RESUMO: O presente trabalho monográfico tem a intenção de apurar as mudanças no ordenamento jurídico em virtude do advento da Lei 13.146/2015, que trata dos direitos das pessoas com deficiência e a implementação do instituto da tomada de decisão apoiada. Pretende ainda, discorrer sobre as intervenções do judiciário nas escolhas dos indivíduos com deficiência e o reflexo disto para as novas mudanças. Para tanto, foi realizada pesquisa bibliográfica, sendo adotado o método dialético, com a contraposição e comparação de teses doutrinárias para alcançar os objetivos almejados.

Palavras-chave:  deficiência; tomada de decisão apoiada; Lei 13.146/2015.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 CONCEITOS E FUNDAMENTOS. 2.1 DA CAPACIDADE CIVIL E DO NEGÓCIO JURÍDICO. 2.1.1 A alteração da capacidade civil da pessoa com deficiência com o advento da Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência e a Lei 13.146/15. 2.2 DA CAPACIDADE CIVIL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E OS DEFEITOS INTERNOS DO NEGÓCIO JURÍDICO (ERRO E LESÃO). 2.2.1 Do erro. 2.2.2 Da Lesão.2.3 DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA. 2.3.1 Das lacunas da tomada de decisão apoiada. 2.3.2 Da responsabilização do apoiador e suas consequências. 2.4 RELAÇÃO NEGOCIAL ENTRE A PESSOA COM DEFICIÊNCIA E O TERCEIRO. 2.4.1 Da diferença dos negócios jurídicos nulos e anuláveis. 2.4.2 Dos negócios jurídicos anuláveis e o advento da Lei 13.146/2015. 2.5 DA HOMOLOGAÇÃO DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA E A FUNÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 3 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

A tomada de decisão apoiada foi instituída no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 13.146/2016 que realizou alteração no Código Civil, em seus artigos 3º, 4º e, a inclusão de novo artigo, o art. 1.783-A.

A ideia inicial foi implementada pela Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência, realizada pela Organização das Nações Unidas no ano de 2006, sendo que suas mudanças foram recepcionadas com peso de emenda constitucional pelo Decreto Legislativo nº 186/2008.

Com o advento do decreto estava em pauta a realização do Estatuto da Pessoa com Deficiência, e, vislumbrou-se a necessidade da implementação definitiva das mudanças que a Convenção trouxe.

Neste ponto, foi realizada a primeira grande mudança em retirar as pessoas com deficiência do rol de incapazes, sejam estes absoluta ou relativamente incapazes. Com isso a questão da interdição de pessoas com deficiência tornou-se última ratio e foi criada a tomada de decisão apoiada (TDA).

Um instituto jurídico que tinha por ideia o auxílio da pessoa com deficiência para a tomada de decisão de seu cotidiano, seja de questões mais corriqueiras até questões de cunho negocial. A TDA foi implantada de modo que, a pessoa com deficiência tivesse a autonomia de escolher no mínimo 02 (duas) pessoas de sua confiança para que a auxiliasse no entendimento das consequências, questões inerentes a negociações e assim, facilitasse a escolha do indivíduo.

Necessário que fosse reduzido a termo a TDA com homologação judicial, para que o juiz pudesse analisar o caso e confirmar se, os termos da TDA, os apoiadores e o próprio indivíduo pudessem se valer do novo instituto.

Como toda inovação jurídica, a tomada de decisão apoiada apresentou lacunas, obscuridades e algumas falhas que serão objeto do presente trabalho. Em especial, serão analisadas as questões de cunho negocial, considerando ser um dos principais pontos que chancelam a privacidade do indivíduo, seu poder de escolha sobre o que comprar, vender, alugar, emprestar, arcando com suas escolhas e as consequências destas.

Até que ponto a judiciário brasileiro realmente abdicou de seu poder intervencionista na vida das pessoas com deficiência? Até onde vai a autonomia da pessoa com deficiência? Qual a capacidade da pessoa com deficiência para relações negociais? Todas estas questões serão objeto de análise minuciosa sobre o instituto da tomada de decisão apoiada, a capacidade civil da pessoa com deficiência e a presença do ordenamento jurídico nestes casos.

Outra faceta a ser vista é a questão pertinente a eficiência do instituto. Isto porque, a doutrina tem apresentado pontos de divergência sobre a possibilidade de uma mesma pessoa, portadora de deficiência, ser amparada pela tomada de decisão apoiada, e, de igual modo, ser interditado e assistido pela curatela.

Deste modo, um só indivíduo teria dois institutos para auxiliarem em sua capacidade civil. Até que ponto essa situação demonstra autonomia? O que parece é que a essência das mudanças implantadas pela Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência, não foram atingidas na Lei 13.146/2015. Isto porque, a Convenção, trouxe inovações libertadoras para a pessoa com deficiência, e, o que se percebe é que tais liberdades não encontram-se existentes no ordenamento jurídico brasileiro.

A diferença encontrada é que o que se passa na teoria será dificilmente aplicado na prática, a começar pela capacidade civil plena da pessoa com deficiência. As mudanças do Estatuto da Pessoa com Deficiência, apresentam várias muletas para o Judiciário continuar interferindo na vida destes indivíduos, de maneira mascarada, com ares de revolução, porém sem eficiência alguma.

2 CONCEITOS E FUNDAMENTOS

2.1 – DA CAPACIDADE CIVIL E DO NEGÓCIO JURÍDICO

A questão inicial a ser abordada é os quesitos históricos e estruturais da capacidade civil. Isto, porque, há desmembramentos em relação à capacidade, podendo ser a capacidade de fato, a capacidade de direito e a capacidade legal.

O intuito do presente tópico visa demonstrar como a incapacidade civil era vista antes e como ela é vista agora; em que pontos a pessoa portadora de deficiência se enquadra, e, que mudanças ocorreram depois da renovação do Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD).

Inicialmente, deve-se recapitular as origens do sistema jurídico brasileiro, que está firmada na tradicional Civil Law, fruto da influência europeia, como o Código Napoleônico (1804) e o Código Civil Alemão (1896). A ideia do movimento da Civil Law era concentrar o Direito de forma específica, inflexível, e absoluta, sem exceções. Como se pudesse de forma automática, sentenciar cada pessoa pela sua capacidade, e como parâmetro o que estava regulado e positivado na lei.

De fato a pretensão era da liberdade de contratação, a possibilidade da autonomia privada, no sentido de como e com quem negociar. Pairava de modo geral, na época da elaboração destes códigos europeus, a propriedade como interesses jurídicos patrimoniais e a circulação das riquezas, como consequência o tráfego jurídico-econômico[1].

Assim vislumbrava-se a necessidade de especificar quem era o sujeito de direito, capaz de negociar, e assim, houve uma pré determinação de quem era o sujeito, e também, de modo implícito, quem não era o sujeito de direito.

Jacqueline Lopes Teixeira[2], ressalta a ideia histórica de quem era o sujeito de direito:

A ideia de “sujeito de direito” compõe esse panorama e, para que possa integrar a relação jurídica com efeitos reconhecidos, segundo a doutrina clássica, deveria ele ter responsabilidade jurídica e ser dotado de capacidade civil plena ou, caso fosse relativamente ou absolutamente incapaz, deveria ser devidamente assistido ou representado.

Observa-se que essa ideia de incapacidade, e assistência ou representatividade, era o que vigia no Código Civil de 2002, antes da alteração realizada pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD). Antes da alteração realizada pela CDPD, o rol de incapacidade civil era transmitida pelo Código Civil da seguinte forma:

Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4 o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Necessário realizar a análise dos artigos 3º e 4º, antes da alteração da CPDP e da Lei 13.146/15. As pessoas portadoras de deficiência ou necessidades especiais tinham a sua representatividade no artigo 3º, inciso II e III. Aqui a visão era salvaguardar que, a pessoa que fizesse ou entabulasse uma relação negocial com uma pessoa que era considerada absolutamente incapaz, tivesse a possibilidade de requerer a nulidade do ato, seja em favor do incapaz, ou de quem realizou o contrato e até para terceiros, isto podendo ser realizado mediante intervenção do Ministério Público, ou até mesmo de ofício pelo juiz.

