair que uma lei injusta não pode ser considerada como Direito, pois em última instância não estaria justificada pela própria razão de sua criação.

Ainda na mesma obra, Eduardo Vera-Cruz Pinto afirma que o Direito precisa da lei, mas não se esgota nela.

A ideia de Direito contra a lei também é abordada, sob o aspecto de que não basta ao operador do direito seguir as leis que tenham sido aprovadas por meio do correto processo legislativo, há que se criar uma capacidade crítica em relação ao que se aplica, enxergando que existe “Direito fora da lei”, vejamos:

Não se pode dar o nome do Direito a qualquer normação da sociedade através da lei do Estado. Mesmo em democracia política e em Estado regido pela Constituição, os discursos políticos das maiorias que se constituem circunstancialmente nos parlamentos, enunciados sob a forma de normas legais publicadas no Diário da República, não são por si só, regras de Direito.

Entretanto, não se pode pensar que a saída para os aplicadores do Direito seria ignorar a lei e decidir com base apenas na justiça. O risco em se permitir a simples recusa na utilização da lei é que cada juiz baseie suas decisões no seu conceito particular do que é justiça, caindo num problema ainda maior do que o da obediência cega ao legislador.

Dessa forma, o estudo do Direito deve basear-se em princípios e valores amplamente discutidos e aceitos. A Constituição Federal de 1988, por exemplo, serve como norteadora e fonte de interpretação do Direito em relação a todo o restante da legislação. Tendo sido elaborada em um momento pós-ditadura, contou com ampla participação popular e se destina a tutelar, também, aqueles que são os mais vulneráveis.

Assim, não podemos considerar como conduta ativista, como bem aponta Georges Abboud: i) a realização de controle de constitucionalidade das leis; ii) a atuação contramajoritária do Judiciário para assegurar a proteção dos direitos fundamentais face à sociedade civil ou o próprio Estado; e o julgador iii) não ser literal[5].

Ainda segundo o autor, o ativismo judicial ocorrerá quando o julgador desprezar a lei em detrimento de ideologia política, econômica, religiosa ou qualquer visão de mundo, seja progressista ou conservadora,  ainda que de forma dissimulada, avançando indevidamente na esfera de atuação dos outros poderes (Legislativo e Executivo), de forma ilegal ou inconstitucional.

Ativismo é toda decisão judicial que se fundamenta em convicções pessoais, senso de justiça do intérprete em detrimento da legalidade vigente – legalidade aqui entendida como legitimidade do sistema jurídico, e não como mero positivismo estrito ou subsunção do fato ao texto normativo[6].

Outro autor que se debruça sobre o tema é Elival da Silva Ramos:

(...) por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há, como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante às práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes[7].

Como vimos, uma das formas de ativismo judicial é quando o julgador ultrapassa os limites do Direito e atua na esfera de Poder do Legislativo ou do Executivo. Passaremos então à apresentação de um caso concreto, a fim de verificar se o Judiciário atuou extrapolando sua competência em detrimento do Poder Executivo, em ação civil pública ajuizada pela Defensoria Pública para implantação de política pública.

3.Apresentação da Ação Civil Pública nº 1003644-18.2013.8.26.0053.

Em setembro de 2013, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo ajuizou a ação civil pública nº 1003644-18.2013.8.26.0053 em face do Estado de São Paulo objetivando condená-lo à obrigação de fazer consistente na instalação de equipamentos adequados para garantir aos detentos do sistema penitenciário paulista banho em temperatura adequada ao clima.

O pedido tem como base os artigos 3º (cumprimento de pena em estabelecimento com adequada infraestrutura, incluindo a relacionada à saúde) e 39, IX (correlato ao dever do preso à higiene pessoal, sob pena de cometer falta grave – artigo 51-, o dever do Estado de fornecer banho em temperatura adequada), da Lei de Execução Penal; nos artigos 13, 15 e 57 das Regras Mínimas para o tratamento dos reclusos da ONU, em vigor no território brasileiro, por força do artigo 38 da Carta da ONU, internalizada pelo Decreto 19.841/45; o artigo 143 da Constituição Estadual, que menciona expressamente o respeito às regras mínimas aludidas acima; e o artigo 10, IV, da Resolução 14/94 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.

