Resumo: A intimação é meio de comunicação de atos processuais essencial para o exercício do princípio do contraditório. Há discussão sobre a ocorrência de dupla intimação, por meio eletrônico e por publicação em diário oficial, e a determinação do termo inicial do prazo processual para a manifestação tempestiva da parte.

Palavras-chave: Princípio. Contraditório. Intimação. Diário Oficial. Meio eletrônico.

Sumário: Introdução. 1. O princípio do contraditório no CPC/2015. 2. Posição do STJ em relação a dualidade de intimações por meio eletrônico e por publicação em diário oficial. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O objetivo principal da comissão de juristas ao elaborar o projeto do novo código de processo civil (Lei nº 13.105/2015 – CPC) foi a adoção de um “modelo constitucional de processo civil” o qual deve ser compreendido como um processo civil que adote o conjunto de princípios e de regras constitucionais se destinam à disciplinar o processo que se desenvolve no Brasil[1][2]. A própria exposição de motivos do CPC/2015[3] deixa claro isso ao estabelecer que “poder-se-ia dizer que os trabalhos da Comissão se orientaram precipuamente por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal;” e “1) A necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação à Constituição Federal da República fez com que se incluíssem no Código, expressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual.”.

Nesta seara, é preciso dar destaque a atenção dispendida ao princípio do contraditório. A edição da CPC compreendeu uma maior efetividade de tal princípio, ressaltando que a sua observância é a regra e a sua falta é a exceção. Assim, reduziu de sobremaneira as hipóteses em que o juiz poderá atuar de ofício sem intimação prévia das partes para manifestação, sendo necessário a manifestação até mesmo no caso de normas de ordem pública (art. 10 do CPC)[4]. Além disso, a ideia de participação com influência e vedação à decisões surpresas[5] pressupõe a ideia de comunicação da parte para que exerça tal manifestação, o que tem progredido para comunicações eletrônicas às partes com o avanço tecnológico e evolução do processo.

Nesse sentido, o presente trabalho tem por objetivo a explanação crítica da posição do STJ em relação a prevalência da publicação de uma decisão no diário oficial eletrônico sobre a intimação eletrônica realizada no âmbito do processo judicial eletrônico. No primeiro capítulo, será analisada a perspectiva adotada do princípio do contraditório no CPC/2015. No segundo capítulo, será analisada a interpretação estabelecida pelo STJ sobre a legislação aplicável. Na conclusão, serão feitas considerações sobre a solução adotada.

1 O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NO CPC/2015

O art. 5º, LV, da CRFB é peremptório ao estabelecer como direito fundamental dos litigantes em processo judicial ou administrativo o direito ao contraditório. O contraditório é, portanto, um princípio constitucional essencial ao processo civil, mesmo que não houvesse qualquer previsão legal nesse sentido, pois é necessário realizar uma interpretação conforme a constituição em razão do neoconstitucionalismo e da compreensão do ordenamento jurídico conforme a “pirâmide de Hans Kelsen”.

Alexandre Câmara[6] reconhece o contraditório como característica fundamental do processo, sua “nota essencial”. Atribui tamanha centralidade ao princípio que compreende o processo como um “procedimento em contraditório”. O autor segue e delineia o que deve ser compreendido como contraditório, reconhecendo uma dupla garantia: “a participação com influência na formação do resultado e a de não surpresa”[7].

A primeira garantia deve ser compreendida com 3 momentos: falar, ser ouvido e influenciar a decisão judicial. Garante-se às partes que a decisão judicial tomada pelo juiz será construída a partir do debate, inclusive sobre matérias de ordem pública, assegurando a manifestação prévia das partes sobre todos os possíveis fundamentos da decisão judicial.

A segunda garantia deve ser compreendida, assim, como uma consequência da primeira: não ser surpreendido por fundamento não debatido pelas partes. Alexandre Câmara sintetiza essa garantia ao estabelecer que “não se admitem, portanto, as decisões chamadas de ‘de terceira via’, ou seja, as decisões baseadas em fundamento que o juiz tenha ‘tirado da cartola’, invocando-o de forma surpreendente, sem submetê-lo a prévio debate”[8].

Nesse sentido, o contraditório exigido pelo modelo constitucional de processo civil é aquele modelo comparticipativo (policêntrico)[9], ou seja, agregando as manifestações de todas as partes, não só do juiz, que não decide sozinho, mas decide influenciado por todas as manifestações das partes. Essa participação é potencializada, ainda, pela adoção dos princípios da boa-fé e da cooperação, em que as partes devem atuar de forma ética e leal ao longo processo na legitimar a futura decisão judicial pela sua participação e buscar assim que tal decisão de mérito justa e efetiva seja tomada em tempo razoável (art. 6º do CPC).