Já no artigo 4º a ideia não seria de requerer a nulidade mas, sim, a anulabilidade, ou seja, apenas seria decretada a anulação do negócio se, qualquer das partes requeresse, caso contrário o negócio jurídico se convalidaria pela concordância das partes.

Nesse sentido, a situação das pessoas com deficiência encontrava obstáculo na questão da capacidade, em poder gerir as suas decisões. Isto posto, os elementos necessários para a validade do negócio jurídico, são: a capacidade das partes, a declaração de vontade (sem vícios), e a possibilidade do objeto (objeto este, lícito, possível, determinado ou determinável).

Ao que pese a capacidade das partes, esta deveria estar em consonância com a declaração de vontade, que por sua vez depende não apenas da exteriorização de concordância com o negócio jurídico, mas também, com a consciência de alcance e dimensão jurídica e consequencial do resultado disto.

Viviane Cristina[3] aborda justamente esta situação sobre a validade do negócio e a questão de consciência do ato:

A validade é sinônima de perfeição, pois significa a sua plena consonância com o ordenamento jurídico, e para a sua declaração, o ato precisa ser realizado com plena consciência do seu alcance jurídico, o que decorre da existência de elemento intelectual e de elemento volitivo do negócio.

Ainda sob este escopo, Viviane Cristina[4], faz um paralelo com outros doutrinadores que utilizam da mesma linha de pensamento:

Antônio Junqueira de Azevedo conclui que toda declaração de vontade deve ser resultante de um processo volitivo; querida com plena consciência da realidade, escolhida com liberdade; e deliberada sem má-fé[5]. Rosa Nery e Nelson Nery Jr. destacam, como requisitos lógicos de validade do negócio jurídico, a capacidade de compreender (esfera intelectiva) e de querer (esfera volitiva), pois sem a vontade livremente declarada não se realiza o suporte necessário como exigência dessa institucionalização, sob o epíteto “agente capaz”, constante do art. 104, do Código Civil.[6]

Considerando, deste modo, a intrínseca situação da declaração de vontade, o Código Civil de 2002 adaptou nos artigos 3º e 4º (antes da alteração) duas formas de regularização da capacidade civil da pessoa com deficiência: a) status approach; e b) outcome approach.

Em relação ao primeiro (status approach), seria como determinar de pronto que “a deficiência equivale diretamente à incapacidade da pessoa em tomar decisões existenciais ou patrimoniais em alguns, senão em todos os âmbitos de sua própria vida”[7].

Já em relação ao segundo (outcome approach) seria um modelo de substituição da vontade, em casos que a pessoa com deficiência não teria discernimento completo para avaliar as vantagens e desvantagens da escolha de um negócio por outro, por exemplo, a escolha entre um carro novo ou um carro velho pelo mesmo valor.

Ou seja o modelo status approach e outcome approach surgiram no ordenamento jurídico como meio de validar os negócios jurídicos entabulados entre pessoas, em que, uma delas tivesse a incapacidade relativa ou absoluta. Neste caso, era necessário sempre a existência de um terceiro para representá-lo ou para assisti-lo.

Entende-se que, ao que pese a representatividade, isso consigna no ato do terceiro agir em nome próprio para buscar os desejos, vontades e direitos de outrem. Já a assistência é o agir em nome de outrem para busca de seus desejos, vontades e direitos.

Ambos auxiliam na parte intelectual da declaração de vontade. Na visão doutrinária, a legislação brasileira estava envolta em um perfil paternalista[8] no sentido em que, evita-se a consequência negativa pelo auxílio de alguém que proteja seus interesses, mas, se caso for entendido que não é algo benéfico para o indivíduo, essa declaração de vontade auxiliada é cassada em prol de um bem maior, qual seja, a proteção do incapaz.

2.1.1 A alteração da capacidade civil da pessoa com deficiência com o advento do CDPD e da Lei 13.146/15

De fato que na doutrina já havia sinalizações da necessidade de alteração dos artigos 3º e 4º do Código Civil, pelo fato de ser muito limitador, em relação às pessoas portadoras de deficiência, entretanto nada que fosse de peso suficiente para a concordância de mudanças pelo legislador.

Entretanto em 2006 a Organização das Nações Unidas, realizou a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que assinalou a necessidade de revisão dos artigos supra mencionados, de forma específica sobre a incapacidade, e também da interdição.

A referida ordem entabulada nesta Convenção foi recepcionada pelo ordenamento jurídico com peso de emenda constitucional, por meio do Decreto Legislativo nº 186/2008. Mesmo assim, ainda não houve grandes alterações, na lei de modo concreto, os julgamentos no Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal foram criando jurisprudências que convergiam com a emenda, aplicando de igual ponto, o princípio da dignidade da pessoa humana.

Ao momento em que foi recepcionada a CDPD como emenda no ordenamento jurídico percebeu-se a necessidade de trazê-la de modo definitivo. Flávia Piva Almeida Leite[9], descreve a mudança na discussão do Estatuto da Pessoa com Deficiência com a chegada da CDPD:     

Com a discussão do projeto de lei do Estatuto da Pessoa Com Deficiência, que na época do advento da Convenção estava em trâmite no Congresso, começou-se a pensar em inserir essas mudanças em definitivo em nossa seara jurídica. Houve por bem então formar-se um grupo de trabalho interinstitucional para apresentar um substitutivo àquele projeto original do Estatuto e trazer a esse projeto os ares novos, inclusivos e libertários da Convenção.

Assim conforme o Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD), em seu artigo 84, a pessoa com deficiência passou a ter assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.

Deste modo a curatela restou guardada para situações excepcionais, conforme o artigo 85, que prevê a limitação da curatela para questões de natureza patrimonial e negocial, e para os demais atos da vida civil, restou a íntegra capacidade legal, podendo, o próprio sujeito portador de necessidades especiais, requerer em juízo o instituto da Tomada de Decisão Apoiada.

A ideia em si, visa retirar o caráter paternalista do ordenamento jurídico, dando uma roupagem de emancipação da pessoa com deficiência:

Nota-se que a CDPD deixa de lado o parâmetro de substituição da vontade (outcome approach) e abraça um modelo funcional (functional approach) com instrumentos de apoios a serem desenvolvidos em prol da liberdade de preferências da pessoa com deficiência. Este enfoque funcional harmoniza-se com o propósito do modelo social e reconhece o direito à igualdade de tratamento, bem como a proteção dos direitos dessas pessoas, sem deixar de dar importância a outros sujeitos que componham a sua rede de apoio[10].

A ponto central a ser analisado seria o seguinte: a declaração de vontade para validade do negócio jurídico, necessita de plena consciência das consequências e caráter volitivo da declaração; a ideia da convenção é de dar a oportunidade destas pessoas poderem optar livremente pelas suas escolhas, de modo a convergir com os seus interesses, e também abrir as portas para a possibilidade do “direito de errar”[11] do ser humano.

Porém, o que pesa ainda neste contexto é a questão de como errar. Uma pessoa com pleno discernimento tem possibilidade de calcular as possibilidades e as probabilidades de erro e de acerto. A pessoa com deficiência pode não ter de modo pleno essa consciência, necessitando de um apoiador, entretanto, será apenas um apoio e não a prevenção de um erro grave, pois o que valerá será a decisão do indivíduo.

2.2 DA CAPACIDADE CIVIL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E OS DEFEITOS INTERNOS DO NEGÓCIO JURÍDICO (ERRO E LESÃO).

De modo a não quebrar a linha do raciocínio, será analisado neste momento o início do ponto chave dos negócios jurídicos. O estudo dos elementos naturais, ou acidentais do negócio jurídico são de máxima relevância para a observação da concepção correta deste.

É de conhecimento doutrinário a existência de uma estrutura realizada pelo jurista Pontes de Miranda, denominada Escada Ponteana. Essa estrutura divide o negócio jurídico em três planos para convalidação perfeita do negócio jurídico, sendo eles: a) plano da existência; b) plano da validade, e c) plano da eficácia.

