Resumo: O presente artigo, levando em conta a decidibilidade como cerne da Ciência do Direito, conforme defende Tércio Sampaio Ferraz Junior, analisa a exclusão extrajudicial de sócios por falta grave em sociedades limitadas, destacando as questões que, apesar de não estarem legalmente previstas, influenciam nesta relevante questão societária, a partir de entendimentos jurisprudenciais consolidados pelos tribunais brasileiros.

Palavras-chave: Ciência do Direito. Decidibilidade. Societário. Exclusão extrajudicial de sócios. Jurisprudência.

Sumário: 1. Introdução. 2. A Ciência do Direito e a decidibilidade, por Tércio Sampaio Ferraz Junior. 3. As lacunas legais inerentes ao Direito Societário. 4. Previsões legais quanto à exclusão de sócios e a relevância da decidibilidade. 5. O questionamento jurídico dos pressupostos para as exclusões extrajudiciais. 6. Os parâmetros fixados pela jurisprudência na análise da exclusão extrajudicial de sócios. 7. Considerações finais. 8. Referências.

1. Introdução.

A legislação, por essência, para regulamentar as relações entre os indivíduos, possui previsões de comportamentos permitidos e proibidos, bem como determina as consequências para determinados embates de direito, previamente especificados.

Por impossibilidade fática, a legislação não abarca todas as possibilidades de ações ou omissões humanas, de modo que, frente às situações reais, cumprirá aos aplicadores do direito a sua interpretação e aplicação, com superação de eventuais lacunas, para que seja encerrado o conflito jurídico em questão.

Nesse sentido, o doutrinador Tércio Sampaio Ferraz Júnior afirma que quaisquer normas sempre serão filtradas por meio de processos decisórios, de modo que a ciência do direito é um pensamento tecnológico e sempre estará relacionada à questão da decidibilidade.

No âmbito das relações societárias, verifica-se que as previsões legislativas são reduzidas e deixam grande margem para a contratualização, de modo a conferir maior liberdade aos agentes econômicos, e uma ampla gama de decisões para a resolução de conflitos societários.

Nesta seara, portanto, a questão da decidibilidade ganha ainda mais relevância, posto que o teor e os fundamentos das decisões judiciais, ao consolidarem a jurisprudência em determinado sentido, compõem fundamentalmente o regramento das relações societárias.

A exclusão extrajudicial de sócios em sociedades limitadas é regrada de forma bastante genérica pelo artigo 1085 do Código Civil, de modo que se destaca como uma das questões societárias cujos conflitos são essencialmente resolvidos pelo entendimento jurisprudencial.

Desta feita, o presente artigo se propõe a analisar brevemente a exclusão extrajudicial de sócios sob a ótica da decidibilidade, conforme definida pelo doutrinador Tércio Sampaio Ferraz Júnior.

2. A Ciência do Direito e a decidibilidade, por Tércio Sampaio Ferraz Junior.

Dentre os pensadores jurídicos brasileiros, Tércio Sampaio Ferraz Júnior se destaca por transitar entre os mundos das Ciências Humanas, da Filosofia e das Ciências Jurídicas e Sociais, refletindo sobre as possibilidades de definição de um critério de demarcação entre essas e as Ciências Naturais, com o objetivo final de identificar o espaço próprio das Ciências Jurídicas.

Para o referido doutrinador, como regra geral, a Ciência do Direito é percebida e definida como o sistema de conhecimentos sobre a realidade jurídica. Ele destaca, todavia, que essa concepção é bastante genérica e deve englobar maiores discussões sobre o objeto e sobre a dimensão da Ciência do Direito.

Ferraz Junior esclarece que as Ciências Humanas exigem e possuem métodos próprios, distintos dos métodos utilizados pelas Ciências Naturais. Para ele, as Ciências Naturais têm um método de abordagem que procura explicar os fenômenos naturais, de forma dedutiva, enquanto o método das Ciências Humanas, além de buscar explicar os fenômenos sociais, também busca compreender o sentido desses fenômenos e do comportamento humano, de forma valorativa.

