JULIANO CARVALHO ATOJI[1]

(coautor)

Resumo: O presente trabalho se predispõe a analisar o pensamento de Michel Troper sobre Teoria Geral do Direito, vislumbrando aplicação prática no processo penal brasileiro e demonstrando como tal pensamento pode orientar o jurista no alcance de decisões mais justas, considerando o processo penal como historicamente caracterizado pela marginalização e desigualdade das classes menos favorecidas. Para tanto, o presente artigo faz uma imersão no positivismo jurídico de Hans Kelsen, para, na sequência, relativizá-lo com as ideias dos princípios e regras trazidas por Ronald Dworkin, tentando estabelecer um constante paralelo com a justiça penal.

Palavras-chave: Justiça, Positivismo, Direito Penal, Processo Penal, Filosofia, Teoria Geral do Direito.

Abstract: The present work is predisposed to analyze the influence of the philosophical thoughts elaborated by Michel Troper in the General Theory of Law, specifically for the achievement of fairer decisions in the Brazilian criminal procedure, historically characterized by the marginalization and inequality of the less favored classes. Therefore, this article immerses itself in Hans Kelsen's legal positivism and then relativizes it with the ideas of principles and rules brought by Ronald Dworkin, trying to establish a constant parallel with criminal justice.

Key words: Justice, Positivism, Criminal Law, Criminal Procedure, Philosophy, General Theory of Law.

Introdução

O presente trabalho tem como objetivo compreender as contribuições filosóficas de Michel Troper para a quebra de paradigma do positivismo jurídico elaborado por Hans Kelsen, com o fito de se alcançar decisões judiciais mais justas dentro do processo penal brasileiro, pautadas por valores morais inseridos dentro do grupo social.

É sabido que Hans Kelsen delineou uma ciência do Direito completamente autônoma, desprovida de qualquer outra influência que lhe fosse externa, alheando o fenômeno jurídico de contaminações exteriores à sua ontologia e lhe conferindo um caráter científico, com uma descrição, expurgando de seu interior valores morais, de justiça, de sociologia e de origens históricas.

Não obstante, essa concepção tida como absoluta por décadas, passou ser questionada por autores como Michel Troper e Ronald Dworkin. O fenômeno jurídico dotado de certeza, rigorismo, especificidade e com sacrifício de valores passa a ser questionado por Troper, visto que não engloba institutos como a equidade, os princípios jurídicos e a analogia, além de outras importantes fontes do Direito que Troper entende como essenciais, como a jurisprudência e os costumes.

Para tanto, Troper faz questão de ressaltar a importância do pensamento de Ronald Dworkin, tomando-o como contraponto conceitual à sedimentada conjuntura política e filosófica do positivismo jurídico. 

Com base nisso, o autor defende que, mesmo em casos difíceis, o juiz pode sempre encontrar a solução no direito em vigor, bastando que descubra um princípio aplicável. Isso não significa conceder uma “carta em branco” aos juízes para julgar, tampouco que esse magistrado fique alheio à ordem positiva e da necessidade de garantir direitos e garantias fundamentais.

Muito pelo contrário, essa resposta correta estará calcada em um princípio que não aparece como algo metafisicamente apresentado, mas algo que se constrói por meio de argumentos, de maneira articulada e consistente com as práticas jurídicas e sociais da comunidade, acentuando a presença destas no seio da atividade de valores práticos afirmadores da justiça, o que caracteriza o processo da dialética construção social da busca pelo justo, sobretudo no que tange à justiça penal.

I - A Teoria Pura do Direito de Kelsen

Para exata compreensão das ideias de Troper, imperiosa a realização de um escorço histórico sobre a ciência do Direito, mais especificamente no que tange ao positivismo jurídico e o pensamento kelseniano, para que se possa compreender com exatidão a noção de justiça e de interpretação da norma de Michel Troper.

Coube a Kelsen delinear uma ciência do Direito desprovida de qualquer outra influência que lhe fosse externa, abstraindo do fenômeno jurídico “contaminações” exteriores à sua ontologia e lhe conferindo cientificidade. Desse modo, parte Kelsen de uma descrição pura do Direito, excluindo de seu interior um conceito de justiça, e ilações acerca das origens históricas e repercussões sociais do direito, investigações próprias da sociologia e outros ramos das ciências humanas.