Ou seja, primeiramente o negócio jurídico tem que existir, para posteriormente ter alguma validade, e sendo existente e válido poder alcançar sua eficácia. Flávio Tartuce[12], traz em sua obra o ensinamento do criador da Escada Ponteana:

Sobre os três planos, ensina Pontes de Miranda que “existir, valer e ser eficaz são conceitos tão inconfundíveis que o fato jurídico pode ser, valer e não ser eficaz, ou ser, não valer e ser eficaz. As próprias normas jurídicas poder ser, valer, e não ter eficácia (H. Kelsen, Hauptprobleme, 14). O que se não pode dar é valer e ser eficaz, ou valer, ou ser eficaz, sem ser; porquê não há validade, ou eficácia do que não é.”

Outrossim, válido o esmiuçar do ensinamento de Pontes de Miranda, com a observação de cada um de seus planos. No que concerne ao plano da existência, o que deve ser analisado para ser considerado, o negócio jurídico como existente, é: a) o agente; b) a vontade; c) o objeto; e d) a forma. Sendo estes os pressupostos da existência.

Para o plano da validade é necessário que haja: a) capacidade do agente; b) liberdade da vontade ou do consentimento; c) licitude, possibilidade e determinabilidade do objeto; e d) adequação da forma. Esses constituem os requisitos de validade.

E, por fim, para o plano da eficácia, deve ser averiguado se há: a) condição; b) termo; c) consequências do inadimplemento negocial; e d) outros possíveis elementos complementares. Assim, estes são os efeitos do negócio.

Ressalvadas as partes iniciais do negócio jurídico, e bem contextualizada a localização de cada um de seus elementos, passa-se a vislumbrar os defeitos do negócio jurídico.

2.2.1 Do erro

Ao que pese os defeitos internos do negócio jurídico, dentro do plano da validade, no quesito do consentimento, tem-se na legislação os casos de erro e lesão. No presente trabalho só serão abordados estes dois pois, dizem respeito à um defeito que não tem influência do terceiro, como os casos de dolo, coação ou estado de perigo.

Há de se analisar que muitas vezes indivíduos cometem erros em negociações, contratos, obrigações, no cotidiano, sendo algo possível em virtude da natureza humana. Entretanto há uma diferença o erro sem importância e o erro substancial.

Em princípio o erro sem importância, como o próprio nome diz, é aquele que não traz prejuízo para o negócio, não afetando a esfera jurídica ou gerando algum dano na validade ou eficácia.

Em contrapartida, o erro substancial é aquele que pode ensejar a anulação do negócio jurídico. Fábio Ulhoa Coelho[13] afirma que o erro não pode ser meramente substancial, mas também ser escusável:

O erro macula a validade do negócio jurídico quando é substancial e escusável. Considera-se substancial o erro quando a pessoa, se tivesse a verdadeira representação da realidade, não teria praticado o negócio jurídico. E escusável é o erro que passa despercebido de qualquer pessoa de diligência normal.

Ou seja, o erro substancial, conforme as hipóteses do artigo 139[14] e seus incisos do Código Civil, seria a confusão entre a real representação do negócio, por exemplo, a compra de uma pintura, acreditando ser original, porém tratando-se de uma cópia.

Em relação ao erro escusável, seria a percepção de que, qualquer pessoa, o comum indicador doutrinário – homem-médio – que passando por esta situação também incorreria em erro. Deste modo, como no exemplo anterior, uma pessoa qualquer, não teria como avaliar se o quadro era original ou não, necessitando de uma perícia. O caso em questão, trata-se de erro substancial e escusável.

Agora, em outro caso hipotético, em que um proprietário contrata um pintor para obra em sua residência, acreditando que ele realiza um tipo de pintura específica, e este ao findar da obra descobre que contratou pessoa diversa da pretendida, e que este não realiza o tipo de pintura desejada, pode ser considerável erro substancial, entretanto não escusável.

Isto porque, demonstra-se a falta de diligência do indivíduo de averiguar o serviço como um todo, como também as formas de pintura que o pintor realizava, etc.

Carlos Roberto Gonçalves[15] apresenta um dos maiores problemas nas ações anulatórias fundadas no erro:

Poucas são as ações anulatórias ajuizadas com base no erro, porque difícil se torna penetrar no íntimo do autor para descobrir o que se passou em sua mente no momento da celebração do negócio. Por isso, são mais comuns as ações fundadas no dolo, pois o induzimento pode ser comprovado e aferido objetivamente.

Neste mesmo diapasão, a questão aqui a ser averiguada é novamente da capacidade da pessoa com deficiência, isto, porque após a Lei 13.146/15, houve a mudança para capacidade plena destas pessoas que são portadoras de necessidades especiais.

Ocorre que, a pessoa com deficiência nem sempre estará amparada por familiares, para conseguir discernir a fundo o grau de seu consentimento em determinadas negociações, sendo de cunho volitivo e intelectual. Ademais, o instituto da tomada de decisão apoiada é ação facultativa, sendo de escolha do próprio indivíduo ter ou não este tipo de apoio.

Flávio Tartuce, relembra em sua obra que “no tocante à incapacidade relativa de uma parte, enuncia o artigo 105 do CC/2002 que esta não pode ser invocada pela outra em benefício próprio”[16]. Então, de modo hipotético, considerando uma pessoa que possa ter discernimento de coisas básicas, porém não de forma aprofundada, e, não optante pela tomada de decisão apoiada, ocorrendo em erro substancial e escusável, poderá se valer de forma indevida do defeito de dolo.

Mesmo que este não o seja, isto porque, a verificação de erro nos negócios jurídicos é mais difícil, o que pode acarretar em uma responsabilidade objetiva do outro, por mais que este só viesse a saber que tratava-se de pessoa com deficiência posteriormente, e que, se estivesse com seus possíveis apoiadores o erro não teria ocorrido.

Vale lembrar que, a proteção jurídica dos negócios jurídicos deve ser abrangente de modo que resguarde os direitos da pessoa com deficiência e do terceiro de boa-fé.

2.2.2 Da Lesão

No que tange a lesão, ela está prevista no artigo 157, e seus parágrafos, no Código Civil, cumpre ressaltar que ela pode se dar de dois modos: um deles quando o terceiro se aproveita da situação de necessidade do outro, mesmo não tendo conhecimento, obtendo um lucro desproporcional em desfavor do indivíduo lesado; ou, por inexperiência própria do indivíduo.

Carlos Roberto Gonçalves[17] afirma que a lesão se compõe de dois elementos, sendo um objetivo e outro subjetivo:

A lesão compõe-se de dois elementos: o objetivo, consistente na manifesta desproporção entre as prestações recíprocas, geradora de lucro exagerado; e o subjetivo, caracterizado pela “inexperiência” ou “premente necessidade” do lesado. O contrato é anulável porque foi viciado o consentimento da parte prejudicada, mesmo que o outro contratante não tenha tido conhecimento das suas condições de necessidade ou inexperiência, pois o Código Civil brasileiro não se preocupa em punir a atitude maliciosa do favorecido, como sucede no direito italiano e no português.

Ou seja, neste ponto o defeito se dá pela possível inexperiência do indivíduo, a exemplo, alguém que não sabe como se dá um trâmite de compra de imóvel e ao chegar em uma imobiliária adquire um bem com taxas e juros mais elevados que o valor de mercado. Ou em caso de premente necessidade, quando o indivíduo, de forma hipotética, vende seu carro por R$ 16.000,00 sendo que o bem teria valor de mercado na média de R$ 40.000,00, isto pois, necessitava de dinheiro para seu tratamento de saúde. Fábio Ulhoa Coelho[18] atenta para maiores detalhes da lesão:

A lesão é defeito interno de consentimento porque o constrangimento da vontade não depende de ato imputável à parte declaratória. Esta se limita a bem administrar os seus interesses, manifestando a vontade de participar de negócio vantajoso. Quando se desconhece a necessidade premente constrangedora da vontade livre, ou a inexperiência constrangedora da vontade consciente da parte declarante, age de boa-fé e terá seus interesses protegidos.