Dentre as Ciências Humanas, Ferraz Junior afirma que a Ciência Jurídica pode ser considerada como autônoma frente às demais, como a Economia, a Sociologia ou a Antropologia, principalmente porque na Ciência do Direito é difícil de se estabelecer uma distinção clara entre o cientista e o agente social.

Se a mera captação da norma caracterizasse a Ciência do Direito, tal ciência se reduziria a um caráter interpretativo, e sua tarefa seria apenas a de extrair sentido das previsões legais, com uma finalidade de aplicação prática. Mas a Ciência do Direito vai além da simples compreensão dos textos, pois também busca lhes atribuir força e alcance, de modo que não é apenas interpretativa, mas também normativa, possuindo enunciados de natureza prescritiva e englobando a questão da decidibilidade.

Nesse diapasão, Ferraz Junior afirma que a investigação da Ciência do Direito, nos processos de conhecimento, pressupõe a relevância do fator social, de modo que, além de determinar as condições de cognoscibilidade da elaboração dogmática, será preciso também determinar as relações que existem entre os seus processos cognoscitivos e a realidade social à qual ela se dirige.

Assim, Ferraz Junior destaca que a Ciência do Direito sempre está delimitada pelo fenômeno da positivação, de forma independente ao objeto que lhe for adjudicado. E o fenômeno da positivação envolve o problema da decidibilidade, uma vez que, para que as normas adquiram validade, sempre deverão ser filtradas por meio de processos decisórios:

 “Ora, esta situação modifica o status científico da Ciência do Direito, que deixa de se preocupar com a determinação daquilo que materialmente sempre foi o Direito com o fito do descrever aquele que, então, poder ser direito (relação causal), para ocupar-se com a oportunidade de certas decisões, tendo em vista aquilo que deve ser direito (relação de imputação). Neste sentido, o problema não é propriamente uma questão de verdade, mas de decidibilidade. Os enunciados da Ciência do Direito que compõe as teorias jurídicas têm, por assim dizer, natureza criptonormativa, deles decorrendo consequências programáticas de decisões, pois devem prever, em todo caso, que, com sua ajuda, uma problemática social determinada seja solucionável sem exceções perturbadoras.”[1]

O objeto da Ciência Jurídica não seria, portanto, o estabelecimento de proposições apodíticas, mas sim a criação de condições para a otimização das decisões, que são o meio para que as normas possam adquirir validade.

Vinculada à questão da decidibilidade, a Ciência do Direito seria, em verdade, um pensamento sistêmico e também tecnológico, que envolve questões abstratas e empíricas, e opera uma dogmatização dos seus pontos de partida (a dogmática jurídica), para problematizar a questão da sua aplicabilidade na solução dos conflitos (a zetética jurídica).

Sendo assim, frente a conflitos, deve-se agir por meio de técnicas e, quando se faz necessário escolher entre técnicas jurídicas, a Ciência Jurídica irá se aproximar de uma teoria da decisão, na qual deverá ser realizada uma análise das decisões possíveis, conforme a sua relação de custo e benefício.

E no que diz respeito à decisão, em si, apesar de ela não eliminar ou solucionar os conflitos, ela os termina, impedido a sua continuação, e lhes impondo uma solução que os finaliza.  Assim, é a partir da consolidação da decisão, e não apenas da existência da norma, que a incompatibilidade inicial não poderá ser mais retomada ou levada adiante.

Nesse contexto, o sistema normativo não admitirá apenas uma relação entre normas consideradas válidas, mas também entre normas que, apesar de inválidas, sejam efetivas, como uma forma de resposta coerente do próprio sistema jurídico a uma determinada situação.

3. As lacunas legais inerentes ao Direito Societário.

A evolução contínua, ou dinamicidade, é um traço característico do direito societário, seja a partir do alargamento de seu âmbito de incidência, ou do aperfeiçoamento de seu instrumental.

Tal dinamicidade se dá principalmente pelo fato de os agentes econômicos sempre buscarem a melhor acomodação de seus interesses, de modo que, para sua atuação em sociedade, procuram continuamente desenvolver novas formas de utilização dos instrumentos jurídicos existentes ou, então, criá-los.

Como reflexo dessa prática criativa e buscando acompanhar a realidade das práticas do mercado, o direito societário está em constante processo de reformulação.