Com efeito, condição e consequência se ligam pela imputação de uma sanção a um comportamento, na esfera do Direito. Frise-se, no Direito impera a lógica da imputação, diferentemente das relações orientadas pela causalidade (causa e efeito) próprias das relações estudadas pelas ciências naturais, nas quais um evento provoca necessariamente o efeito correlato. O jurista, portanto, parte de uma norma jurídica dada para chegar à própria norma dada, desconsiderando os valores que antecederam à norma jurídica.[2]

Por conseguinte, o valor central de maior importância da Teoria Pura do Direito é a validade das normas, o que não significa serem elas certas ou erradas, mas apenas que estão de acordo com os procedimentos formais de criação previstos também no ordenamento jurídico.

Do conceito de validade é que se pode partir para o fundamento de todo ordenamento jurídico: a norma fundamental hipotética, o vértice de todo o sistema jurídico hierarquizado em uma estrutura escalonada de normas. Assim, a validade de norma inferior, seu fundamento lógico, portanto, extrai-se da norma imediatamente superior, até a Constituição, a qual confere o fundamento lógico a todo o ordenamento. Esta, de seu turno, alicerça-se na antedita norma fundamental hipotética, que não lhe é posta, mas se nos apresenta a priori e por isso “hipotética”. Esse arremate, aclare-se, trata-se de uma conclusão axiomática tomada de empréstimo do pensamento Kantiano, que protege a Teoria Pura do Direito de qualquer acusação de tautologia ou de ser inacabada e afasta a interpretação do Direito do reingresso em considerações metafísicas. Vê-se aqui uma inflexão que prestigia a força irradiadora de validade da Constituição, antevendo-a como o zênite da estrutura hierarquizada do ordenamento, mas sem descurar de jungir a interpretação constitucional à sua própria lógica. Nas palavras de Kelsen:

Na medida em que só através da pressuposição da norma fundamental se torna possível interpretar o sentido subjetivo do fato constituinte e dos fatos postos de acordo com a Constituição como seu sentido objetivo, quer dizer, como normas objetivamente válidas, pode a norma fundamental, na sua descrição pela ciência jurídica – e se é lícito aplicar per analogiam um conceito da teoria do conhecimento de Kant -, ser designada como a condição lógico-transcendental desta interpretação. Assim como Kant pergunta: como é possível uma interpretação, alheia a toda metafísica, dos fatos dados aos nossos sentidos nas leis naturais formuladas pela ciência da natureza, a Teoria Pura do Direito pergunta: como é possível uma interpretação, não reconduzível a autoridades metajurídicas, como Deus ou a natureza, do sentido subjetivo de certos fatos como um sistema de normas jurídicas objetivamente válidas descritíveis em proposições jurídicas? A resposta epistemológica (teorético-gnoseológica) da Teoria Pura do Direito é: sob a condição de pressupormos a norma fundamental: devemos conduzir-nos como a Constituição prescreve, quer dizer, de harmonia com o sentido subjetivo do ato de vontade constituinte, de harmonia com as prescrições do autor da Constituição.[3]

Troper critica essa expressão de hierarquia das normas, tendo em vista que conduz a uma representação calcada no modelo de organização militar, na qual não se desconsidera que os soldados podem mudar de hierarquia. Ainda, não existiriam normas fora da hierarquia, ou seja, do sistema jurídico.

Mais que isso, de acordo com Troper, a norma só existe se um enunciado tiver não apenas a significação subjetiva do ponto de vista do seu autor, mas também a significação objetiva de uma norma superior. Diante disso, a lei é uma norma porque está de acordo com a norma hipotética fundamental: a Constituição.[4]

Troper alerta que a concepção de Kelsen não permite os processos de raciocínio dos Tribunais, os quais não podem, ao contrário do legislador, exprimir sua vontade, mas tão-somente revogar a norma, por ela ser contrária ao conteúdo de norma superior.[5]

Do mesmo modo, Troper alega que Kelsen apresenta a hierarquia como o fundamento real das decisões de revogação (preexistência), quando, na realidade, são as decisões que criam hierarquia. Nesse sentido, consoante as preleções de Troper, o pensamento de Kelsen não apresentaria nenhuma utilidade prática para a Dogmática.

Como consequência, o pensamento kelseniano conduz ao denominado “sistema dinâmico” das normas. Em outras palavras, independentemente do conteúdo da norma, esta deve ser obedecida porque emana da autoridade competente, seja por habilitação ou autorização. Segundo Kelsen, o direito seria um sistema principalmente dinâmico, ou seja, as normas são válidas porque foram criadas dessa maneira. Somente deixarão de ser válidas quando revogadas por um Tribunal, inclusive retroativamente, como se nunca tivessem existido, em virtude de o conteúdo ser contrário a norma superior. Em acréscimo, em um dado momento de sua trajetória acadêmica, Kelsen passou a defender que a revogação independe do conteúdo, em notória separação entre Direito e Justiça.