Assim, percebe-se que o contraditório exigido pelo modelo constitucional de processo é aquele que seja prévio, efetivo e dinâmico. Prévio no sentido de ser anterior à prolação da decisão pelo juiz[10]. Efetivo no sentido de as partes exercerem sua participação com influência. Dinâmico no sentido de todas as partes do processo exercerem em cooperação a influência na decisão judicial.

É necessário perceber, portanto, que comunicação das partes sobre as matérias sobre as quais devem se manifestar é pressuposto para o exercício do contraditório, já que a parte só tem como se manifestar sobre um tema e exercer influência no juiz caso tenha conhecimento de que deva se manifestar[11]. É necessário saber de um ato processual para que exerça a sua participação com influência e não seja surpreendido futuramente com uma decisão judicial da qual não tomou ao menos conhecimento prévio. Além disso, é necessário ser comunicado para que possa se manifestar dentro do prazo legal (ou judicialmente determinado ou convencionado pelas próprias partes) para que a manifestação não seja desconsiderada por ser intempestiva em razão da preclusão temporal. Dessa forma, a comunicação dos atos processuais é elemento essencial para o exercício do contraditório[12].

Essa comunicação dos atos processuais às partes é feita em duas modalidades[13]: a citação e a intimação. A citação é utilizada para convocação para integrar um processo (art. 238 do CPC), enquanto que a intimação é toda comunicação dos atos processuais para as partes que já integram o processo (art. 269 do CPC). Ambas poderão ser realizadas por meio eletrônico (art. 246, V; e art. 270 do CPC); por publicação no diário oficial (por edital no caso da citação – art. 246, IV; e art. 272 do CPC); por correio (art. 246, I; e art. 274 do CPC); pelo escrivão ou chefe de secretaria (art. art. 246, III; e art. 274 do CPC); e por oficial de justiça (art. 246, V; e art. 275 do CPC).

Dentro dessa temática das modalidades de comunicação dos atos processuais, surge a discussão sobre o início da contagem do prazo processual para manifestação da parte quando ocorre situação de uma decisão ser objeto de comunicação por intimação eletrônica e também ser publicada em diário oficial. Isso tem impacto importante seja na manifestação sobre petições intercorrente bem como no recebimento de recurso e das contrarrazões, já que se extingue o direito de praticas ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, decorrido o prazo (art. 223 do CPC).

2 POSIÇÃO DO STJ EM RELAÇÃO A DUALIDADE DE INTIMAÇÕES POR MEIO ELETRÔNICO E POR PUBLICAÇÃO EM DIÁRIO OFICIAL

Antes de abordagem da posição do STJ em relação à existência de dualidade de intimações, é necessário tecer comentários sobre a análise individual de cada intimação (por meio eletrônico e por publicação no diário oficial) para conhecimento do início de contagem do prazo processual para manifestação.

Prazo processual é o intervalo de tempo estabelecido para que sejam praticados atos jurídicos de natureza processual[14]. Independentemente da forma de intimação, os prazo processuais contam-se excluindo o “dia do começo” e incluindo o “dia do vencimento” (art. 224 do CPC) e “os dias do começo e [os dias] do vencimento do prazo serão protraídos para o primeiro dia útil seguinte, se coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado antes ou iniciado depois da hora normal ou houver indisponibilidade da comunicação eletrônica” (art. 224, §1º, do CPC). Além disso, os prazos processuais contados em dias[15] serão computados somente os dias úteis[16] (art. 219 do CPC).

A intimação por diário oficial, impresso ou eletrônico, tem como “dia do começo do prazo” a “data de publicação” (art. 231, VII, do CPC), que deve ser entendida como “o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico” (art. 224, §2º, do CPC e art. 4º, §3º, da Lei nº 11.419/2006). Ressalta-se, ainda, que a contagem do prazo processual somente se iniciará no primeiro dia útil que seguir ao dia da publicação (art. 224, §3º, do CPC e art. 4º, §4º, da Lei nº 11.419/2006).

A intimação por meio eletrônico tem como “dia do começo do prazo” o “dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê” (art. 231, V, do CPC). A Lei nº 11.419/2006 estabelece que a intimação eletrônica poderá se dar de expressa com no dia da efetiva consulta eletrônica ao teor da intimação (art. 5º, §1º, da Lei 11.419/2006) ou de forma tácita quando decorridos o prazo de 10 dias corridos contados da data do envio da intimação eletrônica sem o acesso pelo intimando (art. 5º, §3º, da Lei 11.419/2006).

