RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo estabelecer quais são os requisitos para validação de operação baseada em amortização de ágio e deságio implementada mediante planejamento tributário, a partir da análise efetuada sobre a legislação tributária federal e da jurisprudência pacificada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), utilizando-se como método de abordagem o método dedutivo, como método de procedimento o método exploratório e como técnica de pesquisa, o método bibliográfico. Verificou-se que, a despeito da complexa disciplina do tema na legislação tributária federal e de decisões dissonantes no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), ainda é possível estabelecer requisitos habitualmente aceitos para validação de operação baseada em amortização de ágio e deságio implementada mediante planejamento tributário, evitando-se assim que a operação seja declarada irregular ou ilegítima pela fiscalização tributária.

Palavras-chave: Amortização. Ágio. Deságio. Planejamento. Tributário. Validação.

ABSTRACT: The objective of this study is to establish the requirements for validating an operation based on amortization of goodwill and negative goodwill implemented through tax planning, based on the analysis carried out on federal tax legislation and the settled jurisprudence of the Administrative Council of Tax Appeals (CARF), using as method of approach the deductive method, as method of procedure the exploratory method, and as a research technique, the bibliographic method. It was verified that, in spite of the complex discipline of the subject in federal tax legislation and dissonant decisions in the scope of Administrative Council for Tax Appeals (CARF), it is still possible to establish commonly accepted requirements for validation of an operation based on amortization of goodwill and negative goodwill implemented through tax planning without the operation being declared irregular or illegitimate by the tax inspection.

Keywords: Amortization. Goodwill. Negative. Goodwill. Tax. Planning. Validation

Sumário: 1. Introdução. 2. Amortização fiscal e método de equivalência patrimonial. 3. Princípio da neutralidade fiscal. 4. Fundamento econômico do ágio e deságio. 5. Método de amortização de ágio ou deságio. 6. Requisitos de validação para amortização de ágio ou deságio implementada mediante planejamento tributário. 6.1. Vedação à amortização nas operações entre partes relacionadas e à amortização de ágio interno. 6.2. Fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na operação de aquisição. 6.3. Amortização de ágio e deságio cujo fundamento econômico seja a expectativa por rentabilidade futura. 6.4. Laudo de avaliação. 6.5. Utilização de “empresa-veiculo” em operações de amortização. 6.6. Abuso de forma, abuso de direito e ausência de propósito negocial. 6.7. Simulação e artificialidade. 7. Considerações finais. 8. Referências.

1. Introdução

Na seara fiscal, as expressões "ágio" e "deságio" denotam, respectivamente, um ganho ou uma perda em relação a uma referência de valor. No Brasil, o emprego das expressões está geralmente associado a um reflexo fiscal na apuração do aspecto quantitativo da matriz de incidência de tributos incidentes sobre a renda de pessoas físicas e jurídicas, que no nosso sistema tributário são representados pelo Imposto de Renda (IRPF e IRPJ) e pela Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL).

Nos últimos anos, essas expressões adquiriram grande relevância com o desenvolvimento de técnicas modernas de planejamento tributário visando evitar, retardar ou diminuir o montante tributável do ágio (ganho de renda ou de capital), influenciando tanto na elaboração e alteração de leis federais que disciplinavam o assunto quanto nas deliberações do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).

As modificações implementadas na legislação tributária federal e nas normas de natureza contábil para o fim de coibir a elisão fiscal, dispondo sobre o reconhecimento, a contabilização e a apuração do ágio e do deságio, bem como a introdução de novos conceitos técnicos, tais como a mais-valia, menos-valia, ganho por compra vantajosa e goodwill, tornaram ainda mais complexa a atividade de elencar os requisitos para validação de planejamento tributário baseado em amortização de ágio e deságio.

Em razão disso, antes de ingressar na análise do problema proposto, faz-se necessária uma breve introdução sobre os conceitos de ágio, deságio e seus desdobramentos técnicos (mais-valia, menos-valia, ganho por compra vantajosa e goodwill).

O ágio representa um ganho (mais-valia), e por consequência, uma “adição” ao resultado tributável, uma vez que resulta de um “preço a maior” pago na aquisição de determinado alvo (investimento). Por isso, a diferença entre o valor de custo do investimento registrado nas demonstrações contábeis da entidade alvo (investida) e o preço pago pelo investidor deve ser oferecido à tributação na condição de ágio quando a operação represente um lucro para a investida ou investidor.

Por seu turno, o deságio (menos-valia ou compra vantajosa) representa uma dedução no montante tributável em razão de um “prejuízo” aferido pela investida ou pelo investidor no âmbito de uma operação de aquisição (investimento). Geralmente esse prejuízo é verificado quando o valor pago é inferior ao valor do custo do investimento registrado nas demonstrações contábeis da entidade alvo (investida).

Como se vê, a existência de ágio ou deságio geralmente refere-se a um resultado a maior ou menor obtido em operações de aquisição ou investimentos quando o valor “pago” é maior ou menor do que o valor de avaliação registrado nas demonstrações contábeis do objeto alvo.

O valor de avaliação (custo de aquisição) de uma entidade alvo pode ser mensurado pelo método do custo de aquisição ou pelo método de equivalência patrimonial (MEP), sendo este último de adoção obrigatória quando presentes determinados requisitos preconizados na legislação federal.