Destarte, Troper aponta algumas dificuldades para o sistema dinâmico. Segundo o autor, normas são expressões da vontade humana. Nessa senda, elas serão revogadas não só tendo em vista questão de autoridade competente, mas também quando seu conteúdo for contrário à norma superior.

No esquema de ideias do sistema dinâmico, Kelsen não exclui a possibilidade de o juiz agir aplicando e interpretando, ou seja, produzindo normas individuais. Há, segundo Kelsen, duas formas de interpretação jurídica. A primeira, a autêntica, determina o sentido de forma concreta e final, buscando identificar o conteúdo da descrição. A vontade do legislador é expressa por meio do enunciado e a significação dele é dada pela autoridade de aplicação, isto é, aquela realizada pelo próprio autor do ato ou conferida a uma autoridade habilitada a interpretar (Corte Suprema), cabendo a esta encerrar o debate. Ele defende que a interpretação Doutrinária visa a descrever todos os sentidos possíveis de um enunciado, para que o intérprete autêntico escolha o melhor deles.

Troper, por outro lado, refuta a ideia de interpretação autêntica conferida por Kelsen, dizendo que para conhecer se um texto é claro ou obscuro, é necessária a interpretação dele para determinar a significação, como também para verificar se o texto possui lacunas ou antinomias. Segundo Troper, o intérprete autêntico poderia utilizar sua vontade para impor, de maneira arbitrária, uma interpretação nunca imaginada. Sendo assim, a diferença entre a interpretação autêntica e a doutrinária consiste no fato de que, quanto à primeira, a ordem jurídica atribui efeitos.[6]

De outro giro, Hans Kelsen defende que o juiz pode exercer sua atividade judicante fora dos limites da “moldura” dada pela lei, uma vez que discutir sobre justiça não é discutir sobre Direito, que é uma ciência autônoma, e sim discutir sobre normas morais, que é objeto do estudo da Ética como ciência. O justo ou injusto pouco importaria ao direito positivo como ciência pura ou autônoma.[7]

Kelsen faz questão de ressaltar que obviamente se prefere o Direito moral (justo) ao imoral (injusto). Porém, não é isto que retira a validade de determinado sistema jurídico, haja vista que o Direito positivo pode contrariar algum mandamento de justiça e não deixar de ser válido.

Kelsen, inclusive, faz críticas severas às ideias clássicas de justiça concebidas por Platão e Aristóteles. Para Platão, a justiça seria cada um cumprir a sua tarefa, isto é, a “justiça é cada um possuir o que é seu e realizar o que lhe cabe”.[8] Portanto, a justiça não é uma virtude como todas as outras. Ela é o horizonte de todas e a lei de sua coexistência. Trata-se de uma virtude completa, pois, ainda que não faça as vezes da felicidade, nenhuma felicidade a dispensa.

No livro “as Leis”, mais especificamente no Livro IX da obra, Platão volta a reiterar seu ideal de justiça por meio da previsão de leis punitivas. No diálogo entre Ateniense e Clínias, o autor indica sobre a necessidade de leis para gerir as relações, sobretudo na busca por uma justiça como virtude, ligado à ideia de conhecimento, como ele tanto ressaltou na “República”. Vide:

A mera suposição de que qualquer cidadão crescerá para compartilhar das piores formas de criminalidade praticadas em outros Estados, a ponto do legislador ter que preveni mediante ameaças de sua aparição para puni-los, devendo produzir leis para combater tais atos, é num certo sentido vergonhoso. Mas não estamos legislando para filhos de deuses e sim para seres humanos.[9]

Kelsen, por sua vez, refuta o aspecto metafísico e transcendente da teoria platônica. A crítica de Kelsen recai no fato de a teoria platônica estar exercendo uma vontade de eticizar o mundo natural, julgando-o entre o bem e o mal. Nesse sentido, o direito positivo deve ser obedecido, pois seu fundamento está na natureza e na transcendência da própria justiça, sendo o Estado mero instrumento para realização desta.[10]

Aqui, vale sublinhar, conforme nos adverte Kelsen, que a visão de justiça platônica muda ao longo da obra do filósofo ateniense, devendo-se ter em vista de que “a concepção de que a essência da justiça é a retribuição, Platão a defende não apenas na forma dos mitos presente no Górgias e na República, mas também, de um momento mais racional, nas Leis.”[11]

Já para Aristóteles, a justiça se faria por dois sentidos: em conformidade com o direito e como igualdade ou proporção, sem carência, tampouco excesso. Seria, portanto, um duplo respeito à legalidade. [12] Em uma síntese exuberante, Aristóteles conceitua a justiça:

A justiça, em meio às demais virtudes, que se opõem a dois extremos (um por carência: temeroso; outro por excesso: destemido), se caracteriza por uma peculiaridade: trata-se de uma virtude à qual não se opõem dois vícios diferentes, mas um único vício, que é a injustiça (um por carência: injusto por carência; outro por excesso: injusto por excesso). Desta forma, o que é injusto ocupa dois polos diversos, ou seja, é ora injustiça por excesso, ora injustiça por defeito.[13]

Quanto à teoria aristotélica da justiça, Kelsen acredita que o autor grego era um racionalista e partia de uma premissa equivocada. Isto porque Aristóteles interpreta o sistema de ideias sobre justiça como sendo um sistema matemático-geométrico, no qual a justiça é dividida entre distributiva e comutativa, fadada ao fracasso.[14]

O que se pode extrair do pensamento kelseniano sobre justiça consiste no relativismo, reflexo de sua postura jurídico-metodológica. O autor compreende o fenômeno jurídico como mecânica dotada de certeza, rigorismo e especificidade, com sacrifício de valores. Qualquer avanço no sentido da equidade, dos princípios jurídicos e da analogia só são admitidos desde que autorizados por normas jurídicas. 

Diante disso, Troper ocupa boa parte de sua obra tecendo severas críticas ao positivismo jurídico e às ideias de Kelsen, citando, inclusive, Ronald Dworkin como contraponto conceitual à sedimentada conjuntura política e filosófica do positivismo jurídico.  

II - Breve Síntese do Pensamento de Troper

Michel Troper inicia a análise da estrutura do Direito já tecendo uma crítica à definição proposta como conjunto de normas jurídicas. Isto porque, segundo o autor, nesse caso, é impossível definir o conjunto pelos seus elementos, porque estes só extraem suas características do fato de pertencerem ao conjunto.[15]

Nesse sentido, a análise do gênero “normas” se dividiria em duas espécies: as propriamente ditas, de caráter estritamente diretivo; e as normas diretivas que não são ordenamentos, apenas permissões ou habilitações.

As normas propriamente ditas, de caráter genuinamente diretivo, seriam atos de linguagem por meio dos quais se procura influenciar a conduta de outrem. Nelas, as prescrições não se confundem com os enunciados, pois aquelas correspondem apenas a uma função da linguagem e constituem a significação dos enunciados.

As normas diretivas mais duras trariam ordens de fazer ou não fazer, chamadas prescrições. Entre estas, figuram as diretivas, permissões ou habilitações, que não são ordenamentos. Alguns autores defenderam que a permissão seria a ab-rogação, no mínimo, de uma proibição anterior ou a promessa de não punir certo comportamento. Um exemplo ilustrativo trazido pelo autor é sobre uma norma que dissesse que é permitido fumar, significaria que não é obrigatório fumar, tampouco obrigatório não fumar.

Outrossim, em sua obra, Troper traz a classificação das normas segundo Von Wright, o qual classifica as normas segundo os seus elementos, como o caráter, conteúdo, condições de aplicação, pela autoridade que enuncia a norma, pelos sujeitos destinatários da norma, pela ocasião, promulgação e sanção.[16]

Troper, com efeito, critica essa classificação, alegando que essas características não são satisfatórias, uma vez que as normas não-jurídicas também podem ser hipotéticas. Assim, as normas morais comportariam uma sanção interna, como uma reprovação moral a determinada conduta.

Da mesma forma, ele critica a classificação de Von Wright no que tange ao conteúdo, o qual advoga que as normas teriam como escopo uma ação obrigatória, permitida ou proibida. Isto porque, segundo Troper, não existe ação humana que não possa ser regrada pelo Direito. Há de se ressaltar que o Direito rege comportamentos exteriores, ao passo que a moral cuida de comportamento internos.

Ainda, a autoridade também não seria um elemento suficiente para distinguir as normas, posto que essa norma emana do soberano, sendo que outra norma anterior deve existir para dizer quem pode ordenar, ou seja, quem é a pessoa do soberano com competência para tanto.

Tampouco a sanção específica possuiria o caráter necessário para distinção. Tome como exemplo a norma penal. Ainda que institucionalizada pelo princípio da legalidade, sendo anterior ao fato criminoso e determinando um órgão especializado para apuração, mais especificamente um juiz natural competente, não possuiria elementos suficientes para diferenciação.

