Resumo: Muito se tem noticiado na mídia nacional e internacional sobre os reflexos econômicos da pandemia do novo coronavírus no Direito Privado. Todavia, os reflexos também se estendem ao âmbito público, notadamente quanto aos negócios jurídicos de tratado sucessivo firmados entre o Poder Público e os particulares. A relevância na análise dos impactos gerados pelo vírus que ocasiona infecção respiratória com potencialidade nociva ao ser humano, ganha maior importância diante da necessidade da prestação contínua de serviços públicos essenciais, sem perder de vista a imprescindibilidade da manutenção da saúde econômica dos contratos administrativos. Com base nisso, as soluções devem ser consideradas não só para o futuro, com a projeção de aumento de receitas e de redução de gastos, como também para o presente momento, com investigação e pesquisas elaborados por juristas, em conjunto com a sociedade, devendo-se debruçar em soluções de curto a médio prazo, visando a manutenção da equação econômico-financeiro das relações jurídicas, sem que haja uma desproporcionalidade tamanha que possa gerar prejuízos incalculáveis para a coletividade. Por fim, deve-se realçar que o objetivo desse ensaio jurídico é de trazer um panorama geral, possibilidades e modelos de revisão dos contratos administrativos diante da teoria da imprevisão, bem como encontrar soluções, a fim de proteger a sustentabilidade econômica do poder público e da sociedade.

Palavras-chave: Coronavírus; Contratos Administrativos; Poder Público; Revisão Contratual; Reequilíbrio econômico-financeiro.

Abstract: Much has been reported in the national and international media about the economic consequences of the new coronavirus pandemic in Private Law. However, the reflexes also extend to the public sphere, notably with regard to the legal transactions of a successive treaty signed between the Public Power and the individuals. The relevance in the analysis of the impacts generated by the virus that causes respiratory infection with harmful potential to the human being, gains greater importance in the face of the need for the continuous provision of essential public services, without losing sight of the indispensability of maintaining the economic health of administrative contracts. Based on this, solutions must be considered not only for the future, with the projection of increased revenues and reduced expenses, but also for the present moment, with investigation and research carried out by jurists, together with society, to focus on short to medium term solutions, aiming at maintaining the economic-financial equation of legal relations, without such disproportionality that could generate incalculable losses for the community. Finally, it should be noted that the objective of this legal essay is to provide an overview, possibilities and models for reviewing administrative contracts in the face of the theory of unpredictability, as well as finding solutions in order to protect the economic sustainability of public authorities and of society.

Keywords: Coronavirus; Economic and financial rebalancing; Administrative Contracts. Concession; Review.

Sumário: 1. Introdução. 2. Do estado de calamidade e os reflexos nos contratos administrativos. 3. Considerações finais. 4. Referências.

1.Introdução

Em meados de março de 2020, a população brasileira foi arrebatada pela notícia de que a disseminação^[1] de um novo vírus vindo a China estaria ocorrendo de forma comunitária e a sua rápida propagação gerou preocupação a diversas autoridades públicas no sentido de adotar medidas imprescindíveis e imediatas com o objetivo de conter a transmissão do vírus, principalmente com o intuito de ganhar tempo para equipar adequadamente o setor da saúde, reduzindo a carga de pessoas que necessitava de atendimento emergencial nos hospitais públicos e privados.

Com base nessa rápida e assustadora propagação do COVID-19, que ainda provoca a morte de milhares de pessoas no mundo, como também a imprescindibilidade de internação de muitas pessoas simultaneamente no pico da infecção, somada a necessidade de isolamento social, com a interrupção de prestação de serviços em determinados setores econômicos e a diminuição de circulação de ativos financeiros, além das estratégias de aumento exponencial de contratações emergenciais no âmbito da Saúde e suas implicações indiretas em outros ramos, verificou-se o desequilíbrio de diversos contratos administrativos, notadamente nos contratos de concessão.