A ação anulatória por lesão também corre os mesmos riscos da ação anulatória por erro, no que tange a subjetividade de ambos os defeitos. Nos dois casos há necessidade de avaliar o que o agente pensou quando realizou o negócio jurídico.

Neste caso novamente retorna-se à capacidade civil das pessoas com deficiência, até que ponto poderá ser considerado inexperiência da parte? Se caso a pessoa estivesse com auxílio de um terceiro, poderia realizar o negócio sem máculas?

As questões em torno da tomada de decisão apoiada ainda são abrangentes, com lacunas e questões mal resolvidas. Portanto, serão abordados no próximo tópico questões pertinentes a este novo instituto jurídico incluído no ordenamento brasileiro pela Lei 13.146/15.

2.3 DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA

Conforme abordado de maneira sintética nos tópicos anteriores o Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei 13.146/2015 foi elaborado com base na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, elaborada pela ONU, no ano de 2006.

Devidamente recepcionada as normas da Convenção no ordenamento brasileiro, publicado em 09 de julho de 2008, com força de emenda constitucional, por meio do Decreto Legislativo nº 186/2008. Na época da implementação do Decreto legislativo, estava em voga a discussão do projeto de lei do Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Aproveitando as mudanças, foi incluída na pauta a possibilidade de inserção de modo definitivo das questões estabelecidas na Convenção da ONU. A visão da Convenção constava como mais abrangente, libertadora e respeitadora dos direitos e garantias das pessoas com necessidades especiais.

A ideia de toda CDPD, foi a de dar mais autonomia a pessoa com deficiência, retirando-as do rol de pessoas incapazes (seja absoluta ou relativa), dando voz mais ativa aos seus desejos e vontades. Isso tudo foi devidamente pensado colocando em cheque as questões da dignidade da pessoa humana, sua autonomia e liberdade de escolha.

Assim o Estatuto realizou mudanças significativas no Código Civil, inicialmente com a mudança dos artigos 3º e 4º do referido Código, alterando a situação da capacidade civil das pessoas com deficiência, sendo que, torna-se regra a capacidade, e, exceção o caso de incapacidade, sendo que esta incapacidade limita-se de forma relativa.

Ainda, houve inclusão do artigo 1783-A, com seus 11 parágrafos dando nova roupagem para as formas de apoio à pessoa com deficiência, isto é, permaneceu o instituto da curatela e foi acrescentado o instituto da tomada de decisão apoiada. O Conselho Nacional do Ministério Público[19], criou um manual sobre as mudanças advindas da Lei 13.146/2015, como também explicações das causas e motivos das referidas mudanças:

Como se sabe, a interdição de direitos sempre foi uma difícil decisão para as pessoas com deficiência, especialmente àquelas com deficiência intelectual (deficit cognitivo) e deficiência mental (saúde mental) e seus familiares. Daí a justificativa para a mudança da lei e a compreensão de que eventual necessidade de apoio para o exercício de direitos recairá tão somente sobre direitos patrimoniais e negociais, tudo previamente definido em sentença do juiz, assistido por equipe multidisciplinar. Para esses atos, com os novos institutos da tomada de decisão apoiada e da curatela, a pessoa com deficiência poderá contar com apoiadores ou curadores, respectivamente, que prestarão o apoio e o esclarecimento necessários para eventuais decisões.

Neste ponto inicia a parte crucial do presente trabalho, a análise dos pontos positivos e negativos do instituto da tomada de decisão apoiada. Para isso é necessária uma análise de forma sistemática do instituto, sua organização processual e como de fato tem sido aplicado.

O artigo 1783-A do Código Civil estabelece que, a tomada de decisão apoiada é um processo pelo qual, a pessoa com deficiência elege 02 (duas) pessoas de sua confiança para prestar apoio nas decisões de atos da vida civil.

Ainda, estabelece que o pedido deve ser reduzido a termo pela pessoa com deficiência e seus apoiadores, constando sobre os limites deste apoio, prazo de vigência e o compromisso com o respeito da vontade do apoiado.

Tal pedido deve ser levado para homologação judiciária, em que, após a manifestação do ministério público, uma equipe multidisciplinar e o juiz, ouvirão o apoiado e seus apoiadores.

De forma superficial, a tomada de decisão apoiada trata sobre um apoio de duas pessoas de confiança para realizações de atos da vida civil.

2.3.1 Das lacunas da tomada de decisão apoiada

Como apresentado supra, a ideia da tomada de decisão apoiada é sobre a autonomia da pessoa com deficiência. Entretanto a própria norma, no artigo 1783-A do Código Civil, deixa algumas dúvidas.

Inicialmente sobre a natureza jurídica do termo da tomada de decisão apoiada, esta é de jurisdição voluntária e personalíssima, ou seja, apenas a própria pessoa portadora de deficiência tem legitimidade para formular o pedido.

Jacqueline Lopes Pereira[20] ressalta em sua obra que, a questão da legitimidade do pedido em juízo da TDA apresenta divergências doutrinárias. Em comparativo realizado pela autora apresenta o pensamento de Nelson Rosenvald que compreende um lógica de “quem pode mais, pode menos” no sentido em que, o familiar que já exerça a função de curador, requerer a substituição deste instituto pelo TDA.

Em contrapartida, apresenta-se o pensamento da doutrinadora Joyceane Bezerra Menezes[21] que o pedido da TDA é exclusivo da pessoa que será beneficiada por ela.

Em virtude deste ponto da natureza jurídica, é claro na norma que trata-se de ato personalíssimo, isto porque, a própria lei frisa em vários pontos a natureza exclusiva da pessoa com deficiência como portadora da decisão de requerer ou não o TDA.

Em virtude desta discussão, em abril de 2018, na VIII Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal, houve a publicação do Enunciado 639[22], para dirimir novas discussões acerca da questão da legitimidade do pedido da TDA:

Enunciado 639 – artigo 1.783-A – A opção pela tomada de decisão apoiada é de legitimidade exclusiva da pessoa com deficiência. A pessoa que requer o apoio pode manifestar, antecipadamente, sua vontade de que um, ou ambos os apoiadores se tornem, em caso de curatela, seus curadores.

O enunciado além de tratar sobre a questão da legitimidade sobre a TDA, acaba por trazer, de forma implícita, sobre a questão da curatela, em que, não necessariamente os apoiadores devem ou podem ser os curadores da pessoa com deficiência, ou seja, pode haver um curador que seja distinto dos apoiadores selecionados pela pessoa com deficiência.

Isso apresenta uma nova margem de problema pelo conflito que pode ser gerado em relação aos institutos da curatela e da TDA, isto porque, ao invés de existir apenas uma pessoa que auxilie, assista e, eventualmente, represente a pessoa com deficiência, poderá existir até 03 (três) pessoas distintas que estejam “auxiliando a decisão” da pessoa com deficiência.

Apesar de a TDA, ser uma forma de apoio à pessoa com deficiência, no parágrafo 6º do artigo 1.783-A do CC, fica estabelecido que, em caso de divergência entre a decisão do apoiado e a opinião de um dos apoiadores, o caso deverá ser levado à juízo para que passe pela decisão do juiz, com manifestação do Ministério Público.

Ou seja, a pessoa com deficiência continua a mercê da decisão do juiz, caso seja considerado que a sua escolha não seja a mais benéfica. Joyceane Bezerra Menezes[23], explica bem a situação que vem sendo encontrada com a TDA, uma forma de curatela branda:

Mesmo com as suas características definidas em lei, a TDA vem sendo confundida com o mandato, a autocuratela, a diretiva antecipada de vontade. Não raro também, tem sido confundida com uma espécie de curatela branda. Em termos mais objetivos, vê-se que o instituto tem sido mal interpretado quanto ao seu aspecto funcional nuclear – a promoção da autonomia do apoiado.

Entretanto, vale ressaltar que, para fins da autonomia da pessoa apoiada a ideia da TDA, e de que “a apoiadora apenas auxilie a pessoa com deficiência a compreender o contexto em que sua decisão se insere e suas consequências, porém a última palavra será da pessoa apoiada”[24]. Ou seja, entre a essência da TDA, a norma positivada e a aplicação desta, existe uma obscuridade no que será devidamente realizado, em atos práticos.