A petição inicial menciona, ainda, que haveria violação ao artigo 5º da Constituição Federal, em virtude do desrespeito ao princípio da isonomia, já que apenas os presos "faxina" teriam direito ao banho em temperatura adequada.

Recebida a inicial, o juízo de primeiro grau concedeu a tutela antecipada determinando que o Estado disponibilizasse em todas as suas unidades prisionais, no prazo máximo de seis meses (1º de maio de 2014), equipamentos para o banho dos presos em temperatura adequada.

O juiz Adriano Marcos Laroca apresentou como fundamentos, dentre outros, o descumprimento do artigo 143 da Constituição Estadual que impõe, no tratamento de reclusos, o respeito às regras mínimas da ONU, entre as quais se inclui o fornecimento de equipamentos para o banho dos presos em temperatura adequada. Vejamos:

(...) Ora, com base em tão singelas informações, resta caracterizada a omissão estatal no fornecimento de equipamentos para o banho em temperatura adequada em suas unidades, descumprindo o artigo 143 da CE, que lhe impõe, no tratamento de reclusos, o respeito às regras mínimas da ONU, entre as quais, se inclui a fornecimento de equipamentos para o banho dos presos em temperatura adequada.

Anote-se, outrossim, que submeter os presos a banhos frios, sobretudo no inverno, segundo respeitado parecer médico juntado com a inicial, desencadeia ou agrava uma série de doenças. E pior, segundo levantamento do CNJ, a maioria dos estabelecimentos penais não possuem médicos e enfermeiros em todos os períodos.

Portanto, para que o Estado cumpra o seu dever constitucional, dispensando tratamento menos desumano aos seus presos, razoável exigir-lhe, minimamente, que instale equipamentos para o banho em temperatura adequada em suas unidades prisionais.

Desde já a alegação de que isso importará em obras e, portanto, na existência de recursos orçamentários, que são finitos, não afasta o dever do Estado de dispensar tratamento minimamente digno aos seus presos. Aliás, exatamente, por isso, entendo que ser impossível a alegação do princípio da reservado possível para o descumprimento do aludido dever constitucional.

Assim, concedo a tutela antecipada para que o Estado disponibilize em todas as suas unidades prisionais, no prazo máximo de seis meses (1º de maio de 2014), equipamentos para o banho dos presos em temperatura adequada, sob pena de multa diária de duzentos mil reais, sem prejuízo de outras responsabilidades. (...)[8]

Ocorre que a decisão foi suspensa pelo Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, Des. Ivan Sartori, em dezembro de 2013, sob o fundamento de ausência de condições técnicas de instalação e impossibilidade de deslocamento dos detentos para realização das obras:

(...)Na espécie, justifica-se a suspensão pretendida.

De fato, é relevante a alegação de que a maioria das unidades prisionais do sistema penitenciário paulista, em especial os prédios antigos e aqueles adaptados para servir como estabelecimento penal, não possui rede elétrica planejável e compatível com as exigências específicas de consumo de água necessárias para suportar chuveiros elétricos nas celas, não havendo como igualmente atender a decisão judicial mediante aquecimento à gás ou solar.

Convincente a observação que se contém nas informações prestadas por Sua Excelência, o Secretário de Estado da Administração Penitenciária, no sentido de não existirem condições técnicas de instalação desses equipamentos, principalmente porque as unidades prisionais não suportariam esse aumento de carga, ainda que implantados sistemas de aquecimento à gás ou solas, pois mesmo esses equipamentos exigem apoio elétrico.

Impressiona, também, o argumento de que a instalação dos cogitados equipamentos exigiria intervenção no estabelecimento prisional que não se faria sem o deslocamento dos detentos nele custodiados, o que não se apresenta plausível, tendo-se em vista o déficit de vagas no sistema penitenciário paulista.

Anota-se, por derradeiro, a observação da pessoa política no sentido de ser disponibilizado banho aquecido aos detentos enfermos, idosos ou debilitados, bem como nas unidades prisionais femininas.

Presentes assim os requisitos ensejadores da intervenção desta Presidência para a suspensão da execução da decisão atacada.