Seja de forma proposital, a beneficiar a liberdade de contratar, ou de forma negligente, a verdade é que, não obstante a constante renovação, a atual disciplina societária brasileira não tutela de forma plena as possibilidades de relacionamentos internos à sociedade.

Nesse contexto, verifica-se um crescente processo de contratualização das relações societárias, no qual os pactos parassociais, em complemento aos contratos e estatutos sociais, assumiram papel de destaque pela sua capacidade de prever e reger situações específicas do cotidiano societário, por meio de convenções dos próprios integrantes da sociedade.^[2]

A esse respeito, o professor Ivo Waisberg esclarece que, no direito societário, em decorrência das arquiteturas contratuais, o alto grau de litigiosidade é mais complexo que em outros ramos do direito, exigindo cada vez mais meios sofisticados para a solução dos conflitos existentes.^[3]

Verifica-se, assim, a importância das decisões judiciais e da consolidação jurisprudencial para o direito societário, uma vez que, frente às lacunas legislativas, mesmo que haja extensa e profunda previsão contratual quanto a determinado tema, a sua aplicabilidade e validade, de forma ainda mais fundamental do que ocorre com as próprias normas, dependerá do entendimento judicial a esse respeito diante da análise fática dos posteriores conflitos.

Para o direito societário, portanto, a questão da decidibilidade assume posição ainda mais importante que para os outros ramos do direito de forma geral, sendo absolutamente indispensável compreender o raciocínio jurídico e o método de análise dos fatos utilizados pelos aplicadores do direito frente aos complexos conflitos que se apresentam nesta seara.

4. Previsões legais quanto à exclusão de sócios e a relevância da decidibilidade.

Os fundamentos legais para a exclusão de sócio em sociedades limitadas estão previstos nos artigos 1.030 e 1.085 do Código Civil^[4], sendo o primeiro referente à exclusão judicial e o segundo referente à exclusão extrajudicial.

O artigo 1.030 permite a exclusão de forma judicial quando o sócio cometer “falta grave no cumprimento de suas obrigações”. E o artigo 1.085 permite a exclusão extrajudicial na hipótese de o sócio colocar “em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade”.

Em suas redações, os requisitos para a exclusão judicial e para exclusão extrajudicial são distintos, contudo, possuem como exigência comum a existência de uma justa causa, que se configurará sempre que houver um descumprimento grave de deveres imputados ao sócio. O que se altera nas duas hipóteses, portanto, não é propriamente o pressuposto material da exclusão, mas sim o procedimento pelo qual será verificada a sua configuração.

Não tendo a lei indicado precisamente quais as faltas que poderiam levar à exclusão justificada de um dos sócios da sociedade, adotou-se o conceito jurídico indeterminado de falta grave, que deverá ser analisado casuisticamente, de forma pormenorizada.

Para verificação desse pressuposto material, não basta que o sócio tenha cometido qualquer falta menor, que não configure um efetivo obstáculo à obtenção do fim comum. A falta deverá se caracterizar como grave, considerada em um conjunto sistemático de direitos e deveres dos sócios, e não apenas em um ato isolado e sem maiores relevâncias ou consequências práticas.

Em outras palavras, a falta que permite a expulsão de um sócio deverá ser analisada dentro de todo o contexto da sociedade, considerando-se também os antecedentes do sócio em questão, e as reais repercussões negativas do ato, além das condutas anteriores dos demais sócios em situações semelhantes, e dos usos e costumes aplicáveis àquela sociedade.

Por ser muito rico em suporte probatório fático, o instituto da exclusão de sócios sequer comportaria uma previsão legislativa mais abrangente, ou menos genérica, pois "é daqueles que mal toleram uma rigorosa disciplina dos vários casos em que é justificável, necessário ou desejável o afastamento de um sócio".[5] Entende-se que seria inócua e superficial qualquer tentativa legal de especificar previamente as hipóteses de falta grave que justificariam a exclusão de sócios.