2.3.2 – Da responsabilização do apoiador e suas consequências

Em relação ao apoiador, o artigo 1.783-A do CC, estipula que, deverá ser eleito pelo menos 02 (duas) pessoas idôneas, que tenham vínculo com o apoiado e demonstrem confiança. Ocorre que, tais diretrizes, ou requisitos, são demasiadamente amplos e subjetivos.

Primeiramente o conceito de pessoa idônea, segundo o dicionário Michaelis[25], o significado de idôneo é:

Idôneo - i·dô·ne·o - adj

1 Que é próprio ou conveniente para alguma coisa.

2 Que tem capacidade de, conhecimento ou competência para realizar bem alguma coisa; apto, capaz, competente.

3 Que é digno, honrado e de honestidade inquestionável.

Ou seja, a pessoa idônea pode ser desde uma pessoa apta, ou competente para realizar o ato, como também alguém que deverá ser colocado em pauta sua honra, dignidade e honestidade.

Não muito longínquo, o ordenamento brasileiro passou pela necessidade de retirar do Código Penal a expressão “mulher honesta”[26], em meados de 2009, devido a relativização dos crimes de estupro e crimes sexuais, quando se utilizava da honestidade, ou não, da mulher para afastar a incidência de possíveis condenações.

E agora nos deparamos novamente com a discussão de idoneidade, honra, honestidade em relação à pessoa do apoiador no instituto do TDA, porém dentro do âmbito civil. Na Revista Brasileira de Direito Civil, volume 9, a autora Joyceane Bezerra de Menezes[27], aborda a questão de que, o juiz pode considerar o apoiador inidôneo e não concordar com a homologação deste, porém, não podendo indicar outro apoiador, por ser decisão personalíssima do apoiado:

É certo que, independentemente da previsão legal, o juiz deverá perscrutar sobre eventual conflito entre a pessoa indicada para apoiar e a que pretende o apoio. Poderá não homologar determinado apoiador, fundamentando a sua decisão no conflito de interesse, na inidoneidade do indicado ou em eventual pressão que este exerça sobre o beneficiário. Sendo a escolha do apoiador um ato personalíssimo, não poderá impor qualquer outro nome ao apoiado. Ressalta-se, por indispensável, dada a natureza do instituto da TDA, que o apoiador deve estar no exercício pleno de sua capacidade civil.

A sombra do paternalismo no ordenamento jurídico brasileiro, de qual, a TDA visava fugir, mantêm-se da mesma forma que um pai às costas do filho nos seus primeiros passos.

A burocracia existente no instituto do TDA tanto para a escolha do apoiador, quanto das responsabilidades do qual é incumbido, torna a TDA um peso para o apoiador, e não uma forma de auxílio da pessoa com deficiência de alcançar a sua autonomia.

Frisa-se sobre a questão de responsabilização do apoiador, considerando a análise do artigo 1.783-A, em seus parágrafos 7º e 8º, sendo que afirma que no caso de negligência, pressão indevida ou adimplemento de suas obrigações, poderá ser oferecida denúncia contra o apoiador, e em decorrência desta denúncia, o juiz poderá destituí-lo de seu papel, e ouvida a pessoa apoiada, a nomeação de novo apoiador.

A ideia de obrigação do apoiador é que esta “consiste na obrigação de prestação de deveres, como de diligência e de informação, a serem exercidos pelos apoiadores eleitos, os quais devem manter vínculo de confiança com a pessoa apoiada”[28].

Entretanto, não é abordada a questão de que, se denunciado o apoiador qual a sua “penalidade”? ou melhor, se há penalidade, responsabilização civil, indenização, ou algo do gênero, que aplaque esse inadimplemento em favor do apoiado.

Ademais, que validade terá uma decisão fundada no entendimento do juiz considerando, por exemplo, a inidoneidade do apoiador em virtude de uma informação não dada de forma correta? Há de se avaliar que, a pessoa que será apoiadora também pode ter seus equívocos e dúvidas. Como serão verificadas essas situações?

São dúvidas que não tem uma resposta plausível, de forma concreta afastar os anseios e temores de um eventual apoiador. Ainda cumpre, retornar ao artigo em questão e fazer uma análise anterior a esta responsabilização, ao que pese o parágrafo 6º, sobre os negócios jurídicos que apresentem risco ou prejuízo.

De forma hipotética, registre-se o seguinte exemplo: o apoiado decide realizar um negócio jurídico, que, para o seu apoiador apresenta riscos e prejuízos para seu apoiado. Mesmo em divergência de opiniões, o apoiado realiza o negócio jurídico (relembrando que a última decisão será do apoiado), e o apoiador, em virtude de evitar conflitos não comunica ao juiz essa dissonância de opiniões.

Posteriormente, o negócio jurídico apresenta grande prejuízo, e devido a uma denúncia, vai ao conhecimento do juiz tal situação. A partir disso, o juiz analisando o caso, decide pela destituição do apoiador, fundamentando que este foi inidôneo ou negligente.

Em relação a este exemplo, onde fica a autonomia da pessoa com deficiência, e mais, onde reside a ideia de permitir o “direito de errar”[29] do indivíduo? Existe um paradoxo premente entre a autonomia da pessoa com deficiência como também com a salvaguarda dos direitos da pessoa com deficiência.

 Nelson Rosenvald[30] realiza essa relação entre o parágrafo 6º e 7º, entre o negócio jurídico que traz prejuízo e a responsabilização do apoiador:

A participação do Ministério Público, na qualidade de fiscal da ordem jurídica (art. 179, CPC/15) também será decisiva se houver conflito de interesses entre o beneficiário e os apoiadores. Como se extrai do § 6º, do art. 1.783-A, “Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre a questão”. Na vertente da boa-fé objetiva, os apoiadores exercerão os deveres de proteção, cooperação e informação perante a pessoa com deficiência e, em caso de dissenso, advertirão o magistrado sobre o conflito de interesses. Atos danosos ao interesse do beneficiário poderão motivar a incidência do § 7º, do art. 1783-A: “Se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz”.

Apesar de, na sua essência, o TDA ser um instituto com viés com finalidade de chancelar a liberdade da pessoa com deficiência, ela mantém a sombra paternalista do ordenamento jurídico, em muitas situações furtando o poder de escolha do indivíduo.

A discussão do presente trabalho visa justamente apresentar as inúmeras situações contraditórias do instituto do TDA, que traz uma forma de curatela mais branda, ou também denominada autocuratela, com uma roupagem de autonomia da pessoa com deficiência.

O instituto apresenta diversas máscaras em várias camadas da escolha do indivíduo, abrindo possibilidade que seus direitos serem escolhidos pelo Judiciário, em virtude de acontecimentos negativos, que, em tese, deveriam ser arcados pela própria pessoa com deficiência considerando que esta, salvo se amparada pela curatela, é pessoa plenamente capaz.

2.4 RELAÇÃO NEGOCIAL ENTRE A PESSOA COM DEFICIÊNCIA E O TERCEIRO

No artigo 1.783-A do CC, no seu parágrafo 4º e 5º, trata sobre a relação negocial da pessoa apoiada em relação a terceiros. Estipula-se no parágrafo 4º que a decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos em relação a terceiros, sem restrições, desde que inserida nos limites do apoio acordado.

O parágrafo torna-se um tanto quanto desconexo, considerando que o parágrafo anterior (parágrafo terceiro) ainda estava tratando sobre a parte procedimental do processo de homologação do termo de tomada de decisão apoiada.

Entretanto, o parágrafo 4º, em sua interpretação determina que, a decisão que for tomada com o apoio dos apoiadores terá efeitos a terceiros, sem restrições, desde que este negócio jurídico firmado entre a pessoa com deficiência e o terceiro, esteja de acordo com os limites do termo da TDA.

Já no parágrafo 5º é feita uma salvaguarda para o terceiro, em que fica estabelecido que, o terceiro poderá solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado.