Em vista do desenvolvimento de variadas técnicas de elisão fiscal visando a eliminação do ágio ou a apropriação de deságio em uma operação de aquisição, tanto a legislação federal quanto as normas de natureza contábil moldaram-se para disciplinar ao mesmo tempo a contabilização do valor de avaliação da entidade alvo (custo de aquisição) e do ágio e do deságio verificado em uma operação capitaneada com aquela mesma entidade, já que em muitos casos, verificava-se a correspondência entre o valor de avaliação da entidade alvo e o valor por ela pago em decorrência de uma “reavaliação” anterior na qual o custo de aquisição acabou majorado ou diminuído pela entidade alvo antes da operação de aquisição.

Com esse objetivo, a legislação tributária federal passou a exigir do contribuinte não apenas a contabilização dos elementos envolvidos na operação de aquisição, mas também a sua classificação a partir do “fundamento econômico” que levaram ao seu reconhecimento, situação que abriu caminho para que ocorresse a disciplina, no nosso ordenamento jurídico, do que viria a ser denominado de mais-valia, da menos-valia, do ganho por compra vantajosa e do goodwill.

Atualmente, a título de exemplo, no que tange à contabilização do valor de avaliação da entidade alvo (custo de aquisição), quando a reavaliação majorar o custo de aquisição, haverá a contabilização no objeto alvo de uma “mais-valia”. Se a reavaliação diminuir o valor do objeto, haverá uma “menos-valia”.

Parcela majoritária da doutrina considera o ágio e a mais-valia como conceitos sinônimos, haja vista que os critérios de apuração são semelhantes. A mesma semelhança também ocorre na apuração fiscal de deságio, menos-valia e ganho por compra vantajosa. Porém, a legislação tributária federal considera tais elementos como conceitos distintos em razão de sua amplitude, haja vista que que o ágio e o deságio podem ser apurados considerando apenas uma operação, um grupo de operações ou ainda ser apurado sobre operações que envolvam um grupo de ativos ou apenas um ativo específico.

De fato, essa amplitude verificada em relação ao ágio e ao deságio não ocorre em relação à apuração da mais-valia, da menos-valia e do ganho por compra vantajosa, na medida em que referidas grandezas devem ser apuradas considerando apenas operações que envolvam um ativo líquido individualizado, sendo o ganho ou a perda computada de forma individualizada.

Um ativo líquido é uma espécie de ativo ao qual se atribui "liquidez", tais como dinheiro, bens, títulos, ações e quotas de uma entidade. Importante frisar que para fins de apuração de mais-valia ou menos-valia, aludidos ativos “líquidos” devem ser passiveis de serem contabilmente individualizados pelo sujeito passivo.

Em termos contábeis, a mais-valia, a menos-valia e o ganho por compra vantajosa são atribuídos a ativos líquidos individualizados da entidade a ser adquirida ou investida, os quais são mensurados por “valor justo” de forma individualizada, conforme preconizado pela legislação tributária federal e considerando ainda o disposto no Pronunciamento Técnico CPC nº 15 (R1)[1].

Quando o ativo individualizado é avaliado em valor maior que o seu valor contábil, o contribuinte deve efetuar o registro da mais-valia e quando menor, faz-se o registro da menos-valia. Portanto, a mais ou menos-valia consiste na diferença entre o “valor justo” dos ativos líquidos identificados individualmente e seu “valor contábil”.

Da mesma forma como ocorre na menos-valia, o ganho proveniente de compra vantajosa também é uma espécie de deságio que representa um excesso de valor justo dos ativos líquidos de uma entidade em procedimento de aquisição. Em termos práticos, o investidor paga menos por um ativo individual do que o valor de mercado (valor justo) que este mesmo ativo deve possuir, o qual reputa-se excessivo.

Ainda há que se mencionar a existência do goodwill, o qual trata-se de um conceito contábil que representa o valor de avaliação de ativos individuais de natureza “intangível” (imateriais ou incorpóreos). O goodwill também é conhecido no Direito Brasileiro pela expressão “ágio por rentabilidade futura”, devido ao reconhecimento pela legislação tributária federal, da legitimidade de um ativo incorpóreo (ativo intangível) gerar riquezas futuras para alguma entidade a ele vinculada como possível compradora (investidora).

O goodwill tornou-se ao longo do tempo um conceito fundamental para elucidar o motivo pelo qual uma entidade é adquirida por valor superior ao “valor justo” de todos os seus ativos, haja vista que os investimentos podem se basear em expectativas de uma futura rentabilidade e geração de recursos financeiros para a entidade que está adquirindo determinado negócio, os quais geralmente guarnecem de registros contábeis inexistentes ou incompletos.

Apesar de sua importância para a correta mensuração de ativos da entidade, o goodwill corresponde a um conjunto patrimonial imaterial e incorpóreo de difícil reconhecimento e contabilização pelo sujeito passivo. Por referida razão, as normas contábeis tornaram o seu processo de mensuração diferente dos demais ativos, o qual se desenvolve atualmente pela aplicação do teste de “impairment” (teste de recuperabilidade).

Em termos práticos, quanto maior for a identificação de ativos tangíveis e intangíveis pelo sujeito passivo, menor será o valor do goodwill no momento da aplicação do teste de “impairment”, uma vez que o valor do goodwill é “residual”, sendo aferido a partir da diferença obtida entre a grandeza registrada contabilmente e o valor que está sendo investido pela aquisição da entidade alvo.