Pelo exposto, defiro a providência, cientificando-se o r. juízo. (...)[9]

Tamanha é a controvérsia do tema, que o pedido foi ao Superior Tribunal de Justiça, que, em abril de 2017, revogou a decisão de suspensão do TJSP e restaurou a tutela antecipada inicialmente concedida. Os fundamentos foram organizados de forma sucinta na ementa que segue:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. GARANTIA DE BANHO AQUECIDO AOS PRESOS. DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS. ARTS. 12 E 39, IX, DA LEI 7.210/1984 (LEI DE EXECUÇÃO PENAL).  TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ART. 273, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 (ART. 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015). TUTELA DA EVIDÊNCIA (ART. 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015). SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DA TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 4º DA LEI 8.437/1992 C/C O ART. 1º DA LEI 9.494/1997. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ALEGAÇÃO DE DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E DE INCIDÊNCIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO.  MANIFESTO INTERESSE PÚBLICO REVERSO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.  FATOS NOTÓRIOS E CONFESSADOS. SUSPENSÃO QUE VIOLA REQUISITOS LEGAIS OBJETIVOS PARA A CONCESSÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. HISTÓRICO DA DEMANDA

1. Trata-se de Recurso Especial contra acórdão que negou provimento a Agravo Regimental interposto contra decisão do Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, que suspendeu liminar deferida nos autos de Ação Civil Pública proposta pela Defensoria Pública estadual visando obrigar o Estado de São Paulo a disponibilizar, em suas unidades prisionais, equipamentos para banho dos presos em temperatura adequada ("chuveiro quente").