Novamente, nestes parágrafos do artigo o legislador deu um tom de assistencialismo, como uma curatela branda, em relações negociais. Isso porque, no parágrafo quarto estipula que, o negócio jurídico só terá efeitos sem restrições, caso a decisão tomada, esteja nos limites do termo da TDA.

E ainda continua no parágrafo quinto, dando a faculdade de se requerer a contra-assinatura dos apoiadores, à pedido do terceiro, a fim de chancelar a decisão tomada. Jacqueline Lopes[31], traz o pensamento dos autores Andreson Schreiber e Ana Luiza Maia Nevares, sobre essa faculdade em relação a contra-assinatura, nomeando-a como uma faculdade inútil, já que será uma atividade de praxe solicitada pelo terceiro:

[...] por um lado, porque o próprio dispositivo não reserva qualquer consequência jurídica diferenciada na hipótese de contra-assinatura pelos apoiadores. Ainda assim, a exigência de tal contra-assinatura provavelmente acabará por se tornar praxe, já que aqueles que contratam com a pessoa com deficiência tendem a exigir a assinatura dos apoiadores no afã de trazes maior segurança ao negócio jurídico celebrado.

Ou seja, apesar de apresentar-se como faculdade acabará, por consequência de maior segurança para o terceiro, uma obrigação implícita. Isto porque, como visto nos tópicos anteriores, há um grande risco de o negócio jurídico ser sentenciado com erro, dolo ou até mesmo lesão, considerando que, na ausência dos apoiadores, a alegação da pessoa com deficiência poderá ser que foi induzida a negociar de forma diversa da qual realmente desejava.

Devido a existência dessa lacuna há um Projeto de Lei nº 757/2015 que tenta dirimir o receio de terceiros em relação aos negócios jurídicos firmados com pessoas deficientes. A ideia é a inserção no dispositivo normativo de que a TDA não será registrada ou averbada no registro de pessoas naturais – possível parágrafo 14 do artigo 1.783-A – deste modo, tentando aliviar a ideia de que os apoiadores tem uma obrigação constante de estarem chancelando os negócios jurídicos de seus apoiados.

Se mantida a redação atual, não há norma específica que estipule sanção ou vício ao negócio jurídico constituído, pois reforça-se, trata-se de pessoa plenamente capaz. A redação do PLS 757/2015 não resolve a questão, conquanto o legislador pretende repisar a validade dos negócios jurídicos praticados pela pessoa com deficiência apoiada, mesmo que sem a participação dos apoiadores:” § 12. Os negócios jurídicos e os atos jurídicos praticados pela pessoa apoiada sem participação dos apoiadores são válidos, ainda que não tenha sido adotada a providência de que se trata o §5º deste artigo”.

Entretanto a Projeto de Lei nº 757/2015 não resolve em nada a lacuna existente, pelo contrário, transforma o artigo 1.783-A em uma colcha de retalhos, que prolonga ainda mais as incertezas e dúvidas sobre a validade dos negócios jurídicos com ou sem a presença dos apoiadores.

2.4.1 Da diferença dos negócios jurídicos nulos e anuláveis

Inicialmente cumpre a análise das características sobre os negócios jurídicos sejam eles nulos ou anuláveis. A anulação ou nulidade do negócio jurídico só pode ser declarada de forma judicial, ou seja, até que seja levado a juízo nenhum negócio jurídico é inválido.

Os aspectos que levam a diferenciação dos negócios jurídicos nulos e anuláveis são em relação aos efeitos, em relação a legitimidade para arguir a nulidade ou anulação, em relação a possibilidade de ratificação e em relação a prescrição.

Em relação aos efeitos os negócios jurídicos nulos não produzem nenhum efeito jurídico, e se caso houvesse produção seriam[32] desconstituídos desde seu nascimento. O caso clássico seria o negócio jurídico realizado por um absolutamente incapaz, como por exemplo, uma venda ou aquisição de bem. Desde a origem o negócio em si é nulo.

Em contrapartida, o negócio jurídico anulável produz efeitos, até que seja declarada sua anulabilidade. Em caso hipotético de venda ou compra por um relativamente incapaz, quando declarada a sua anulabilidade – em relação ao negócio jurídico – retorna-se ao status quo ante, ou seja, o bem volta para seu proprietário de origem e o valor pago para o seu comprador de origem. Entretanto, se, durante este lapso temporal – entre o negócio entabulado e sua declaração de anulabilidade – os frutos provenientes deste negócio, permanecem com quem os recebeu.

Quanto à legitimidade, nos casos de declaração de nulidade, qualquer interessado pode requerer a declaração, inclusive o próprio Ministério Publico, ou até mesmo o juiz, de oficio, se caso não houver pedido expresso de nulidade do negócio em processo em curso.

Já nos casos de anulabilidade apenas os interessados podem entrar com o pedido de declaração de anulação do negócio, não há poder ao Ministério Público ou ao juiz requerer a anulação do negócio realizado.

No caso da ratificação esta possibilidade cabe apenas aos negócios anuláveis, isto porque, é um ato pelo qual as partes, ao perceber que o negócio jurídico pode ser anulado decidem não o fazer, de forma expressa ou tácita, convalescendo os efeitos no tempo. No caso na nulidade não há possibilidade dessa ratificação, nem de modo expresso ou tácito.

E por fim quanto a prescrição esta atinge apenas aos negócio jurídicos anuláveis, inclusive pela situação acima elencada, se não houver declaração de vontade de anulação do contrato, este se convalida no tempo. No caso de negócios nulos, a causa é imprescritível, pois esta não tem como convalescer no tempo.

2.4.2 Dos negócios jurídicos anuláveis e o advento da Lei 13.146/2015

Como visto no tópico acima os negócios jurídicos podem ser nulos ou anuláveis, e, uma das causas de nulidade do negócio jurídico é a incapacidade do agente, como visto no início deste presente trabalho, em conformidade com a teoria da escada ponteana.

Com a mudança na legislação as pessoas com deficiência passaram a ter capacidade plena, o que retira dos casos anteriores a declaração de nulidade dos negócios jurídicos, mas sim, a possibilidade de declarar sua anulação. Viviane Cristina de Souza Limongi[33] faz essa análise:

Até o Código Civil de 2002, um negócio jurídico firmado por uma pessoa absolutamente incapaz – ou seja, sem discernimento causado por alguma causa físico-biológica – era apenado com a sanção de nulidade, pois desde seus nascedouro se observava a falta de um elemento orgânico e vital sem o qual o ato deveria ser considerado como não realizado, como não tendo vida, como afirma Martinho Garcez. É a lei que declara a nulidade; é ela quem qualifica o ato como nulo, cabendo ao juiz a mera pronúncia e aplicação da pena. O ato nulo não convalesce, nem mesmo pela decadência da ação de nulidade, ou por institutos de acomodação, como o caso da renúncia tácita ou da supressio.

Deste modo, a nulidade do negócio jurídico, visa salvaguardar os direitos de pessoas consideradas absolutamente incapazes, para que não haja risco para essa pessoa, em detrimento de negócio jurídico mal realizado.

Após a Lei 13.146/2015 com a situação em que a pessoa com deficiência tornou-se plenamente capaz, houve uma abolição do requisito de consciência da juridicidade da declaração, sendo que agora, basta que a pessoa com deficiência declare (vontade de conduta externa) para que o negócio seja válido[34].

Importa realizar um paralelo com os primeiros tópicos do presente trabalho onde foi abordada a capacidade civil e a declaração de vontade; sendo que, a declaração de vontade para ser completa deve conter duas partes, a compreensão (esfera intelectiva) e o desejo de querer (esfera volitiva).

Ou seja, no caso das pessoas com deficiência o que basta para o negócio jurídico ser válido é a declaração de querer, e não de compreender. Entretanto o que mais pesa sobre o consentimento é a compreensão daquilo que se está negociando.

Considerando que a partir do Estatuto a Pessoa com Deficiência é plenamente capaz, a questão da tutela dos incapazes pode se ver minimizada, dependendo apenas da pessoa com deficiência para acolher ou não os casos de anulação do negócio jurídico, em tese.