Ademais, o surto do novo coronavírus, ao que tudo indica, de um lado, diferencia-se de todas as pandemias enfrentadas no passado recente e, de outro, ocasionando uma crise econômica global com características inigualáveis, eventualmente diferentes do último grande evento econômico: a explosão da bolha do mercado imobiliário dos EUA, em 2008.

Nesse sentido, a ordem cronológica do avanço planetário da doença pelo SARS-Cov-02 em 2020, pode-se elencar, até chegar ao reconhecimento estado de emergência de cada Estado da federação, leis e atos normativos relevantes, como: a declaração de emergência em Saúde Pública de importância internacional em decorrência da infecção humana pelo novo coronavírus (COVID-19), pela Organização Mundial da Saúde, em 30/01/2020; adoção de medidas de emergência em saúde pública de importância nacional e internacional, previstas no Regulamento Sanitário Internacional, promulgado pelo Decreto Federal nº 10.212, de 30/01/2020; a edição de Portaria nº 188/GM/MS, de 04/02/2020, do Ministério da Saúde, que declara emergência em saúde pública de Importância Nacional (ESPIN), em decorrência da Infecção Humana pelo novo coronavírus (2019-nCoV); e a Lei Federal nº 13.979, de 06/02/2020, que regulamentou as medidas de contenção do possível contágio por coronavírus da população brasileira, conhecida como “Lei do Coronavírus”.

Diante dessa evolução legislativa, o impacto financeiro começou a ser observado pelo Poder Público com a diminuição da captação de recursos públicos, como é o exemplo da queda da arrecadação de tributos, como é o caso dos Estados, com o imposto de circulação de mercadorias e serviços - ICMS, e dos Municípios, com o imposto de serviços de qualquer natureza - ISS, além da fragilização da saúde econômica das sociedades empresárias contratadas, afetando diretamente a prestação do serviço, e, por consequência, gerando o exponencial aumento de pleitos de revisão dos contratos administrativos, alicerçados na teoria da imprevisão, principalmente em razão de argumentos sustentados de caso fortuito e de força maior, consubstanciados na onerosidade excessiva, na álea extraordinária e na teoria da imprevisão.

Entretanto, o diagnóstico quanto aos reflexos do evento externo - força maior, caso fortuito - devem ser analisados com o enquadramento específico de cada situação ao objeto contratado e aos termos de responsabilidade assumidos pela Contratada/Concessionária, não havendo uma exigência de reequilíbrio econômico-financeiro automático de todos os contratos administrativos de trato sucessivo, sem a demonstração, efetiva, dos impactos na manutenção do contratado.

Ainda, sem perder de vista a teoria da imprevisão, verifica-se que a equação econômico-financeira é a relação entre encargos e vantagens assumidos pelas partes do contrato administrativo, estabelecida por ocasião da contratação, e que deverá ser preservada ao longo da execução do contrato, tendo como norte o princípio da isonomia entre os pactuantes e a paridade entre os encargos e a retribuição contratual.

Portanto, a análise quanto aos impactos da doença é inevitável, tendo em vista a necessidade de manutenção da saúde econômico-financeira das sociedades empresárias e do poder econômico da Administração Pública no que tange aos contratos de trato sucessivo firmados entre ambos, bem como a projeção das consequências geradas pela desproporcionalidade na relação jurídica.

2.Do estado de calamidade e os reflexos nos contratos administrativos

A quebra do equilíbrio financeiro dos contratos é um fenômeno preponderantemente econômico, que pode estar ligado a ocorrência de fatos supervenientes imprevisíveis, e, por consequência, podem alterar as bases econômicas dos contratos administrativos ao ponto de tornar inviável o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo particular.

Nesse sentir, a onerosidade excessiva é uma manifestação do princípio do equilíbrio econômico dos contratos, que tem como arcabouço constitucional a isonomia material. A onerosidade excessiva comporta duas principais teorias: a teoria da imprevisão (artigo 478 do Código Civil^[2]), adotada para relações presumidamente paritárias em busca de um mínimo de segurança jurídica, exigindo que o desequilíbrio econômico resulte de acontecimentos extraordinário e imprevisível; e a teoria da quebra da base objetiva do negócio jurídico (art. 6º, inciso V do Código de Defesa do Consumidor^[3]), mais protetiva em razão da presumida vulnerabilidade do consumidor, dependendo tão somente do desequilíbrio econômico.