(...)
4. Como se verá a seguir, na hipótese dos autos, contudo, não estão presentes os requisitos legais objetivos para a suspensão da tutela antecipada pelo Presidente do Tribunal. Ora, não se confunde grave lesão à ordem pública e à ordem econômica com dificuldades normais e superáveis da Administração (alocação de verbas) em cumprir decisão judicial de proteção de direitos humanos fundamentais. Ao contrário, o que se vislumbra, em juízo preliminar e perfuntório da matéria, é a possibilidade de se configurar grave lesão reversa à ordem, segurança e saúde públicas, caso mantida a decisão de suspensão da liminar. NATUREZA INCONTROVERSA DO FATO (AUSÊNCIA DE BANHO QUENTE) QUE AMPARA A TUTELA DE URGÊNCIA  NA PRIMEIRA INSTÂNCIA 5. É incontroversa - por notória e confessada - a situação fática de fundo (inexistência de banho quente nos estabelecimentos prisionais do Estado de São Paulo). Assim, no presente processo, somente dois pontos jurídicos da decisão recorrida do Presidente do Tribunal de Justiça serão considerados. Ambos embasaram o acórdão recorrido e são estritamente de direito. Estão atrelados, de modo direto, o juízo preliminar (que ao STJ sempre incumbe fazer) acerca da compatibilidade entre as razões de decidir explícitas ou implícitas utilizadas pelo Presidente do Tribunal e o estatuído nos dispositivos legislativos invocados. O primeiro refere-se à hipotética invasão pelo Judiciário de esfera exclusiva da Administração. Vale dizer, a decisão de primeiro grau invadiria o âmbito de políticas públicas, território insuscetível de sindicabilidade e controle judiciais (= definição de prioridades
administrativas). O segundo gira em torno da natureza jurídica da higiene de pessoas custodiadas pelo Estado (direito, dever, ou nada disso). RECURSO ESPECIAL E SUSPENSÃO DE LIMINAR OU SEGURANÇA: PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO 6. Em regra, o Superior Tribunal de Justiça entende que decisão que concede suspensão de liminar não se sujeita à censura de Recurso Especial, já que ostenta juízo político. Nesse sentido: AgRg no REsp 957.825/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe de 13/9/2013. 7. O caso concreto, no entanto, é peculiar, por ferir triplamente aspectos existenciais da textura íntima de direitos humanos substantivos. Primeiro, porque se refere à dignidade da pessoa  humana, naquilo que concerne à integridade física e mental a todos garantida. Segundo, porque versa sobre obrigação inafastável e imprescritível do Estado de tratar prisioneiros como pessoas, e não como animais. Por mais grave que seja o ilícito praticado, não perde o infrator sua integral condição humana. Ao contrário, negá-la a um, mesmo que autor de crime hediondo, basta para retirar de todos nós a humanidade de que entendemos ser portadores como parte do mundo civilizado. Terceiro, porque o encarceramento configura pena de restrição do direito de liberdade, e não salvo-conduto para a aplicação de sanções extralegais e extrajudiciais, diretas ou indiretas. Quarto, porque, em presídios e lugares similares de confinamento, ampliam-se os deveres estatais de proteção da saúde pública e de exercício de medidas de assepsia pessoal e do ambiente, em razão do risco agravado de enfermidades, consequência da natureza fechada dos estabelecimentos, propícia à disseminação de patologias. 8. Em síntese, ofende os alicerces do sistema democrático de prestação jurisdicional admitir que decisão judicial, relacionada à essência dos direitos humanos fundamentais, não possa ser examinada pelo STJ sob o argumento de se tratar de juízo político. Quando estão em jogo aspectos mais elementares da dignidade da pessoa humana (um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito em que se constitui a República Federativa do Brasil – expressamente enunciado na Constituição, logo em seu art. 1º) impossível subjugar direitos indisponíveis a critérios outros que não sejam os constitucionais e legais. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ 9. A Súmula 7/STJ não constitui obstáculo ao conhecimento do Recurso Especial sob análise, pois desnecessário revolver matéria fática. Pelo lado da pretensão manifestada na Ação Civil Pública, temos fatos notórios, que, como tais, independem de prova, consoante enuncia hoje o art. 374, I, do CPC/2015 e o fazia o art. 334, I, do CPC/1973. É notório que, pelo menos durante quatro meses do ano, em São Paulo, e, às vezes até durante o verão, ocorrem baixas temperaturas. Se assim é e se incontroverso que o Estado de São Paulo não disponibiliza banho quente para a maioria da população carcerária, estamos realmente diante de desrespeito, não individual, mas massificado, a direitos humanos. 10. Por outro lado, a sucinta argumentação do acórdão recorrido não aponta elementos concretos hábeis a demonstrar o preenchimento dos requisitos normativos para a suspensão da liminar, previstos no art. 4º da Lei 8.437/1992. A decisão recorrida não está fundada em análise de prova produzida, mas apenas na verossimilhança de argumentos apresentados pela Fazenda. REGIME LEGAL DA HIGIENE PESSOAL DOS PRESOS 11. Mais do que privilégio ou leniência do sistema punitivo estatal, a higiene pessoal representa expediente de proteção de todos os presos, dos funcionários, dos voluntários sociais e religiosos, e dos familiares visitantes. Essa a razão para a Lei de Execução Penal atribuir filiação dúplice a "higiene pessoal e asseio da cela ou
alojamento", simultaneamente como direito e dever do condenado (art. 39, IX, da Lei 7.210/1984). 12. Além disso, a legislação impõe ao Estado o dever de garantir assistência material ao preso e ao internado, nela incluída
"instalações higiênicas" (Lei 7.210/1984, art. 12), expressão que significa disponibilidade física casada com efetiva possibilidade de uso. Assim, não basta oferecer banho com água em temperatura polar, o que transformaria higiene pessoal em sofrimento ou, contra legem, por ir além da pena de privação de liberdade, caracterizaria castigo extralegal e extrajudicial, consubstanciando tratamento carcerário cruel, desumano e degradante. 13. Finalmente, as Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos, promulgadas pelas Nações Unidas (Regras de Mandela), dispõem que "Devem ser fornecidas instalações adequadas para banho", exigindo-se que seja "na temperatura apropriada ao clima" (Regra 16, grifo acrescentado, cf. publicação do Conselho Nacional de Justiça, com o título "Regras de Mandela"). Irrelevante, por óbvio, que o texto não faça referência expressa a "banho quente". 14. Correto, portanto, o juiz de primeira instância quando, nadecisão de concessão da tutela antecipada, concluiu que "submeter os presos a banhos frios, sobretudo no inverno, segundo respeitado parecer médico juntado com a inicial, desencadeia ou agrava uma série de doenças. E, pior, segundo levantamento do CNJ, a maioria dos estabelecimentos penais não possuem médicos e enfermeiros em todos os períodos" (e-STJ, fl. 57) 15. Assim, patente a presença de todos os elementos para a concessão de tutela antecipada, decisão de primeiro grau, aliás, em harmonia com precedentes do STJ, citado pela petição inicial da Defensoria Pública: "A omissão injustificada da administração em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário" (REsp 1.041.197/MS, Rel. Min. Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 16/9/2009). Na mesma linha, outro
precedente mencionado, este do Supremo Tribunal Federal: "O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do
possível" (ADPF 45/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 29.4.2004). Por
isso, impõe-se restabelecer a integralidade da decisão de primeiro
grau.
16. Eventuais dificuldades técnicas particulares insuperáveis, relacionadas a estabelecimentos específicos, que impeçam o oferecimento de banho quente, poderão ser submetidas ao próprio juiz de primeiro grau, a quem caberá apreciar a necessidade, ou não, de modificação do prazo que fixou, bem como os contornos e a extensão da sua decisão. CONCLUSÃO 17. Recurso Especial conhecido e provido.[10]