Como se vê, o novo paradigma de incapacidade instituído pelo Estatuto, prevê que a celebração de um negócio jurídico por uma pessoa sem discernimento constitui invalidade menos grave, porquanto é concedida à parte a faculdade de convalidá-lo ou não, sem interferências de terceiros ou do Ministério Público[35].

Isto porque, o negócio jurídico para pessoas com deficiência tornou-se anulável e não nulo. Todavia, como analisado no tópico anterior, no mesmo diapasão da citação supra, os negócios jurídicos anuláveis, não poderão ter interferência de terceiros, ou do Ministério Público, e muito menos ser decretado de ofício pelo juiz.

Porém, no parágrafo §6º do artigo 1.783-A do Código Civil, fica estipulado que “em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre a questão”.

Sendo que trata-se de pessoa plenamente capaz, e, o negócio jurídico é anulável, podendo ser convalidado pelas partes, qual a função do Ministério Público dentro do processo?

Nota-se novamente, como já visto de forma exaustiva, que o instituto do TDA, mantém várias facetas em que possa haver a interferência, tanto do Judiciário, como do Ministério Público, na vida da pessoa com deficiência.

De fato, não há uma autonomia garantida, não existe uma liberdade sobre o poder de escolha, considerando que, se por opinião alheia o negócio for considerado prejudicial haverá interferência do juiz e do Ministério Público, para avaliar se pode ou não ser realizado tal ato. Ainda em questão sobre a função do Ministério Público nos casos apresentados, cumpre a análise da participação deste em todo o processo de homologação da TDA, como também na necessidade das manifestações desta entidade em questões, como visto anteriormente, de cunho particular, como deveria ser a escolha ou não pelo negócio jurídico.

2.5 DA HOMOLOGAÇÃO DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA E A FUNÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Neste ponto cabe analisar a função do Ministério Público, referente tanto ao processo de homologação do termo da tomada de decisão apoiada, como também em casos de destituição do apoiador, ou de conflito de opiniões entre o apoiado e o apoiador para casos de negócios jurídicos contemplados com risco ou prejuízo considerável.

Ocorre que, necessário se faz o questionamento seguinte: qual a função do Ministério Público nestes casos, considerando tratar-se de pessoa plenamente capaz?

Hugo Nigro Mazzilli[36] em sua obra sobre o Ministério Público aponta de forma clara as funções e necessidades encontradas no Judiciário, para que, haja a presença do MP, e assim, assegurar o direito de terceiros, sejam eles partes ou não de processos:

Na esfera  cível, o  papel do Ministério Público é tão relevante quanto na  esfera  criminal,  e  ultimamente  suas  funções  vêm  crescendo  significativamente  nesta área.  Pode  ser   órgão agente,  quando  toma  a  iniciativa  de  provocar  o  Poder   Judiciário  em inúmeras ações. As ações que o Ministério Público pode propor não são apenas aquela meia dúzia  de  hipóteses  mais  conhecidas,  como  a  ação  de  nulidade  de  casamento  e  a  ação  de interdição.  Trata-se,  antes,  de  mais  de  uma  centena  delas,  conforme levantamentos  que  temos  feito.  Pode  ainda  ser  órgão interveniente,  nos  processos  em  que,  diante  da qualidade de  uma  parte,  deve  zelar  pela  indisponibilidade  de  seus  interesses  ou  suprir alguma  forma de  inferioridade.  Por  exemplo,  intervém  pela  qualidade  da  parte  quando se  verifica  no  processo  a  presença  de  incapaz,  de  índios,  de  fundação,  de  massa  falida,  de  acidentados  do trabalho.  Pode, enfim, ser órgão interveniente  agora  porque,  pela natureza  da  lide,  pode existir  um  interesse  público  a  zelar.  Como exemplo desta  última forma  de  intervenção,  temos o mandado de segurança,  as questões de família, de  estado, de testamento etc.

Já neste trecho observa-se que o Ministério Público atua de forma a suprir e zelar pela possível indisponibilidade de interesses ou inferioridades de determinadas pessoas. No caso supra, apresenta-se ainda a questão, muito bem colocada, dos incapazes. Ainda, Mazzilli apresenta uma sistematização realizada por Antonio Aldo Ferraz Dal Pozzo[37], para saber onde o Ministério Público é imprescindível:

Empreendendo a difícil tarefa de buscar sistematizar as formas de intervenção  ministerial  no  processo,  Antônio  Araldo  Ferraz  dal  Pozzo  identificou  a  imprescindibilidade da  atuação do  Ministério Público nas seguintes situações: “1ª) Quando a parte litigante  se  apresente  de  tal  maneira  inferiorizada  que,  sem  a  participação  do  Ministério Público,  não  estaria  assegurada  a  igualdade  das  partes  no processo.  É  o  que  ocorre,  por  exemplo,  com  os  acidentados  do  trabalho,  que  devem  enfrentar,  em  juízo,  toda  uma  autarquia  especializada  em  contrariar  pretensões  dessa  natureza.  Sem  o  Ministério  Público,  em casos  assim,  o  processo  seria  um  método  injusto  de  solução  dos  conflitos.  2ª)  Quando  a condição   da  parte  torna  o  seu  direito  indisponível  ou  disponível  de  forma  limitada.   3ª) Quando está em jogo um bem da vida (independentemente da qualidade do seu titular), seja material,  seja  imaterial,  que  é  fundamental  para  a  sobrevivência  da  sociedade,  o  que,  normalmente,  se  pode  aferir  pela  nota  de  indisponibilidade  absoluta  ou  relativa  que  o   atinge.  4ª) Quando o bem da vida tem por titulares uma porção significativa dos membros da sociedade (como interesses difusos e os coletivos).”

Se, bem cautelosamente seguir-se a sistematização apresentada por Antônio Aldo, fica evidente notar que, os casos da Lei 13.146/2015 apresentados, não deveriam, por regra, ter a presença do Ministério Público, isto porque, a parte autora da TDA é a própria pessoa com deficiência, plenamente capaz, exercendo um direito personalíssimo seu; não há limitação que torne seu direito indisponível ou disponível de forma limitada, isto porque é pessoa plenamente capaz, tratando de assuntos de versam sua vida privada, particular, sem que haja necessidade de intervenções ministeriais; não está em jogo um bem a vida, pode, porventura, atingir questões patrimoniais, mas que, em todo caso, não é de competência do MP a intervenção; e por fim, não é caso de interesses difusos ou coletivos.

Ainda, a fim de ratificar o pensamento da questão do funcionalismo do MP, Ítalo Costa Dias[38], ao realizar a obra sobre a evolução do MP nas Constituições brasileiras, frisa a ligação entre o Ministério Público e a assistência aos hipossuficientes:

Ademais os representantes do Parquet hodiernamente exercem atribuições em vários segmentos da proteção dos hipossuficientes e dos preceitos constitucionais assegurados à todos os brasileiros como a saúde, preservação da probidade administrativa, direito a cidadania, proteção integral a infância e juventude, ao consumidor, meio ambiente adequado e outros tantos interesses transindividuais ou metaindividuais indisponíveis.

Ou seja, se a ideia central do MP é auxiliar pessoas que não tem alcance total de seus direitos, qual a funcionalidade desta entidade nos processos que versem sobre os interesses das pessoas com deficiência?

Nelson Rosenvald, fala em sua obra O direito civil em movimento, sobre a única possibilidade real e legal que teria cabimento da intervenção do Ministério Público, que seria a modificação da interdição – curatela – para tomada de decisão apoiada, sobre a luz de que “quem pode mais, pode menos”[39].

Não entra em cheque neste momento a diversidade de pensamento com outros doutrinadores sobre a possibilidade ou não desta função ser exercida pelo MP, mas sim, que por ser um processo de transição, entre a interdição e a TDA, a presença do MP seria plausível.