Como parâmetro, Troper recorda da ordem do roubador, o qual, mediante grave ameaça, ordena à vítima que entregue a bolsa, comportando uma sanção externa: ou entrega o bem, ou terá sua vida ceifada. Poderia se objetar não se tratar de uma ação institucionalizada ou protegida pelo Estado. No entanto, a institucionalização da norma significa que a sanção será infligida por outra autoridade, que não aquela que editou a norma.

Além disso, existem normas sem qualquer sanção, como aquela que permite o casamento, atribuindo a qualquer pessoa o direito de se casar. Mercê de destaque é que as normas que conferem poder comportam o equivalente a uma sanção, que é a nulidade. Assim, se uma lei for aprovada por uma pessoa estranha ao Parlamento, não será válida.[17]

Segundo o autor, a partir do momento em que se fala de sanção institucionalizada, tem-se a existência de três normas. Retornemos ao exemplo do roubo. Primeiramente, se alguém comete um roubo, deve ser punido com prisão; anterior a isto, deve existir uma norma que confere ao juízo competente infligir essa sanção; e, por fim, é proferida uma sentença, ou seja, uma norma individual ao caso concreto para que seja possível a aplicação dos limites da sanção.[18]

Todas essas normas formam um sistema, um conjunto coordenado, no qual estão sempre ligadas umas às outras, formando um sistema normativo. Isso Bobbio define como Direito, com uma inversão de perspectiva, de maneira que as normas pertencem ao sistema jurídico. Basta, portanto, que essa norma pertença ao sistema normativo.[19]

Para Kelsen, o Direito seria a ordem normativa globalmente garantida pelo constrangimento ou pela coerção. Não obstante, como bem alerta Troper, o Direito não é composto apenas por normas, englobando os princípios como fundamento das regras.

Dando continuidade às ideias, Troper realiza uma incursão sobre o processo de criação do Direito, das suas fontes e formas de interpretação. O autor traz à tona o pensamento da Doutrina imperativista, segundo a qual as normas jurídicas são ordenamentos produzidos por vontades humanas, que ordenam que nos conformemos ao costume. Essa vontade não é psicológica, mas sim construída, fruto de presunções. Ainda, segundo a Doutrina realista, a vontade do legislador produz enunciados, enquanto a norma exprime a vontade do intérprete.[20]

Prossegue o autor tratando sobre as fontes formais do Direito, a aduzir que a lei corresponderia à atividade legislativa somada aos produtos dessa atividade, que seriam, por sua vez, os enunciados da norma. Para a corrente positivista, só caberia a descrição das fontes formais, visto que as fontes materiais não possuem caráter obrigatório.

Contudo, o autor faz questão de tratar da importância das fontes materiais do Direito. Do ponto de vista descritivo, as regras enunciadas correspondem a normas já contidas na consciência coletiva e revelada nos usos e costumes. Já do ponto de vista prescritivo, recomenda-se ao legislador que traduza essas regras ao direito positivo ou, ao juiz, que nela busque soluções não encontradiças no direito positivo (fontes formais).[21]

Troper faz questão de destacar duas atividades de caráter controverso nos pensamentos dos filósofos do Direito, às quais o autor traz uma brilhante explanação: o costume e a jurisprudência.  

Consoante ensinamentos do autor, o costume seria a prática repetida no seio de um grupo social, provida do sentimento do seu caráter obrigatório. No plano ideológico, os partidários do costume defendem que a lei seria ato unilateral do legislador, ao passo que o costume seria uma prática espontânea, fruto da experiência e que corresponderia melhor às necessidades do grupo social como expressão da consciência coletiva.

O autor alerta que os adversários da tese do costume como fonte do direito reconhecem que se trata de prática essencialmente conservadora, pois, diferentemente da lei, o costume seria lento para nascer e ainda mais lento para se modificar, sendo difícil de conhecer plenamente e cujo conteúdo é, no mais das vezes, reflexo de preconceitos, os quais perpetuam as injustiças na sociedade.

Troper se contrapõe à referida ideia, argumentando que a prática repetida de caráter obrigatório é um fato. Este não pode criar direito, mas as regras estabelecidas pelo costume sim. A explicação mais difundida é que o costume se pauta em uma norma superior, de modo que certos códigos permitem a aplicação dele em caso de lacuna da lei.[22]

A jurisprudência, segundo definição do autor, seria o conjunto das regras resultantes da atividade dos tribunais. O autor destaca que, para o pensamento iluminista, a única fonte do direito é a lei, posto que qualquer que seja a origem e o conteúdo, ela é conhecida com antecedência e todos sabem seus direitos e deveres. Nessa toada do Iluminismo, caberia aos tribunais apenas julgamentos deduzidos por meio do silogismo. Havendo obscuridade, é preciso introduzir alguma flexibilidade para evitar injustiças.