Prosseguindo em primeira instância, o processo foi sentenciado em fevereiro de 2020, quando o mesmo julgador que havia concedido a tutela antecipada julgou procedente o pedido.

A sentença[11] traz como fundamentos o já citado art. 143, da Constituição do Estado de São Paulo; o artigo 10, inciso IV, da Resolução 14/94, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, que, com base no artigo 64, II, da Lei de Execução Penal de 1984, prevê banho em temperatura adequada ao clima como dever prestacional material do Estado; as regras mínimas da ONU para o tratamento dos presos, aprovadas em 1957, cuja regra 13 assegura banho em temperatura adequada ao clima, de acordo com a estação do ano e a região geográfica; a  Resolução 70/175 da ONU (Regras de Nelson Mandela), que atualizou as regras anteriores, reiterando ipsis litteris a regra 13 (regra 16).

A concessão do pedido baseou-se, também, em parecer médico colacionado aos autos pela Defensoria Pública e dados obtidos em levantamento feito pelo Estado de São Paulo, relacionados a atendimentos médicos nos presídios paulistas, que apontam a prejudicialidade do banho em temperatura não adequada à saúde dos presos, que desencadeia ou agrava inúmeras doenças respiratórias (principalmente tuberculose) e cardiovasculares (especialmente hipertensão).

Foram citados, ainda, o princípio da dignidade da pessoa humana e o artigo 5º da CF, incisos III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; XLVII, e – não haverá penas cruéis; e XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

O juízo considerou o princípio da separação dos poderes, bem como pontuou que a reserva do possível não se aplica em relação ao mínimo existencial.

A sentença menciona outras questões como o surgimento da facção Primeiro Comando da Capital (PCC) e seu contexto social, político, histórico; a política repressiva ao tráfico que, segundo o julgador, se mostra ineficiente, e colabora para o encarceramento em massa; o neoconstitucionalismo e a retomada de valores.

Em julho e 2020, o Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, Des. Geraldo Francisco Pinheiro Franco, suspendeu a sentença sob a justificativa de que a crise sanitária gerada pela Covid-19 seria um fato novo e que a modificação do padrão de alocação de recursos públicos direcionados ao enfrentamento da pandemia, para cumprimento da sentença, traria risco de grave lesão à ordem e à economia públicas. Além disso, o Desembargador ressalta que o deslocamento de presos poderia aumentar o risco de contágio[12]. 

A Defensoria Pública, então, apresentou nova Reclamação junto ao STJ requerendo a suspensão da decisão do Presidente do TJSP, entretanto o pedido ainda não foi apreciado.

Contra a sentença, o Estado de São Paulo apresentou apelação, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso, que, por questões processuais, foi declarado nulo, sendo que até 31 de outubro de 2021 não houve novo julgamento.

O Estado de São Paulo requereu a suspensão do feito e informou que deu início à implantação de equipamentos para fornecimento de água em temperatura aquecida para banho dos detentos em unidades prisionais.

O conflito ainda está longe de ser solucionado pelo Poder Judiciário, mas o Estado de São Paulo, como noticiou, iniciou as reformas estruturais necessárias para o fornecimento do banho em temperatura adequada ao clima.

4.Ativismo ou judicialização?

Como vimos, a Defensoria Pública vem atuando de forma veemente na defesa de interesses coletivos. A ação civil pública ora abordada é apenas uma dentre tantas outras demandas em que o Poder Judiciário é chamado a agir em razão da omissão do Poder Executivo na implementação de políticas públicas originárias de comandos constitucionais.