Diante disso, a execução de um contrato administrativo deve estar baseada numa relação de igualdade, fato que essa situação pode ser abalada por 2 (dois) tipos de álea: a ordinária, que se vincula ao risco normal da atividade envolvida no contrato; e a extraordinária, que diz respeito a eventos considerados imprevisíveis ou, se previsíveis, de consequências incalculáveis.

O doutrinador Marçal Justen Filho conceitua e diferencia as áleas ordinárias e extraordinárias da seguinte forma:

“É costumeiro distinguir os conceitos de álea ordinária e extraordinária, para determinar que a teoria (da imprevisão) somente se aplica em face desta última. A distinção entre ordinariedade e extraordinariedade relaciona-se a probabilidade da ocorrência dos eventos. O critério diferencial não é a mera possibilidade do evento, o que tornaria inútil a distinção: todo evento possível seria previsível e, por isso, integraria a álea ordinária. Logo, comporiam a álea extraordinária apenas os eventos impossíveis, os quais nunca ocorreriam por sua própria definição. A diferença entre álea extraordinária e álea ordinária somente é simples quando se examinam situação externas.” (MARÇAL, 2010, p. 240).

Ademais, as circunstâncias imprevistas, além de serem supervenientes à celebração do contrato, devem ultrapassar a normalidade, ser excepcionais, extraordinárias, causando um desequilíbrio muito grande no contrato.

Logo, os efeitos oriundos da pandemia originada pelo Novo Coronavírus estão ligados intimamente a um fato imprevisível, o que significa dizer que o Poder Público e a parte Contratada não podiam, em tese, prever e se antecipar no sentido de adotar medidas que ajudassem na manutenção das bases econômicas do Contrato Administrativo.

 Quanto à normativa, a priori, verifica-se que a Constituição da República estabelece que Administração Pública deve contratar mediante licitação e manter, durante a relação contratual, as condições efetivas da proposta. Esse é o sentido do artigo 37, inciso XXI, da Carta Magna^[4].

Com efeito, diante da baliza constitucional, observa-se que durante toda a execução do contrato administrativo, o valor real da proposta deve ser mantido. Ocorre, todavia, que com o decorrer do tempo, o valor real naturalmente pode sofrer alterações, sendo necessária a utilização de instrumentos jurídicos hábeis a preservar ou restaurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

Nesse prumo, não se pode confundir os dois instrumentos presentes no ordenamento infraconstitucional, que tem como objetivo a readequação do preço, nos casos em que se verifica a ocorrência de áleas ordinárias e extraordinárias: o “reajuste” e a “revisão”.

Em primeiro lugar, o reajuste está ligado à dinâmica do reequilíbrio ordinário das bases financeiras do contrato, como é o caso de finalidade recompor o preço do contrato em virtude de álea ligada ao objeto ordinário do contrato, como é o caso de atualização monetária e perda inflacionária. Por outro lado, a revisão está associada às áleas extraordinárias, nas hipóteses de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis, todavia, de consequências incalculáveis, configurando álea econômica extracontratual, sendo o objeto do presente artigo.

Nesse contexto, o reequilíbrio dos preços ajustados é um mecanismo de readequação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos. Além disso, o reequilíbrio também pode estar ligado às circunstâncias supervenientes imprevisíveis, que não são naturais ao contrato, que influenciam diretamente no contrato administrativo, criando uma disparidade entre as partes do negócio jurídico. Nessa hipótese, temos a possibilidade de alterar as bases econômicas do contrato através de acordo bilateral entre as partes, conforme se verifica no preceito previsto no artigo 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93^[5].

O dispositivo supra permite o reequilíbrio econômico-financeiro contratual, de sorte que é autorizada a revisão contratual nos casos em que ocorrerem fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis que onerem demasiadamente uma das partes da relação contratual.