Isso ocorre pelo fato de o goodwill não ser identificável nas demonstrações contábeis ou muito menos retratado especificamente em contas e subcontas contábeis utilizadas para registro e mensuração de ativos tangíveis e intangíveis da entidade objeto de eventual aquisição. Por referida razão, o goodwill inicialmente é mensurado pelo custo e como dito antes, sua mensuração deve ser efetivada através da diferença obtida entre o custo de aquisição do negócio e do valor justo dos ativos e passivos identificáveis que são adquiridos, nos termos dispostos pelo Pronunciamento Técnico CPC nº 15 (R1)[2].

No que tange ao registro do goodwill na entidade que está adquirindo os “ativos”, há necessidade de se “reavaliar” os ativos que geram resultados financeiros antes de realizar o seu reconhecimento contábil. Nesse sentido, o valor justo dos ativos e passivos identificáveis que são adquiridos devem passar por um processo de “reavaliação” antes de sua contabilização na entidade adquirente.  Essa operação de “avaliação financeira” para fins de contabilização recebe a denominação, no âmbito da normatização contábil, de “redução ao valor recuperável”.

Sempre quando houver a existência de goodwill, os ativos adquiridos devem ser mensurados pela entidade adquirente por redução ao seu valor recuperável, como assim determina o Pronunciamento Técnico CPC nº 01 (R1)[3]. Da mesma forma, em cada oportunidade em que um ativo for avaliado ou reavaliado por valor não recuperável no futuro, a entidade deverá registrar a “baixa contábil” da diferença apurada.

Como observado, o reconhecimento, a contabilização e a apuração do ágio, da mais-valia, do deságio, da menos-valia, do ganho por compra vantajosa e do goodwill é disciplinado de forma minuciosa e complexa no âmbito da legislação tributária federal e do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC). Por isso, não é difícil vislumbrar a problemática que exsurge quando o contribuinte tem por intuito implementar elisão fiscal mediante planejamento tributário visando evitar ou retardar a ocorrência do ágio, ou ainda utiliza a elisão fiscal para interferir de alguma forma no registro da mais-valia, do deságio, da menos-valia, do ganho por compra vantajosa e do goodwill.

Nesse sentido, considerando o presente introito, como também toda a complexidade envolvida em relação ao tema ora abordado, o presente trabalho tem como objetivo principal estabelecer quais são os requisitos para validação da amortização de ágio e deságio implementada mediante planejamento tributário, a partir da análise efetuada sobre a legislação tributária federal e da jurisprudência pacificada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).

Com a finalidade de alcançar os objetivos propostos, utilizar-se-á como método de abordagem o método dedutivo, uma vez que se trata da metodologia recomendada para a investigação do problema anteriormente proposto. Da mesma forma, será adotado como método de procedimento o método exploratório, com o objetivo de explorar quais requisitos de validação podem ser extraídos da legislação tributária federal e da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).

Como técnica de pesquisa, o presente trabalho adotará o método bibliográfico, que será desenvolvido através do levantamento de documentação direta e indireta, artigos, dissertações e livros sobre a temática em questão.

2. Amortização fiscal e método de equivalência patrimonial

A amortização fiscal do valor do ágio ou deságio através da aquisição de investimentos consiste na operação segundo a qual o contribuinte amortiza a diferença positiva ou negativa entre o valor pago por uma participação societária e o seu valor patrimonial correspondente, através da contabilização da operação de investimento no patrimônio da entidade investidora e investida.

Muito embora admitida pela legislação tributária, a amortização fiscal de ágio ou deságio geralmente é efetivada mediante implementação de planejamento tributário, e por aludida razão, é objeto de grandes controvérsias entre fiscalização tributária e contribuintes. Na maioria dos casos, a fiscalização utiliza-se de conceitos vagos e abstratos para desconstruir a legitimidade da amortização de ágio e deságio e assim afastar a sua legalidade, já que a operação fiscal é expressamente admitida pela legislação.

A compreensão desse processo de amortização em operação de aquisição de investimentos passa necessariamente pelo entendimento de como é realizada a avaliação de tais aquisições, que se dá pelo conhecido “método de equivalência patrimonial” (MEP), instituído pela redação dada ao art. 248 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976[4].

Trata a equivalência patrimonial de metodologia utilizada para atualizar o valor contábil do investimento ao valor equivalente à participação societária da sociedade investidora no patrimônio líquido da sociedade investida. Essa atualização permite, por seu turno, o reconhecimento contábil e fiscal dos efeitos da atualização do investimento na demonstração do resultado do exercício tanto na entidade investidora quanto investida, traduzindo maior transparência na situação econômica das entidades e nas situações que possam impactar seu lucro líquido, tais quais a amortização fiscal de ágio e deságio.

Nos termos do art. 21 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da investida de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sendo que o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação da investida levantado na mesma data do balanço do contribuinte ou até 02 (dois) meses no máximo, antes dessa data, com observância da lei comercial, inclusive quanto à dedução das participações nos resultados e da provisão para o imposto sobre a renda, adotando-se ainda, critérios contábeis uniformes[5].

Em que pese a sua utilidade e praticidade para avaliação de investimentos pelos contribuintes, em despeito da utilização do método do custo de aquisição, o método de equivalência patrimonial” (MEP) é obrigatório apenas para as entidades que possuem “participações societárias relevantes”[6] em entidades controladas, entidades coligadas sobre cuja administração a entidade investidora tenha influência, bem como em entidades coligadas de que a entidade investidora participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital social, conforme o disposto no art. 243 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976[7].