O doutrinador Luis Felipe Spinelli defende que, diante da falibilidade da previsão humana e da riqueza da possibilidade fática, parece acertada a opção legislativa de inserir um conceito jurídico aberto, que permite a tipificação de condutas não preconcebidas, frente e análise dos contextos individuais:

“Falta grave”, bem como “ato de inegável gravidade”, é conceito jurídico indeterminado, sendo uma opção correta do legislador brasileiro, pois confere certa flexibilidade ao instituto da exclusão de sócio. Assim, agiu bem o legislador, havendo a necessidade de verificação, in concreto, de quais deveres foram descumpridos e todas as circunstâncias para, então, avaliar-se se é caso ou não de exclusão.[6]

Sendo assim, dentre os temas de direito societário que, de forma geral, já importam grande relevância à decidibilidade, a questão da exclusão de sócios, relacionada ao conceito aberto de “falta grave”, claramente se destaca como tema para o qual o entendimento dos fundamentos e da forma de raciocínio jurídico aplicados para as decisões judiciais são indispensáveis.

E enquanto as exclusões judiciais de sócios dispensam a existência de pressupostos formais adicionais ao pressuposto material da justa causa, as exclusões extrajudiciais, por se caracterizarem como uma medida extrema tomada pelos demais sócios, sem a intervenção de um terceiro isento à relação, necessitam de um conjunto de pressupostos formais adicionais ao pressuposto material da existência de falta grave.[7]

Nos termos do artigo 1.085 do Código Civil, para a exclusão extrajudicial de sócios devem ser observados os seguintes requisitos: (i) a ocorrência de falta grave que possa ser imputada ao sócio cuja exclusão se pretenda; (ii) a previsão expressa, no contrato social, de cláusula que autorize a exclusão extrajudicial pelo cometimento de falta grave por parte do sócio; (iii) a realização de reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim; e (iv) a ciência prévia do acusado quanto à essa pretensão, com o respeito ao seu direito de defesa.[8]

A necessidade de autorização expressa em contrato social se justifica exatamente por se tratar a exclusão extrajudicial de uma medida excepcional que, por conseguinte, deve ter sido previamente autorizada sob a anuência dos sócios.[9] E para que possa ser devidamente exercido o direito de defesa do sócio cuja exclusão se pretende, também se justificam a necessidade de convocação prévia e deliberação específica a esse respeito.[10]

Assim, quando as exclusões extrajudiciais são questionadas judicialmente, a análise de sua legitimidade, por depender também da análise do preenchimento de requisitos formais específicos, é ainda mais complexa do que aquela realizada no âmbito das exclusões judiciais, para as quais a própria realização exige a intervenção do poder judiciário, desde o primeiro momento.

E por esta razão, frente à existência de um maior número de variáveis e especificidades a serem analisados casuisticamente, o estudo da questão da decidibilidade é revestido de relevância ainda maior no âmbito das exclusões extrajudiciais de sócios que, exatamente por esta razão, são o principal foco do presente artigo.

5. O questionamento jurídico dos pressupostos para as exclusões extrajudiciais.

A priori, as exclusões extrajudiciais, por óbvio, são realizadas sem a intervenção do poder judiciário. Mas verifica-se, pela prática, que grande parte das exclusões realizadas desta forma se tornam alvo de posterior discussão judicial, atinente à sua manutenção ou revogação, pelo preenchimento dos requisitos formais e materiais para sua realização.[11]

As exclusões extrajudiciais, justamente em razão de seu mecanismo autônomo, são operadas, geralmente, nos casos em que há pressa dos demais sócios para que seja realizada tal exclusão, de modo que a espera pelo período necessário para operar uma exclusão judicial inviabilizaria a concretização de seus interesses.

Por mais que se possa pretender realizar uma exclusão judicial de sócio mediante pedido liminar, dificilmente tal pedido será deferido, posto que os pedidos liminares se operam por meio de análise superficial e não exauriente, enquanto para a exclusão se faz necessária uma análise extensa e aprofundada sobre o conjunto fático-probatório, com o objetivo de que seja verificada a existência, ou inexistência, de justa causa para fundamentar o pedido.