No que tange especificamente aos contratos de concessão, verifica-se que a Lei que dispõe sobre o regime de concessão e de permissão da prestação de serviços públicos autoriza, em seu artigo 9º^[6], o reequilíbrio dos contratos de concessão, quando: há a criação de encargos que provocam impacto na equação econômico-financeira ou há uma alteração unilateral que afete o equilíbrio.

Também há previsão no mesmo sentido na Lei de Parcerias Público-Privadas (PPP), Lei de n.º 11.079/04, especificamente no artigo 5º, inciso III, quando preleciona que deve existir a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária^[7].

Com base nesses termos, o professor Flávio Amaral Garcia, ensina:

“a revisão implica a ocorrência de um fato extraordinário e superveniente que desequilibra excessivamente a relação de equivalência entre os encargos do contratado e a remuneração, impondo o restabelecimento da equação econômica posta no início da relação contratual.” (GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e contratos administrativos.3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 272).

Em alternativa, o evento imprevisível não significa dizer que apenas pelo fato de sua existência, que todo e qualquer contrato será automaticamente passível de revisão contratual. Nesse contexto, deve-se sempre averiguar os impactos concretos do evento futuro e imprevisível, com base nos termos contratuais e obrigações assumidas, sempre associadas às previsões presentes no edital de convocação da licitação.

Diante disso, é possível analisar o evento e a sua possibilidade de gerar consequências aos contratos administrativos seguindo os pressupostos: a) o evento deve ser posterior ao momento de formação da equação econômico-financeira, que tem como marco a apresentação da proposta pelo particular ao Poder Público; b) incalculável alteração nos encargos do particular, gerando dificuldade, ou, até mesmo, impossibilidade no respeito as obrigações firmadas; c) indiscutível imprevisibilidade do evento: a Lei menciona fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis. d) ausência de conduta culposa do particular.

A jurisprudência do egrégio Tribunal de Contas da União (TCU) segue na mesma direção, como se verá a seguir:

"Equilíbrio econômico-financeiro. Contrato. Teoria da Imprevisão. Alteração Contratual. A ocorrência de variáveis que tornam excessivamente onerosos os encargos do contratado, quando claramente demonstradas, autorizam a alteração do contrato, visando ao restabelecimento inicial do reequilíbrio econômico-financeiro, com fundamento na teoria da imprevisão, acolhida pelo Decreto-Lei 2.300/86 e pela atual Lei nº 8666/93" (TCU, TC-500.1258/92-9 Min. Bento José Bugarin, 27/10/94, BDA nº 12/96, Dez/96, p.834).

Além disso, tal entendimento também está consoante a Orientação Normativa Nº 22 da Advocacia Geral da União (AGU), de 01/04/2009:

"O reequilíbrio apenas se aplica nos casos em que a relação de encargos e preços formada inicialmente tenha sido alterada por fatores imprevisíveis e alheios à vontade das partes. Nestas condições, não se presta o reequilíbrio econômico-financeiro para mera correção de preços alterados pela corrosão inflacionária, ou mesmo para sanar propostas elaboradas com equívocos ou distorções verificadas em razão do risco ordinário da atividade comercial”

Ademais, diante do momento de pandemia originada pela disseminação do Novo Coronavírus, a (AGU) emitiu parecer jurídico^[8] reconhecendo a pandemia causada pela Covid-19 como evento de força maior, apto, portanto, a justificar o reequilíbrio de contratos, especialmente, de concessão.

Nesse sentido, não restam dúvidas sobre os impactos deletérios no equilíbrio econômico-financeiro proporcionado pela pandemia originada pelo vírus COVID-19 e sua capacidade de não só desestabilizar o setor da saúde pública e privada, como também impactar singularmente no âmbito econômico privado, sem perder de vista as consequências negativas aos contratos administrativos, notadamente as concessões de serviço público. Para que não haja a banalização da aplicação da teoria da imprevisão, anota-se a extrema relevância na adoção de medidas que possam proporcionar modificações proporcionais e razoáveis, com o objetivo de se identificar, na prática, os contratos afetados e que necessitam ser equacionados para equilibrar a relação entre o Poder Público e o particular.