Neste sentido, o valor do investimento obtido pela aplicação do método de equivalência patrimonial (MEP) deverá ser alcançado mediante aplicação de percentual de participação da entidade investidora no capital social da entidade investida sobre o valor do patrimônio líquido desta, diminuído dos resultados não realizados.

A avaliação do investimento por equivalência patrimonial é efetuada no momento da aquisição do investimento, ocasião em que o custo de aquisição deverá ser desdobrado, como também apurado o ágio (valor pago a maior na aquisição do investimento) ou o deságio (valor pago a menor na aquisição do investimento), e apontado o seu fundamento econômico, que pode ser o valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao valor registrado na contabilidade, o valor da rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros, ou ainda o fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.

3. Princípio da neutralidade fiscal

De acordo com o princípio da “neutralidade para fins fiscais”, previsto no art. 23 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, a aplicação do método de equivalência patrimonial não deve representar qualquer reflexo de natureza fiscal para a entidade, na medida em que a variação positiva ou negativa na avaliação de investimentos entre entidades coligadas e controladas e suas investidoras não podem ser considerados como renda ou lucro tributável, não sendo computado, por consequência, na determinação do lucro real ou ainda considerado fato gerador tributável[8].

A regra geral é que no âmbito da avaliação de investimentos em entidades coligadas ou controladas pelo valor de patrimônio líquido (Método de Equivalência Patrimonial), o princípio da neutralidade fiscal deverá ser observado tanto pela fiscalização, no que tange à incidência de tributação, tanto pelo contribuinte, no que tange à possibilidade de amortização de ágio ou aproveitamento de deságio. Porém, a legislação tributária admite que a neutralidade possa ser afastada pela fiscalização tributária, permitindo-se assim a tributação de eventuais ganhos mediante computo na determinação do lucro real no período de apuração da alienação ou baixa do investimento, como também possa ser superada pelo contribuinte quando este pretender efetivar a compensação de perdas (aproveitamento de deságio) e amortização de ágio, em duas hipóteses, a saber: (i) quando se tratar de disponibilização de lucro de coligada ou controlada no exterior, considerando o disposto nos arts. 72 a 92 da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014[9]; (ii) da avaliação do valor contábil para fins de apuração de ganho de capital, conforme disposto  no art. 25 c/c art. 33, do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

No que tange ao aproveitamento e à amortização de ágio ou deságio pelo contribuinte, a implementação de planejamento tributário utilizando-se dessa técnica visa, sobretudo, a manutenção da neutralidade fiscal com o intuito de evitar de forma licita e legitima, a tributação incidente sobre a apuração de um eventual ganho de capital obtido em decorrência da avaliação do valor contábil e da liquidação do investimento para fins de apuração de ganho de capital, muito embora também possa ser utilizada em outras situações, tais como na disponibilização de lucro de coligada ou controlada no exterior.

Com efeito, o planejamento tributário em que o contribuinte se vale do aproveitamento e amortização de ágio e deságio visa justamente tergiversar a tributação advinda na ocasião da realização do investimento em razão de sua mera alienação a terceiros, com a consequente apuração do ganho de capital sobre a venda, ou ainda em decorrência de sua liquidação por execução de operação societária de fusão, cisão ou fusão, com o objetivo de manter a neutralidade tributária na operação.

Consoante disposto no art. 25 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, a contrapartida da redução dos valores de mais ou menos-valia e ágio por rentabilidade futura não será computada na determinação do lucro real, exceto quando da alienação do investimento, nos termos do art. 33 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977[10]. Em caso de alienação do investimento, o contribuinte deverá apurar o seu valor contábil (VLI), que corresponde ao valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte (VPL), acrescido dos valores lançados nas contas de mais ou menos-valia e ágio por rentabilidade futura à título de fundamento econômico (FE).

4. Fundamento econômico do ágio e deságio

Com a nova redação dada ao art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, a diferença entre o valor de aquisição e o valor contábil passou a receber um tratamento fiscal diferenciado, compreendendo o reconhecimento e o registro de um fundamento econômico que justifique a contabilização de uma mais-valia ou menos-valia, de modo que o sujeito passivo deve “indicar” esse fundamento a partir do valor de mercado de bens do ativo da entidade alvo de aquisição[11].

O valor de mercado pode ser superior (mais-valia) ou inferior (menos-valia) ao custo contábil registrado e quando superior, passou a ser obrigatória a discriminação de um fundamento econômico que justifique o registro contábil dessa mais-valia ou menos-valia.

A mais-valia (ágio) ou a menos-valia (deságio) deverão se basear em um dos fundamentos econômicos a seguir descritos: (i) reavaliação de ativos, quando o valor de mercado dos bens do ativo possuir valor superior ao custo registrado na contabilidade; (ii) expectativa de rentabilidade futura, quando houver uma expectativa de que os ativos da entidade apresentem alguma rentabilidade de geração de caixa ou fluxo financeiro no futuro; (iii) no fundo de comércio, ativos intangíveis e outras razões econômicas discriminadas pela entidade.

Considerando o disposto no art. 20, incisos “II”, “III” e §6°, do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, além da obrigatoriedade de classificação do “excesso” de valor a partir de um fundamento econômico, aquele passou a ser “computado” na determinação do lucro real do período de apuração da alienação ou baixa do investimento.