 Mesmo que a exclusão extrajudicial resolva, em um primeiro momento, a questão da celeridade para que se realize a exclusão de determinado sócio, o fato é que em grande parte das vezes tal exclusão resultará em posterior questionamento judicial pelo sócio excluído, cuja vontade foi vencida pela vontade da maioria societária no procedimento interno à sociedade.

Para o sócio excluído, a urgência na obtenção de determinação judicial estará na necessidade de reestabelecimento de seus direitos societários políticos (voz e voto nas deliberações societárias), patrimoniais (dispor de sua propriedade) e econômicos (recebimento de sua parte dos lucros da sociedade), cuja supressão importa na condução da sociedade de forma livre pelos sócios remanescentes, e na possível irreversibilidade no caso de esta condução ser prejudicial à manutenção da sociedade.

Assim, enquanto a efetivação da exclusão judicial de sócio está intrinsecamente relacionada às decisões judiciais, para as exclusões extrajudiciais essa relação é inerente à sua manutenção ou revogação, que em boa parte das vezes é pleiteada, inclusive liminarmente, ensejando a análise judicial quanto ao preenchimento dos pressupostos formais e materiais dispostos no artigo 1.085 do Código Civil.

Analisar-se-á a seguir, portanto, em atenção à relevância da questão da decidibilidade para tais conflitos societários, qual o racional e qual o posicionamento da jurisprudência frente aos questionamentos das exclusões extrajudiciais de sócios, seja em caráter liminar ou de mérito.

6. Os parâmetros fixados pela jurisprudência na análise da exclusão extrajudicial de sócios.

Como já esclarecido, o questionamento judicial das exclusões extrajudiciais de sócios muitas vezes se dá com a inclusão de pedido liminar, uma vez que o sócio excluído teme o risco de ter seus direitos suprimidos, em prejuízo a ele e à sociedade, durante todo o período necessário para a resolução de mérito da demanda.

O artigo 300 do Código de Processo Civil determina que a tutela de urgência será concedida quando houver, cumulativamente, elementos que evidenciem a probabilidade do direito (“fumus bon iuris”) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (“periculum in mora”).[12]

Em uma análise da jurisprudência nacional de segunda instância, verifica-se que a decidibilidade, no que diz respeito às medidas liminares pleiteadas pelo sócio excluído, se direciona preponderantemente à analise sobre o preenchimento dos requisitos formais para a sua exclusão, como método de verificação da probabilidade do direito.[13]

De certa forma, há uma tendência do poder judiciário de já considerar existente o periculum in mora, pelo fato de o sócio excluído estar sendo privado de seus direitos como membro da sociedade. E, sob essa premissa, caso a exclusão do sócio não se fundamente em autorização do contrato social, ou caso não tenha sido realizada com a devida convocação e o conclave específico, há uma chance grande de ela ser liminarmente invalidada pelo poder judiciário.

Isso provavelmente se dá em razão de a análise sobre a justa causa, como pressuposto material, não ser viável em caráter liminar, por demandar um exame extenso e aprofundado do conjunto fático-probatório, sob as devidas ponderações quanto aos efetivos prejuízos do ato e quanto aos usos e costumes daquela sociedade, como já esclarecido anteriormente.

A relevância de se compreender essa tendência de decidibilidade se encontra no fato de que, apesar de não haver previsão legal que determine que as medidas liminares pleiteadas por sócios excluídos extrajudicialmente devam ser analisadas sob a ótica do preenchimento dos requisitos formais do artigo 1.085 do Código Civil, consolidando-se essa forma de decidir, ela acaba por tornar-se uma regra, apta a reger a coletividade, como bem observado por Ferraz Junior.

Já no que diz respeito à análise de mérito, se os referidos requisitos formais não forem preenchidos, a tendência jurisprudencial, como se analisa das decisões de segunda instância da jurisprudência nacional, e como era de se esperar, é de que sejam confirmadas e efetivadas as medidas liminares, para que seja invalidada a deliberação, e retomada a condição de sócio daquele indivíduo anteriormente excluído.[14]

Mas se forem devidamente preenchidos os requisitos formais em questão, a análise de mérito das exclusões extrajudiciais irá ser direcionada à verificação do pressuposto material, ou seja, à configuração de justa causa, ou não, a validar a exclusão do sócio da sociedade.