A discussão objeto deste artigo é a ocorrência da utilização desses dois meios de intimação em um mesmo processo. Há uma divergência de interpretação entre diversos dispositivos legais que geram posições divergentes sobre a prevalência de um e de outro meio de intimação, o que possui consequências importantes para o conhecimento ou não de manifestações processuais das partes (como o conhecimento de recursos).

O art. 4º, §2º, da Lei 11.419/2006 estabelece que “A publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal”.

Por sua vez, o art. 5º, caput, parte final, da Lei 11.419/2006 estabelece que “As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2o desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico”.

Além disso, o CPC – lei posterior e de mesma hierarquia da Lei 11.419/2006 –, estabelece que “As intimações realizam-se, sempre que possível, por meio eletrônico, na forma da lei” (art. 270 do CPC) e “Quando não realizadas por meio eletrônico, consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial” (art. 272 do CPC).

Havia, assim, basicamente duas posições em relação à interpretação desses dispositivos legais: (1) a prevalência da publicação da intimação eletrônica em relação a publicação no diário oficial; e (2) a prevalência da publicação da publicação no diário oficial em relação a intimação eletrônica.

A primeira posição[17] considerava a existência de uma preferência legal pela intimação eletrônica[18]. Parte de uma análise sistemática do ordenamento jurídico bem como considerando as alterações legislativas trazidas pelo CPC. Analisa o art. 4º, §2º; e o art. 5º, caput, da Lei 11.419/2006 de forma conjunta compreendendo que, embora a publicação em diário oficial prevaleça sobre as demais, a intimação eletrônica seria uma exceção, já que a sua realização dispensa a referida publicação em diário oficial. Além disso, analisa o surgimento dos art. 270 e 272 do CPC como a opção normativa do legislador em adotar a intimação eletrônica como meio de intimação preferencial, prevalente e preponderante em relação à publicação em diário oficial, que ficaria em resguarda em segundo plano.

Além disso, a publicação em diário oficial quando há cadastro no portal eletrônico para recebimento de intimações eletrônicas afetaria a segurança jurídica, já que haveria a criação de uma legítima expectativa nas partes que se cadastraram no portal. Prevalecendo a intimação eletrônica, estaria se privilegiando o princípio da boa-fé processual evitando a surpresa na condução do processo[19][20].

De outra maneira, a segunda posição considera que há previsão legal expressa no art. 4º, §2º, da Lei 11.419/2006 no sentido de que “A publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal”. Além disso, destaca que não há qualquer derrogação dessa norma pelo surgimento dos artigos 270 e 272 do CPC.

Deve-se destacar que essa posição prevalece quando a publicação no Diário Oficial ocorre antes da efetiva intimação eletrônica ou da intimação eletrônica tácita. Não há reabertura do prazo recursal[21] se ocorreu a intimação eletrônica efetiva ou tácita e posteriormente houve a publicação em Diário Oficial. Não há prevalência nessa hipótese, pois a intimação eletrônica efetiva ou tácita consideram-se atos jurídicos prefeitos e já iniciado o prazo para manifestação processual.

Embora não aparente ser a interpretação mais consentânea com a novidade legislativa e a teleologia das normas e a sistematicidade do ordenamento jurídico, é necessário ressaltar que o STJ pacificou seu entendimento pela adoção da segunda posição[22]. Assim, reproduz a interpretação literal do art. 4º, §2º, da Lei 11.419/2006, desprestigiando a sistemática processual trazida pelo processo eletrônico com suas intimações eletrônicas pelo portal do próprio tribunal, que dispensaria o gasto e a seria mais rápido que a publicação em diário oficial[23].

CONCLUSÃO

A jurisprudência do STJ adotou como solução estabelecer a prevalência da publicação em diário oficial em relação à intimação eletrônica por interpretação literal do art. 4º, §2º, da Lei 11.419/2006. Além de não ser a interpretação mais consentânea com a teleologia do legislador, a afirmação de prevalência sem a devida especificação desconsidera a situação fática em que se aplica: a realização da intimação por publicação em diário oficial antes da ocorrência da intimação eletrônica efetiva ou antes da intimação eletrônica tácita. Não há uma prevalência absoluta, pois a publicação em diário oficial após a intimação eletrônica efetiva e a após a intimação eletrônica tácita não renova o prazo para manifestação da parte.

REFERÊNCIAS

CABRAL, Antônio do Passo; e CRAMER, Ronaldo. Comentários ao novo Código de Processo Civil. – 2ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.

CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. – 6. ed. – São Paulo: Atlas, 2020.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. – 17º ed. reform. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2015

MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. – Volume II – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único. 10 ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2018.

Exposição de motivos da CPC/2015. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/512422/001041135.pdf>. Acesso em: 15 set. 2021.