O lançamento do ágio ou deságio com fundamento no valor de mercado de bens do ativo ou ainda a sua rentabilidade futura deverá se basear-se em laudo elaborado por perito independente, o qual deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil e registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do 13º (décimo terceiro) mês subsequente à conclusão de eventual operação de aquisição da entidade envolvida, nos termos do art. 20, §3º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

Logo, em decorrência da exigência legal do fundamento econômico para a configuração de ágio ou deságio aptos à amortização de resultado fiscal, a legislação passou a demandar do contribuinte que no caso da aquisição de investimento relevante em outra entidade caracterizada como investida (coligada ou controlada), a investidora deva desdobrar o custo de aquisição em: (i) valor do patrimônio líquido na época da aquisição; (ii) mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida; (iii) ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de patrimônio líquido e mais ou menos valia.

5. Método de amortização de ágio ou deságio

A possibilidade de amortização do ágio ou deságio em razão da diferença entre o valor pago na aquisição da participação societária e o seu valor correspondente no patrimônio líquido da entidade investida à época da aquisição, no período de apuração do lucro real, conforme autorizado pelo art. 20, inciso “II”, do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, passou a ser possível somente após a vigência dos arts. 7° e 8°, da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997[12], os quais foram introduzidos no nosso ordenamento com o intuito de incentivar investimentos de aquisição em território nacional por entidades nacionais e estrangeiras.

Antes da edição da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, a amortização fiscal do ágio limitava-se à composição do investimento no custo de aquisição do mesmo no momento de apuração da base tributável do ganho de capital, que em regra ocorria no momento da liquidação ou da alienação do investimento, conforme redação anterior dos arts. 25 e 33 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977. Para agravar, quando a amortização ocorria no âmbito de uma operação societária, esta era sempre questionada pela fiscalização tributária ante a ausência de regras claras sobre a contabilização de um eventual ágio ou deságio, como também de sua amortização.

Com o advento da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, ficou possibilitada a amortização de ágio (art. 7º, inciso “III”) e de deságio (art. 7º, inciso “IV”) na base de cálculo do Imposto de Renda incidente sobre Pessoa Jurídica (IRPJ) e sobre a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), em operações societárias de incorporação, fusão ou cisão promovidas entre investidora e investida, ou vice-versa (conforme autorizado pelo art. 8º, alínea “b”), quando fundamentado em expectativa de rentabilidade futura (goodwill), na razão de 1/60 por mês (05 anos). Como observado, a amortização fiscal do ágio ficou restrita apenas para a hipótese de goodwill, ou seja, para a expectativa de rentabilidade futura, na conjectura de a entidade investidora absorver o patrimônio da investida em virtude de incorporação e ainda limitado à razão de 1/60 por mês.

A revogação do §2º do art. 20, do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, não alterou o formato de amortização de ágio e deságio cujo fundamento econômico seja a expectativa por rentabilidade futura, uma vez que a matéria continuou sendo admitida e tratada no art. 22 da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, combinado com art. 7º, incisos “III” e “IV”, da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997.

Em relação a mais-valia e a menos-valia, estas são consideradas como integrante do custo do bem ou direito que lhe deu causa, para efeito de determinação de ganho ou perda de capital e do cômputo da depreciação, amortização ou exaustão, nos termos dos arts. 20 e 21 da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014.

Por final, no que tange ao ganho por compra vantajosa apurado em operações societárias de incorporação, fusão ou cisão, este deverá ser computado na determinação do lucro real dos períodos de apuração subsequentes ao evento societário na razão de 1/60 (05 anos) para cada mês do período de apuração, consoante disposto no art. 23 da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, combinado com art. 20, §6º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

6. Requisitos de validação para amortização de ágio ou deságio implementada mediante planejamento tributário

A partir da análise efetuada sobre a legislação tributária federal e da jurisprudência pacificada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), é possível estabelecer os seguintes requisitos de validação da amortização de ágio é deságio implementada mediante planejamento tributário, a saber: (i) aquisição de investimento com contraprestação de ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura; (ii) fluxo financeiro ou sacrifícios patrimoniais e econômicos efetivos envolvidos na operação de aquisição; (iii) reconhecimento dos ativos identificáveis, da mais-valia e da menos-valia no patrimônio líquido da empresa adquirida a valor justo e antes da apuração do ágio ou deságio, conforme disposto pelo Pronunciamento Técnico CPC nº 15 (R1) e pelos arts. 20 e 21 da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014; (iv) amortização do ágio deve se processar contra os lucros da empresa investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua aquisição; (v) a amortização de ágio (art. 7º, inciso “III”, da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997) e de deságio (art. 7º, inciso “IV”, da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997,) na base de cálculo do Imposto de Renda incidente sobre Pessoa Jurídica (IRPJ) e sobre a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), deve ocorrer em operações societárias de incorporação, fusão ou cisão promovidas entre investidora e investida, ou vice-versa (conforme autorizado pelo art. 8º, alínea “b”), quando fundamentado em expectativa de rentabilidade futura (goodwill), na razão de 1/60 por mês (05 anos); (vi) absorção da pessoa jurídica a que se refira o ágio ou deságio (investida) pela pessoa jurídica investidora (ou vice-versa); (vii) amortização da mais-valia ou menos valia na depreciação, amortização ou exaustão, exceto no caso de o patrimônio adquirido não vir a ser absorvido pela sucessora em caso específico de cisão[13]; (viii) amortização entre partes não relacionadas; (ix) geração de ágio em território nacional e em operação envolvendo entidades nacionais[14]; (x) laudo técnico de avaliação elaborado tempestivamente por perito independente, protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil e registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do 13º (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição da participação; (xi) utilização de empresa-veículo sem a existência de simulação, dolo ou fraude e confusão patrimonial; (xii) ausência de simulação, abuso de forma, abuso de direito; (xiii) existência de propósito negocial.