O que ocorre no processo da TDA é que, o ordenamento jurídico se mantem mascarando o caráter paternalista do legislador brasileiro. Tanto é fato que a própria doutrina, compara a função do MP nos casos de curatela com o caso da TDA:

Importante destacar essa faceta do Ministério Público nos processos de interdição da pessoa com deficiência, que deixa de ser o custos legis, o mero fiscal da lei, equidistante do interesse do curatelando no feito, para ser o seu defensor, quando não for o autor da ação. Isto é uma mudança na atribuição do Ministério Público que estava no Código Civil de 1973. Dessa forma, quando o Promotor de Justiça da Vara cível ou da Vara de Família não estiver como autor da ação de interdição, funcionará sempre, devido sua intervenção obrigatória no processo de curatela, como defensor da pessoa com deficiência, por força do contido no artigo 1.170 do Código Civil alterado pela LBI. Da mesma forma, o Ministério Público atuará na proteção da pessoa com deficiência no processo de tomada de decisão apoiada[40].

Fica clarividente a visão de que o ordenamento jurídico constituiu a pessoa com deficiência como pessoa capaz apenas de forma teórica, e não de forma prática. Isto porque, a presença do Ministério Público torna-se como uma muleta jurídica para a pessoa com deficiência, ou seja, na teoria pode ser o indivíduo detentor de suas escolhas, direitos e deveres, porém na prática sempre haverá a sombra de, como por exemplo, um pai cautelando o andar de seu filho, sobre a premissa de estar protegendo ele de si mesmo.

3 CONCLUSÃO

Ao findar do presente trabalho denota-se que o instituto jurídico da tomada de decisão apoiada, nada mais é que uma forma de curatela mais branda. A necessidade premente de realizar algo que estivesse de acordo com a Convenção de Direitos das Pessoas com Deficiência, fez com que o ordenamento jurídico criasse um novo instituto, uma nova roupagem em um corpo velho.

Isso porque, como analisado minuciosamente nos tópicos do presente artigo, ficou claro que, em momento algum o ordenamento jurídico deu a liberdade que prometeu com a realização da Lei 13.146/2015, pelo contrário, fantasiou novos aspectos que apenas dão um ar de inovação, sem grandes realizações.

O aspecto paternalista do ordenamento jurídico brasileiro se manteve, tal qual quando o filho entra na adolescência e o pai concede novas responsabilidades para este, sem deixar de estar presente e atento, analisando seus movimentos, suas escolhas de modo a cuidar de seus interesses, sem agir de forma direta, como antes fazia.

Nada explica melhor a ideia do cuidado do ordenamento jurídico, como o exemplo familiar do cuidado do pai com seu filho. O cerne do presente trabalho, foram as questões relativas ao negócio jurídico, questões que giram em torno do patrimônio, seja ele móvel ou imóvel, compra e venda, locações, empréstimos, negociações em geral.

Isto pois, quando o judiciário não está de forma clara interferindo na vida da pessoa com deficiência, também há demonstrações de cunho indireto de interferência, seja com a presença de equipe multidisciplinar (no caso da homologação da TDA), a presença do Ministério Público, (para manifestação quanto a homologação da TDA, e também, nos casos de risco do negócio jurídico), e também a presença do próprio juiz (para a avaliação da idoneidade do apoiador).

Não obstante, como apresentado no trabalho, há a possibilidade de um indivíduo ser auxiliado tanto na curatela como na tomada de decisão apoiada. Ou seja, serão duas demandas judiciais, com institutos diferentes, para que a finalidade seja quase a mesma. O que deve ser contabilizado aqui não é apenas a realização de duas demandas, mas o custo da movimentação do Judiciário em relação a este novo instituto.

Atentamente pode-se realizar a seguinte análise: desde a entrada do processo da TDA até o efetivo arquivamento do mesmo, muitas situações podem acontecer no ínterim desta. Como por exemplo, antes de acabar o prazo limite da TDA, ser considerado o apoiador inidôneo para sua função, o que demandaria a reabertura do processo que, provavelmente estava suspenso, para realizar toda uma análise se, este deve permanecer ou não no cargo/função que lhe foi atribuído. Ainda, se houver discrepância de entendimentos entre o apoiado e o apoiador, sobre negócios jurídicos, novamente o processo deverá sair da sua suspensão para que seja decidida esta questão.

Foram citados apenas os 3 pilares mais apontados pela legislação – a homologação do TDA, a destituição do apoiador, e o conflito de opiniões – sem contar que poderão surgir outras necessidades que não foram imaginadas aqui.

Ou seja, é um processo contínuo sem um fim realmente declarado, e que, deste modo, vai continuar necessitando da presença do juiz, do cartório que movimenta tal processo, do promotor, da equipe multidisciplinar, e etc.

Isto tudo gera um gasto, uma burocracia e um desgaste desnecessário. A ideia de dar autonomia para a pessoa com deficiência é de fato importante, inovadora, libertadora e necessária. Entretanto, o que foi apresentado pela Lei 13.146/2015 não chega aos pés da essência da ideia que a Convenção de Direitos das Pessoas com Deficiência elaborou e quis que fosse colocado em prática.

Vai muito além de ter alguém que te estenda a mão para tomar decisões corretas, é a chancela de que, ter deficiência não ter torna melhor ou pior que qualquer outra pessoa, é o primeiro passo para a raiz da dignidade da pessoa humana, da igualdade e do entendimento de que todas as pessoas podem e devem ser livres para suas escolhas, sejam elas boas ou ruins.

O que aconteceu de fato no ordenamento jurídico em relação ao instituto do TDA foi a positivação de um mero palpite, sendo que, se não for aceito tem “sanções” não para o apoiador somente, mas também para o apoiado. Isto porque, se houver divergências de opiniões, o apoiador para salvaguardar sua obrigação de maneira incólume, deve levar isso a conhecimento do juiz.

A partir do momento que vai para o juiz a autonomia da pessoa com deficiência é deixada de lado, porque, novamente um terceiro irá decidir por ela, irá escolher por ela. Isso nem de longe pode ser considerado como uma liberdade, quiçá a aplicação completa da capacidade civil plena do indivíduo.

Por fim, necessário frisar o descontentamento e decepção que tal instituto representa, seja pelas suas lacunas, ou até por sua forma mascarada de encarar a autonomia do indivíduo com deficiência física, mental ou motora.

Ademais nada mais há neste instituto que uma forma singela de manter o intervencionismo do Estado, porém com uma máscara de proteção às pessoas com deficiência, porque elas ainda são vistas como hipossuficientes.

Se não fosse isto a realidade não teria motivos para ainda, fora as próprias intervenções estatais pelo Judiciário, na pessoa do juiz, manter a presença do Ministério Público. Não há lógica da intervenção do Ministério Público em processos referentes a negócios jurídicos, sejam eles positivos ou negativos, entre a relação particular.

Entretanto, nota-se que o ordenamento jurídico brasileiro vem realizando tentativas, tentando encontrar meios para realizar a inclusão das pessoas com deficiência, dar voz aos seus direitos e deveres, e meios dos quais estes indivíduos possam fazer valer suas prerrogativas inatas como cidadãos plenamente capazes.

Ainda há uma necessidade de mudança cultural do intervencionismo do Estado em situações particulares, para que, a autonomia, a liberdade, o direito, o dever, a escolha, sejam coisas normais para todos, sem a necessidade da sombra paternal do Judiciário existir no cotidiano da sociedade.

REFERÊNCIAS

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COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, volume 1/ Fábio Ulhoa Coelho. – 2. Ed. rev.  – São Paulo: Saraiva, 2006.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, volume 1/ Fábio Ulhoa Coelho. – 2. Ed. rev.  – São Paulo: Saraiva, 2006. p. 333.

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MAZZILLI, Hugo Nigro. O acesso à Justiça e o Ministério Público. Aula inaugural proferida na Escola Superior do Ministério Público — Porto Alegre (RS), em 16 de março de 1989, e publicada na Revista Justitia, 146, 2º trim. 1989, edit. pelo Ministério Público do Estado de São Paulo. Apud.: Prefácio à obra Curadoria de ausentes e incapazes, deste autor, ed. APMP, São Paulo, 1988.

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