Nesse caso, verifica-se que a jurisprudência nacional, como se vislumbra dos recentes julgados de segunda instância de diversos tribunais, além de exigir a efetiva comprovação da justa causa, tende a se posicionar em favor do sócio excluído, de modo que, se houver dúvidas quanto à existência ou configuração da justa causa, a exclusão extrajudicial tende a ser invalidada.[15]

A relevância da questão da decidibilidade, na análise de mérito das exclusões extrajudiciais, é evidenciada, por exemplo, pela fixação do entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a simples quebra da affectio societatis (relação pessoal entre os sócios) não é suficiente a caracterizar justa causa para exclusão de sócio.[16]

Esse e outros entendimentos, que não são previstos em lei, mas decorrem da consolidação de uma forma de análise sobre situações específicas, deixam evidente o acerto da teoria da ciência do direito sob a ótica da decidibilidade, encartada Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Não fosse a análise da decidibilidade tão relevante, tais questões permaneceriam sem resposta, enquanto não devidamente regulamentadas pelo legislador.

7. Considerações finais.

Segundo o entendimento de Tércio Sampaio Ferraz Júnior sobre a Ciência do Direito, a decidibilidade deve ser analisada como ponto central das questões jurídicas, posto que, para que as normas adquiram validade, sempre deverão ser filtradas por meio de processos decisórios. Desse modo, os conflitos jurídicos não serão solucionados pela simples aplicação das normas, mas sim, a partir de uma decisão pautada nas normas positivadas e em diversos outros aspectos subjetivos inerentes à análise de tais conflitos.

O direito societário, dentre outros tantos ramos do direito, se destaca pela dinamicidade, que se faz necessária para que sejam acompanhadas as evoluções das relações de mercado. Todavia, seja de forma proposital, em benefício à liberdade contratual, ou de forma negligente, a verdade é que tal dinamicidade não é acompanhada pela disciplina legal societária, que possui muitas lacunas de regulamentação quanto aos relacionamentos internos à sociedade.

Frente a tais lacunas, a questão da decidibilidade adquire relevância ainda maior no direito societário, posto que mesmo as previsões contratuais mais específicas também dependerão da interpretação e decisão para que sejam consideradas aplicadas e válidas.

No tema da exclusão extrajudicial de sócios, a previsão legislativa do artigo 1.085 do Código Civil é bastante genérica ao fixar os requisitos necessários, de modo que, questionadas judicialmente tais exclusões, cumpre ao poder judiciário a função de fixar entendimentos quanto aos parâmetros aplicáveis. E quanto a essa ótica da decidibilidade na exclusão extrajudicial de sócios é que se debruçou o presente artigo.

Em uma análise dos fundamentos das decisões recentes dos tribunais quanto ao tema, foi possível verificar três tendências de decidibilidade bastante claras na jurisprudência nacional, quais sejam: (i) para a concessão de medidas liminares, a verificação direcionada aos requisitos formais das exclusões extrajudiciais; (ii) para o julgamento de mérito, a anulação de exclusões extrajudiciais que não cumpram tais requisitos formais; (iii) e, uma vez cumpridos os requisitos formais, para o julgamento de mérito direcionado ao requisito material, a exigência de comprovação da justa causa, e o posicionamento em favor do sócio excluído quando houver dúvidas quanto à sua configuração.

Também como uma tendência relacionada à decidibilidade, uma vez que inexiste previsão legislativa a respeito, já é fixado pelo Superior Tribunal de Justiça o entendimento de impossibilidade de exclusão extrajudicial de sócio pautada na simples quebra da affectio societatis. Assim como esta, as outras três tendências mencionadas pelo presente artigo tendem a se consolidar, de modo a reger de forma concreta as relações societárias.

O presente artigo, portanto, para além de destacar a importância da análise da questão da decidibilidade, tal qual como estudada por Tércio Sampaio Ferraz, nas relações societárias e na exclusão extrajudicial de sócios especificamente, exemplificou tal importância e explicitou três novas tendências de padrões de decisão a esse respeito, cuja observância será indispensável para melhor compreensão sobre a regulamentação efetivamente vigente a respeito do tema.

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