Para fins de complementação ao que já foi antes contextualizado, o presente trabalho tratará a seguir de questões adjacentes aos requisitos acima elencados, precipuamente no que tange à existência de partes não relacionadas na transação de aquisição, vedação à amortização de ágio interno e à formação artificial de ágio, dos requisitos para validade e eficácia do laudo técnico de avaliação e da utilização ou interposição de empresa-veículo para amortização do ágio ou deságio registrado.

6.1. Vedação à amortização nas operações entre partes relacionadas e à amortização de ágio interno

No âmbito da legislação tributária federal, a amortização do ágio e deságio somente é admitida quando decorrente de operação societária entre partes consideradas “não relacionadas”, consoante preconizado pelo art. 25 da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014[15]. Após a vigência do art. 25 da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, a amortização do ágio interno deixou de ser possível em nosso ordenamento jurídico.

Mesmo antes do advento da vedação que passou a ser estabelecida pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, a normatização contábil já era relutante em admitir o reconhecimento do denominado ágio interno. Atualmente, o seu reconhecimento e contabilização é expressamente vetado pelo Pronunciamento Técnico CPC nº 04, que em seu Item nº 48[16], informa que “o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo”.

No âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), a jurisprudência administrativa não era uniforme em estabelecer quais os requisitos faziam-se necessários para que a utilização do ágio interno fosse considerada legal e legitima para fins fiscais, de modo que a ausência de um entendimento pacífico gerava uma enorme insegurança jurídica aos contribuintes, que ficavam sujeitos à aplicação de autos de infrações pela fiscalização tributária.

Antes do advento da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) reconheciam, em regra, a possibilidade de amortização do ágio interno com amparo no art. 7º da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997[17]. Todavia, em alguns casos apreciados pelo Conselho, a amortização ficava condicionada à existência de algum detalhe, como por exemplo, à participação de uma pessoa jurídica investidora originária que efetivamente “tenha acreditado na mais-valia do investimento e feito sacrifícios patrimoniais para sua aquisição”[18].

Outrossim, os critérios que amparavam a validade da amortização não eram claros e analisados caso a caso, ao menos na esfera de julgamento administrativa, situação que foi fundamental para a edição da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, que passou a exigir a demonstração do valor do ágio por expectativa de rentabilidade futura com a exigência de um laudo específico de avaliação elaborado em determinado prazo, o que não existia anteriormente, e a vedação de apuração de ágio na aquisição de investimento relevante realizada entre partes dependentes (ágio interno).

6.2. Fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na operação de aquisição

O art. 7º da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, faz referência à “participação societária adquirida com ágio ou deságio”, sem especificar a forma como deve ser implementada aludida aquisição pela entidade investidora.

O termo aquisição denota, ao menos no seu sentido literal, qualquer formato de investimento ou aquisição admitidos em direito pelo nosso ordenamento jurídico, de tal forma que a sua restrição contextual não é possível. Todavia, como em qualquer aquisição, pressupõe-se a existência de algum sacrifício econômico ou financeiro na operação pelas partes envolvidas, sob pena de ficar possibilitado à fiscalização o enquadramento da operação como artificial, simulada e sem proposito negocial.

6.3. Amortização de ágio e deságio cujo fundamento econômico seja a expectativa por rentabilidade futura

Como antes afirmado, com o advento da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, ficou possibilitada a amortização de ágio (art. 7º, inciso “III”) e de deságio (art. 7º, inciso “IV”) na base de cálculo do Imposto de Renda incidente sobre Pessoa Jurídica (IRPJ) e sobre a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), em operações societárias de incorporação, fusão ou cisão promovidas entre investidora e investida, ou vice-versa (conforme autorizado pelo art. 8º, alínea “b”), quando fundamentado em expectativa de rentabilidade futura (goodwill), na razão de 1/60 por mês (05 anos). A amortização do ágio deve ser feita logo após a incorporação, fusão ou cisão e finalizada em, no máximo, 05 (cinco) anos, de tal forma que não pode ser postergada.

Em relação a mais-valia e a menos-valia, estas são consideradas como integrante do custo do bem ou direito que lhe deu causa, para efeito de determinação de ganho ou perda de capital e do cômputo da depreciação, amortização ou exaustão, nos termos dos arts. 20 e 21 da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014.

6.4. Laudo de avaliação

No regime de amortização anterior previsto na Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, não era exigido do contribuinte a elaboração de um laudo de avaliação para fins de amortização de ágio e deságio de qualquer espécie.

Com base nessa inexistência de previsão legal, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) havia fixado entendimento anterior no sentido de que se perfazia indevida a glosa do aproveitamento do ágio sob fundamento de intempestividade do laudo de avaliação, uma vez que “sequer existiria previsão legal acerca da obrigatoriedade do laudo”[19].

Naquele regime tributário anterior, era comum a mera elaboração de memória de cálculo ou qualquer outro documento interno evidenciando a evolução da amortização fiscal do ágio ou deságio desde a data de aquisição da participação societária até a data do evento de amortização, a qual era informada na Escrituração Contábil Fiscal do sujeito passivo.