A nosso ver, e tomando de empréstimo os conceitos de ativismo judicial apresentados no item 2, o Judiciário não age com ativismo e violando a esfera de Poder do Executivo quando acolhe pedidos para implementação de direitos básicos, atinentes ao mínimo que o ser humano necessita para viver com dignidade.

No caso do fornecimento de água aquecida nos presídios, as decisões em primeira instância foram muito bem fundamentadas e se guiaram por preceitos legais e constitucionais. Longe de querer determinar como deverá ser aplicado o dinheiro público, o Judiciário apenas reconhece a responsabilidade estatal em dar tratamento digno aos detentos que estão sob a sua tutela.

E não se trata aqui de aplicação rasa e genérica dos direitos humanos. O ordenamento jurídico brasileiro previu com clareza o direito pleiteado pela Defensoria Pública.

A começar pela previsão constitucional da dignidade da pessoa humana, seguindo pela previsão do artigo 5º, incisos III, XLVII e XLIX, de que as penas não serão cruéis, sendo aos presos assegurados o respeito à integridade física e moral, sem tratamento desumano ou degradante.

Há ainda a norma da Constituição do Estado de São Paulo (art. 143) que determina que a legislação penitenciária estadual assegurará o respeito às regras mínimas da Organização das Nações Unidas para o tratamento de reclusos, estando nestas regras a previsão do fornecimento de água em temperatura adequada ao banho. Além da própria Lei de Execução Penal e das normas infralegais, todas trazidas à baila pelo julgador.

Entendemos, portanto, que a condenação estatal não se deu em razão de convicções pessoais ou senso de justiça do intérprete em detrimento da legalidade vigente. Ao revés, o intérprete aplicou corretamente o Direito.

Vale pontuar que em alguns momentos houve excesso por parte do juízo de primeiro grau, quando passou a apresentar juízos de valor acerca do encarceramento em massa, o contexto de surgimento do PCC e ao descrever sobre o neoconstitucionalismo. E não se está aqui a discordar do que foi apresentado, apenas compreendemos que a controvérsia estava bem estabelecida e resolvida pelo ordenamento jurídico, dispensando maiores incursões históricas.

Outro aspecto interessante foi a produção da prova nos autos que demonstrou que o banho com água fria é prejudicial à saúde dos detentos e que na maior parte do ano, no Estado de São Paulo, as temperaturas são baixas, o que agrava o problema.

Por outro lado, entendemos que houve ativismo judicial, com a devida vênia, nas decisões dos Presidentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Isso porque basearem-se em supostos empecilhos técnicos e materiais para a concessão da suspensão, sem se debruçarem sobre o aspecto legal.

É certo que há uma longa discussão sobre o caráter político das suspensões de decisões contra a Fazenda Pública e que há quem defenda a inconstitucionalidade da medida, no entanto, preferimos nos restringir à discussão sobre o ativismo.

5.Conclusão

Há autores que admitem a existência de duas formas de ativismo judicial: um bom e um mau, sendo o bom ativismo, aquele que cria direitos e amplia garantias, entre outros. O que defendemos aqui não é a aceitação do ativismo quando ele for bom, isto é, criar direitos não previstos no ordenamento jurídico. As ações civis públicas têm grande importância para assegurar direitos constitucionalmente previstos e que são ignorados pelo Poder Executivo.

Trouxemos um exemplo prático, tendo em vista que a discussão dos limites legais e constitucionais da implementação de políticas públicas feita de forma genérica não é capaz de captar todas as nuances que o tema apresenta. Em especial, se de fato o direito pleiteado está previsto na legislação, o que afasta a caracterização do ativismo.

Finalmente, as suspensões das decisões que determinam a implantação de políticas públicas podem ser aquelas que de fato devam levar a pecha de ativista, diante da sua questionável constitucionalidade.

Seja como for, só será possível compreender verdadeiramente uma decisão como ativista após uma análise detida e criteriosa dos seus fundamentos e das provas produzidas nos autos. Não há como, à priori, julgar que os comandos judiciais que determinam a implementação de políticas públicas pelo Poder Executivo sejam genericamente considerados ilegais ou inconstitucionais. Como em toda área do Direito, não é possível criticar uma decisão sem conhecer profundamente seus motivos.

Referências

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