3.Considerações Finais

Não se escapa que o ordenamento jurídico sustenta a mutabilidade dos contratos administrativos. No entanto, essa característica funciona apenas com relação às cláusulas regulamentares. No tocante às cláusulas financeiras dessas contratações, opera-se a intangibilidade, em nome da segurança jurídica. Caso não fosse assim, o Poder Público ficaria refém dos particulares, que poderiam apresentar propostas além do necessário para a contratação de serviços e objetos.

Nesse sentido, o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, portanto, possui grande relevância no cenário atual, tendo previsão constitucional e infraconstitucional. Para que haja equação das bases financeiras do contrato, deve-se preencher os requisitos previstos na Lei de Licitações e Contratos, em seu artigo 65, inciso II, alínea “d”, pois não se trata de poder discricionário do administrador público, mas sim de garantia do contratado, prevista no edital e na legislação.

Todavia, diante dos fatos aqui mencionados, verifica-se grande dificuldade no reequilíbrio e a revisão da equação econômico-financeira de todos os contratos administrativos que sofreram impactos concretos diante da crise originada pela COVID-19, tendo em vista a escassez de dinheiro público em todos as esferas federativas. De certa maneira, a grande parte das sociedades empresárias contratantes sofreram algum impacto negativo em razão da pandemia, e, o reequilíbrio de todos esses contratos parece não ser a melhor solução para o Poder Público, diante das peculiaridades já tratados neste artigo.

Com base nisso, é salutar trazermos soluções alternativas para este problema, tendo em vista que o Brasil não possui a mesma saúde econômica de outros países, que enfrentaram a pandemia com injeção de trilhões de dólares, ampliação de planos de renda básica de forma eficiente e suficiente, liberação e facilitação de crédito aos pequenos e médios empresários e etc.

No que tange às soluções externas aos contratos administrativos, o Poder Público pode adotar medidas que permitam a desoneração da máquina pública quanto às obrigações assumidas, com a redução de obras não essenciais e redução de pagamento das outorgas.

De outro lado, com relação aos aspectos internos dos contratos, deve-se pensar em uma solução imediata que permita o aumento de receita das concessionárias, viabilizando a sua efetiva atuação. Entretanto, é importante ressaltar que não parece a melhor solução o aumento tarifário, tendo em vista que estaríamos onerando ainda mais a sociedade que já sofreu diretamente com os impactos da pandemia, notadamente com relação ao crescimento espantoso das taxas de desemprego. Nesse sentido, não há uma lógica sustentável para alicerçar esse pedido.

Outra solução, mas de longo prazo, perpassa pela ideia de extensão dos contratos, especialmente aqueles com término de vigência em pouco tempo, permitindo que haja o refinanciamento pelos próprios investidores, podendo manusear aquele ativo com um tempo maior, além de permitir a revisão do cronograma de investimentos.

Portanto, as soluções não parecem ser de fácil implementação, muito pelo motivo de que ambos os interessados (Poder Público e o particular) sofreram impactos diante de um evento extraordinário e imprevisível sem precedentes. Assim, devemos nos debruçar ainda mais em alternativas que possam permitir a saúde econômico-financeira não só do poder público, mas como também do parceiro privado.

4.Referências

AGU. Orientação Normativa 22 da AGU, de 1º de abril de 2009. Disponível em: https://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:advocacia.geral.uniao:orientacao.normativa:2009-04-01;22

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Prorrogação do prazo da concessão para fins de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. São Paulo: MP, 2009.

CARVALHO, André Castro. Contratos de concessão de rodovias: artigos, decisões e pareceres jurídicos. 5ª ed. São Paulo: Revista do Ministério Público Do Estado de São Paulo, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia. Manual de Direito administrativo.  35 ed. São Paulo: Atlas, 2022.

GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e contratos administrativos. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Concessão de serviço público. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética. 2009.