A falta de previsão da existência de documento apto a justificar o aproveitamento do ágio, ou o tempo, modo e forma da elaboração do documento utilizado para fins de amortização de ágio e deságio, sempre foi objeto de controvérsia entre contribuintes e fiscalização, que sempre questionava a idoneidade do documento utilizado para fundamentar o registro e aproveitamento fiscal do ágio.

Ainda no regime anterior, sobre essa questão, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) fixou entendimento de que o fato de a legislação não exigir a elaboração de laudo de avaliação para atestar o ágio por rentabilidade futura não eximia o contribuinte de comprovar a existência de “documento interno no momento do registro do ágio”.

Importante advertir que a existência da expressão “no momento do ágio” denota o documento que fundamenta amortização deveria no regime anterior, ser elaborado no momento do registro. Logo, o documento não poderia ser elaborado após o registro do ágio, de tal forma que nessa hipótese, não seria “apto a justificar a mais valia como sendo relativo a ágio por rentabilidade futura”[20]. Neste sentido, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) firmou entendimento de que o laudo elaborado em data posterior não poderia ser considerado instrumento hábil, idôneo e apto para o fim de surtir efeitos retroativos[21].

Atualmente, para a amortização de ágio e deságio sujeitos ao regime tributário previsto na Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, passou-se a exigir a confecção de laudo de avaliação elaborado por perito independente determinando a mais ou menos-valia, nos termos do art. 20, §3º, inciso II, e §4º, podendo ser desconsiderado caso os dados nele constantes apresentem vícios ou incorreções de caráter relevante[22].

Por final, no que tange especificamente ao laudo de avaliação, com a edição da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, o art. 20, §3º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, passou a discriminar uma série de condições para a validade e para a produção de efeitos do laudo. De acordo com referido dispositivo, para a validade e eficácia do laudo de avaliação, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) deve ser elaborado tempestivamente; (ii) deve ser elaborado por perito independente; (iii) deve ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil, cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do 13º (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição da participação[23].

6.5. Utilização de “empresa-veiculo” em operações de amortização

A utilização de empresa-veículo em operações de amortização sempre foi matéria de muita controvérsia no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), devido às posições extremamente conflitantes entre fiscalização e contribuintes sobre a legalidade ou legitimidade da interposição de uma empresa caracterizada como “veículo” para amortização de ágio e deságio.

O entendimento que prevalece majoritariamente no âmbito da fiscalização é de que a utilização de uma empresa com a finalidade específica de amortização fiscal de ágio ou deságio, nominada habitualmente como “empresa-veículo”, provoca a existência de “confusão patrimonial” entre as entidades participantes, de modo que os valores de ágio ou deságio, além de produzidos por partes relacionadas (ágio interno), são artificiais, haja vista a inexistência de propósito negocial e a motivação exclusiva de redução de carga tributária (ausência de razões extratributárias).

Neste sentido, para a fiscalização, a utilização de empresa-veículo geralmente consiste em artificio utilizado pelos contribuintes para fins de simulação e abuso de direito ou de forma, utilizada predominantemente para fins de obtenção de economia tributária.

Para os contribuintes, todavia, a utilização de empresa-veículo possui outras razões de natureza “extrafiscal”, de modo que se afigura incorreto afirmar que esse tipo de empresa é interposto com a exclusiva finalidade de perpetração de elisão fiscal, como afirmado pela fiscalização, sob o argumento de que no âmbito de operações societárias, a interposição desse tipo de empresa é útil para atendimento de normas contábeis, de natureza regulatória, para a diminuição ou eliminação de riscos de natureza empresarial, trabalhista e até mesmo fiscal.

Especificamente no que se refere à utilização de empresa-veículo para a amortização fiscal de ágio ou deságio, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) tentou pacificar a questão, fixando premissas de validade da interposição de empresa-veículo visando com isso, principalmente, combater a existência de estruturas empresariais contendo a formação de ágio “artificial” ou inexistente, a seguir elencados: (i) existência do efetivo pagamento do custo total de aquisição (sacrifício econômico ou patrimonial); (ii) realização de operação de aquisição entre partes não relacionadas; (iii) regularidade na avaliação do investimento e do ágio por expectativa de rentabilidade futura; (iv) a extinção do investimento em razão da absorção do patrimônio da investidora pela investida, ou vice-versa.

Como salientado, a fixação das premissas acima referidas visa combater o chamado de ágio “artificial”, uma vez que é recorrente o argumento de que esse tipo de ágio é geralmente obtido com a interposição de empresa-veículo para aquisição de investimentos.

No entendimento do Conselho, portanto, em não havendo a formação de ágio reputado irregular, não haverá qualquer irregularidade na interposição de empresas-veículos.

Por final, algumas hipóteses de utilização de empresa-veículo que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) chancelou dizem respeito à interposição de empresa para fins de cumprimento de exigências regulatórias[24], interposição de empresa para participação de leilão de privatização com a sua subsequente incorporação reversa pela empresa privatizada[25], interposição quando comprovada a ausência de simulação, dolo ou fraude[26], confusão patrimonial[27], e ainda quando a interposição da empresa-veículo é necessária para operação de aquisição de investimento realizada por investidores estrangeiros[28].

Em contrapartida, algumas decisões no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) rejeitaram a utilização de empresa-veículo para amortização de ágio quando verificada a existência de confusão patrimonial, proposito negocial e a exclusiva finalidade de propiciar a redução de impostos[29].