Kelsen critica a visão tradicional, sob o fundamento de que o julgamento não se limita jamais a essa aplicação mecânica da lei. Dentro do objeto do presente trabalho, impende destacar a atividade da justiça criminal. Para Kelsen, caberia ao juiz penal verificar se o crime foi cometido e, sendo reconhecido, escolheria entre o mínimo e máximo da pena.

Novamente, Troper apresenta crítica ao pensamento de Kelsen. Para aquele, nos sistemas que não autorizam os tribunais criar regras gerais de forma expressa, os juízes não podem se limitar ao estudo da lei e devem buscar respostas na jurisprudência. Se o juiz não descobre uma lei aplicável, poderá aplicar um princípio não escrito ou descobrir várias leis aplicáveis. Para a Doutrina realista, essa interpretação significaria a criação de uma norma.[23]

Ressalte-se que nos países de Common Law, existe uma regra que obrigam os juízes a aplicarem os precedentes e criarem direito. A despeito disso, nos países de Direito escrito, o reconhecimento é impossível, uma vez que, a partir do momento que a Corte suprema enuncia uma regra, os tribunais inferiores não podem se eximir de aplicá-las. De suma relevância também é a contribuição de Michel Troper para a interpretação da norma, que, segundo ele, é a operação de atribuir significação a uma coisa. Em outras palavras, a interpretação tem por objeto o enunciado e determinar aquilo que a norma exprime. 

Como ilustração, novamente, retomemos o exemplo do crime de roubo. Caberá ao juiz, na interpretação dos fatos trazidos a ele, determinar se o crime aconteceu conforme quis demonstrar a acusação, se aquela é a qualificação jurídica correta, para, então, pronunciar a pena prevista para aquele crime.

Troper diferencia a visão da concepção tradicional e dos realistas. Para a primeira, a interpretação é função do conhecimento, não sendo necessário quando o texto é claro (in claris cessat interpretatio)[24], de maneira que não se diferencia da interpretação de textos literários ou religiosos, uma vez que, para determinado enunciado, só existirá uma intepretação correta.[25]

Já para concepção realista a interpretação seria uma função da vontade, de modo que todo enunciado seria dotado de diversas significações. Assim, para essa teoria, o verdadeiro legislador não seria o parlamento, mas sim o intérprete da lei, pois cabe a ele determinar a norma, posto que ele fixa os limites de significação de um texto. Nos dizeres do autor:

A partir do momento em que a jurisdição suprema entende exercer um poder real e comandar, por meio de regras, categorias de comportamentos, está, por conseguinte, obrigada à coerência e constância. Não existe nisso nenhuma obrigação jurídica, mas unicamente o produto da situação em que ela se encontra e que a constrange a fazer a escolha racional da coerência. Ela é juridicamente livre, mas socialmente determinada.[26]

Por derradeiro, em sua obra, Troper faz menção ao pensamento de Ronald Dworkin, como autor que rediscutiu o positivismo jurídico, fazendo um contraponto à conjuntura política e filosófica mais do que sedimentada, sobretudo no que tange aos hard cases, os quais não encontrariam soluções nos arcabouços legais.

III - A Rediscussão do Positivismo Proposta por Dworkin

Ronald Dworkin propõe uma rediscussão do positivismo, pois ao juiz incumbiria aplicar as normas aos litígios submetidos à apreciação dele. O autor defende que, mesmo em casos difíceis, o juiz pode sempre encontrar a solução no direito em vigor, bastando que “descubra” um princípio aplicável. 

Mercê de atenção é que o juiz não “descobre” o princípio como forma de julgar conforme suas predileções. O princípio constitui fundamento de uma ou várias regras ou uma regra pode ser deduzida de vários princípios. Portanto, princípios são normas caracterizadas pelo elevado grau de generalidade ou pelo caráter programático, podendo ser escritos ou não, explícitos ou implícitos.

Diferentemente das regras ou normas, o princípio não é enunciado, é descoberto pelo juiz, de modo que a obediência ao princípio é suscetível de escalonamento em graus de intensidade. Além disso, o princípio não é universal e possui natureza moral, diferenciando-se aqui da corrente positivista, que nega com veemência a interferência da moral no Direito. Vale ressaltar que a tese positivista de separação do direito e da moral não significa que o conteúdo das normas não corresponda, em algumas situações, à moral enunciada por homens, que pretendem submeter a conduta de outros às suas veleidades.

Sendo assim, nessa ordem de ideias, o princípio seria o fundamento das regras e, para todo litígio, existiria uma solução correta, não dispondo o juiz de nenhum poder discricionário. Cumpre salientar, contudo, que as normas podem ter conteúdo diverso.

Logo, ainda que os princípios não imponham uma conduta precisa, isso não significa que não sejam normas. Aliás, os princípios podem, inclusive, suspender a aplicação de uma regra válida ou lhe acrescentar exceções. Nos dizeres do próprio autor:

A ideia de interpretação não pode servir como uma causa geral de natureza ou do verdadeiro valor das suas proposições jurídicas, a não ser que ela seja separada dessas associações com significado ou intenção do interlocutor. De outra maneira, ela se torna simplesmente uma versão da tese positivista de que as proposições jurídicas descrevem decisões tomadas por pessoas ou instituições do passado. Se a interpretação serve para formar a base de uma diferente e mais plausível teoria sobre proposições jurídicas, então devemos desenvolver uma razão mais inclusiva do que é a interpretação. No entanto, isso significa que os juristas não devem tratar a interpretação como uma atividade sui generis. Devemos estudar interpretação como uma atividade geral, como um modo de conhecimento, por meio da observação de outros contextos daquela atividade.[27] 

Não obstante, talvez a maior contribuição teórica de Dworkin consista em se contrapor à mentalidade positivista, na sua defesa intransigente de que o juízo jurídico não se faz sem o juízo moral. Ele se posiciona contra, do ponto de vista ontológico, a vertente positivista por não admitir nenhum tipo de fundamentação de metalinguagem externa para a existência do Direito.[28]

Mister destacar que o autor não vai de encontro ao sistema jurídico vigente, para afirmar a inexistência de parâmetros judiciais ou conceder uma “carta em branco” aos juízes para julgar. Destarte, Dworkin não advoga que esses magistrados fiquem alheios à ordem positiva e ignorem a necessidade de preservar direitos e garantias fundamentais.

Na construção teórica de Dworkin, duas regras presidem a ideia de interpretação: a primeira consiste na “conveniência”, que é a fase do levantamento dos casos a serem decididos, bem como na constatação empírica dos argumentos cabíveis; a segunda corresponde ao “valor” de justiça que se resolve adotar para orientar o processo de seleção dos argumentos a serem acolhidos, de acordo com a “moral política”, ou seja, conforme a ideia de que “a justiça não prescinde da igualdade para se realizar”.[29]

Com efeito, em obséquio ao corte epistemológico que se estabeleceu para o presente trabalho, essencial, nessa quadra, trazer à tona, como exemplo de aplicação direita dos pensamentos acima discutidos, o denominado “princípio da insignificância”, notadamente no que diz respeito à incidência no crime de furto[30], espécie normativa que tem recebido grande consideração jurídica nos últimos anos, inserido na problemática envolvendo a discricionariedade judicial.

Dentro do contexto social de marginalização, os chamados delitos de bagatela vêm crescendo vertiginosamente. Influenciado diretamente por orientações de política criminal, a insignificância, em um primeiro momento, abriu grande espaço para incompreensões, questionada pelo enfraquecimento da normatividade no que tange à matéria penal, sempre pautada pelo princípio da estrita legalidade e da reserva legal, bem como o excesso de discricionariedade dos julgadores em sua configuração.[31]

Segundo a proposta trazida pelo pensamento de Dworkin, a interpretação no Direito não pode nunca desconsiderar o conjunto das teorias e técnicas interpretativas, bem como todos os princípios que concorrem frente às características fáticas trazidas ao processo de aplicação.

Por conseguinte, o juiz, ao desenvolver sua fundamentação da decisão, não pode se esquecer de que sempre há uma resposta correta para o caso, ainda que marcado por ampla complexidade e poucas normas expressas regulando a temática.

Então, seguindo esse raciocínio, auxiliado pelas contribuições de Dworkin, essa resposta correta estará calcada em um princípio que não aparece como algo metafisicamente apresentado, mas algo que se constrói por meio de argumentos, isto é, de maneira articulada e consistente com as práticas jurídicas e sociais da comunidade, tomando como base a realidade social brasileira, marcada pela desigualdade social e com número elevado de pessoas abaixo da linha da pobreza.