6.6. Abuso de forma, abuso de direito e ausência de propósito negocial

O abuso de forma, de direito e a ausência de proposito negocial também são fundamentos usuais utilizados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para invalidação de operações de amortização de ágio.

O abuso de forma é espécie de abuso de direto e é concebido quando o titular do direito, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos por lei, por seu fim econômico e social, ou ainda pela boa-fé ou pelos bons costumes. Em seara tributária, geralmente esse excesso utilizado para caraterização do abuso é representado quando a única finalidade do sujeito passivo é o não pagamento ou a redução de tributos.

A teoria do proposito negocial também atua nessa linha, de modo que a amortização de ágio efetivada sem razões extratributárias (sem uma efetiva aquisição, por exemplo[30]), é considerada sem substância ou proposito negocial.

Para a validade da amortização de ágio ou deságio, destarte, faz-se necessária a presença de substrato econômico na operação, com a presença de outras razões a não ser apenas a mera economia tributária, com a existência de efetivos sacrifícios patrimoniais para a aquisição do investimento[31].

6.7. Simulação e artificialidade

A existência de artificialidade na geração do ágio, concebido geralmente mediante participação de partes relacionadas e entidades interpostas, consiste em um dos principais fundamentos utilizados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para invalidação de operações de amortização com a presença de atos considerados desnecessários, anormais ou pouco usuais, e por isso, considerados como simuladas pelo contribuinte.

Em regra, reputa-se simulada a amortização de ágio quando a operação transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se transmite, ou contiver declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira na documentação utilizada pelo contribuinte, ou ainda quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

No julgamento do Acórdão nº 9101-003.365, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) validou a aplicação de um teste de verificação utilizado para constatação de uma provável artificialidade do ágio gerado em uma operação societária. De acordo com esse teste, cumpre à parte verificar: (i) se os fatos analisados se amoldam à hipótese de incidência para a amortização do ágio; (ii) se os requisitos de ordem formal se encontram atendidos, tais como o arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição; (iii) se as condições do negócio atenderam padrões normais de mercado, com atuação de partes independentes e reorganizações com substância econômica[32].

7. Considerações finais

Com as modificações implementadas na legislação tributária federal e nas normas de natureza contábil, sem dúvida ficou mais complexo e difícil para o operador tributário estabelecer quais são os elementos fáticos e jurídicos que devem ser atendidos pelo contribuinte para que uma operação de planejamento tributário baseado em amortização de ágio e deságio seja considerada legal e legitima pela fiscalização tributária.

Porém, o nível de carga tributária sempre foi considerado como um incentivo contundente para estruturações e reestruturações de negócios, e por consequência, de decisões e escolhas do contribuinte. Por isso, mesmo diante da reconhecida complexidade do sistema jurídico-tributário, o custo despendido pelas entidades para pagamento de tributos é considerado variável muito relevante, de tal modo que a elisão fiscal através de planejamento tributário não deve ser atravancada ante a introdução de novas regras fiscais visando descontinuar a sua prática.

 Em razão disso, o objetivo do presente trabalho é contribuir para a segurança jurídica das partes envolvidas em uma operação de planejamento tributário baseado em amortização de ágio e deságio, com a classificação dos requisitos exigidos pela legislação tributária federal e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais para a sua “validação”, com isso evitando-se que as partes envolvidas em operação dessa natureza sejam surpreendidas pela atuação da fiscalização tributária visando desconsiderar a operação efetivada.

Com base nessa perspectiva, ao se questionar sobre quais são os requisitos para validação de operação baseada em amortização de ágio e deságio implementada mediante planejamento tributário, a partir da análise efetuada sobre a legislação tributária federal e da jurisprudência pacificada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), é possível elenca-los conforme a seguir:

(i) existência de contraprestação financeira pelo ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura;

(ii) efetivo fluxo financeiro ou sacrifícios patrimoniais e econômicos envolvidos na operação;

(iii) reconhecimento, individualização e contabilização dos ativos, da mais-valia e da menos-valia no patrimônio líquido da entidade antes da apuração do ágio ou deságio;

(iv) necessidade de amortização do ágio com a utilização de lucros da empresa investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua aquisição;

(v) absorção da pessoa jurídica a que se refira o ágio ou deságio (investida) pela pessoa jurídica investidora (ou vice-versa);

(vi) amortização da mais-valia ou menos valia na depreciação, amortização ou exaustão (exceto no caso de o patrimônio adquirido não vir a ser absorvido pela sucessora em caso específico de cisão);

(vii) amortização deve ocorrer entre partes não relacionadas;

(viii) geração de ágio deve ocorrer em território nacional e em operação envolvendo entidades nacionais;

(ix) existência de laudo técnico de avaliação elaborado tempestivamente por perito independente, protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil e registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do 13º (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição da participação;

(x) utilização de empresa-veículo sem a existência de simulação, dolo ou fraude e confusão patrimonial;

(xi) ausência de simulação, abuso de forma, abuso de direito;

(xii) existência de propósito negocial.

Em conclusão, mesmo com a possibilidade de estabilização dos requisitos para validação de operação baseada em amortização de ágio e deságio implementada mediante planejamento tributário, recomenda-se aos operadores tributários sempre cautela na estruturações e reestruturações de negócios que envolvam o tema em epigrafe, haja vista que os riscos de atuação podem ser mitigados, porém, nunca completamente evitados em decorrência da enraizada existência de insegurança jurídica que paira em nosso Direito.

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