Sendo a interpretação “a espinha dorsal” da atividade jurídica, é de se concluir que o Direito não poderá se arrogar uma condição puramente objetiva, mas sim uma condição subjetiva. Ao contrário de se afastar do Direito a ideia do “bem”, ou mesmo se afastar da compaixão e outros sentimentos de esfera prática da justiça, Dworkin, em sua obra, acentua a presença destas considerações no seio da atividade de valores práticos afirmadores da justiça, o que caracteriza o processo de dialética construção social da busca pelo justo:

Então, haveremos de conduzir a justiça dentro da bondade, não apenas racionalmente, mas emocionalmente; e, assim, haveremos de conduzir melhor, com mais dignidade e com menos incoerência a responsabilidade pessoal de nossas vidas.[32]

Portanto, a resposta de Dworkin não reafirma as teses positivistas, tampouco permite uma autorização indeterminada para que o juiz proceda simplesmente conforme seu arbítrio. Sua reflexão se encontra na ideia de que um sistema somente pode ser considerado coerente e completo se avaliados os princípios que a ele pertencem, formando a completude do sistema, ponderando o peso dos valores que estão em debate, especialmente diante de situações limites e hard cases.[33]  

Conclusão

Conforme se pode observar no presente artigo, o valor central de maior importância da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen é a validade das normas, pouco importando o seu conteúdo, devendo apenas este estar adstrito aos procedimentos formais de criação previstos também no ordenamento jurídico. Dessa validade, parte-se para a norma hipotética fundamental, o ápice da pirâmide em que todas as demais normas devem se escalonar para que sejam válidas.

Troper, de seu turno, como ventilado, elabora alguns contrapontos conceituais à sedimentada conjuntura política e filosófica do positivismo jurídico. Troper alerta que a concepção de Kelsen não permite os processos de raciocínio dos Tribunais, os quais não poderiam exprimir sua vontade, mas tão-somente revogar uma norma por ela ser contrária ao conteúdo de norma superior. Não somente, para Troper seriam as decisões judiciais responsáveis por criar a hierarquia entre as normas. O autor também trabalha com as fontes do direito, dando ênfase especial ao costume e jurisprudência, resgatando valores morais do grupo social como critério orientador para se buscar a justiça no caso concreto.

Finalmente, em sua obra, Troper faz menção ao pensamento de Ronald Dworkin como autor que rediscutiu o positivismo jurídico. Na construção teórica desse autor, rememorada por Troper, o Direito não será analisado unicamente de forma objetiva, permitindo uma condição subjetiva, trazendo a compaixão e outros sentimentos para a esfera prática da justiça, sobretudo no que tange aos hard cases, ou seja, aqueles casos que não encontram solução prática dentro do arcabouço legal, necessitando de uma maior imersão nos princípios e nos valores morais de determinada sociedade.

Em arremate, viu-se, portanto, que o princípio da insignificância, conforme delineado na jurisprudência brasileira, como paradigma de causa excludente supralegal do tipo penal, amolda-se perfeitamente às construções filosóficas de Troper e Dworkin, demonstrando a utilização das teorias dos autores citados numa práxis forense menos descolada dos anseios sociais de justiça, considerando a experiencia nacional no que toca à pobreza e à marginalização de grupos mais vulneráveis, evitando, outrossim, por meio de precedentes judiciais, que o direito penal se preocupe com situações de bagatela, bem como que se perpetue a criminalização da pobreza e a seletividade penal.  

Referências Bibliográficas

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução, textos adicionais e notas: Edson Bini. São Paulo: Edipro, 2020.

BITTAR, Eduardo C.B; ALMEIDA, Guilherme de Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 8ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2010.

BITTAR, Eduardo C.B. Teorias sobre a justiça: apontamentos para a história da Filosofia do Direito. 1ª edição. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2000.

DWORKIN, Ronald apud in Correntes contemporâneas do pensamento jurídico. Organizadores: Anderson Vichinkeski Teixeira e Elton Somensi de Oliveira. 1ª Edição. Barueri, SP: Editora Manole, 2010.

_______________. Levando os Direitos a Sério. 3ª edição. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010.

GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

KELSEN, Hans. A Ilusão da Justiça. 3ª edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2000.

____________. Teoria Pura do Direito. 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009

PLATÃO. A República (ou sobre a justiça, diálogo político). Livro IV. Tradução: Anna Lia do Amaral de Almeida Prado. Revisão técnica e introdução: Roberto Bolzani Filho. 2ª edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2006.

_________. As Leis (incluindo Epinomis). Livro IX. Tradução, notas e introdução: Edson Bini. Prefácio: Dalmo de Abreu Dallari. 2ª edição. Bauru: Edipro, 2020.

TROPER, Michel. A filosofia do Direito. Tradução: Ana Deiró. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2008.

ZILLI, Marcos. Eficiência e Garantismo no Processo Penal: estudos em homenagem a Antonio Scarance Fernandes. São Paulo: Editora LiberArs, 2017.