PAULO IZIDIO DA SILVA REZENDE[1]

(orientador)

RESUMO: A terceirização de serviços tem crescido bastante nos últimos anos na indústria empregatícia brasileira, com forma do empresário reduzir seus custos com a mão-de-obra, otimizando assim o seu tempo e ganhando mais espaço no mercado brasileiro. Porém há questionamentos que a parte mais frágil nessa relação empregatícia é o terceirizado, devendo ter mais atenção para que não deixe de exercer seus direitos trabalhistas. Desta forma, o presente estudo busca analisar as formas de responsabilidades civil da empresa tomadora de serviços para que o terceirizado forneça seu serviço sem nenhum vínculo empregatício, buscando assim uma melhor forma de respeitar os direitos e deveres de todos.

Palavras-chave: Terceirização. Responsabilidade. Empresa tomadora de serviços. Contratação.

ABSTRACT: The outsourcing services has grown a lot in recent years in the Brazilian employment industry, as a way for entrepreneurs to reduce their labor costs, thus optimizing their time and gaining more space in the Brazilian market. However, there are questions that the most fragile part in this employment relationship is the outsourced, and more attention should be paid so that they do not fail to exercise their labor rights. In this way, the present study seeks to analyze the forms of civil liability of the service taking company so that the outsourced provides its service without any employment relationship, thus seeking a better way to respect the rights and duties of all.

Keywords: Outsourcing. Responsibility. Service provider company. Hiring.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL. 2.1 Crescimento da terceirização no Brasil. 2.2 Os impactos da Reforma Trabalhista na Terceirização. 2.3 Terceirização Precarizante. 3 CONTRATATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS. 3.1 Contratação de terceiros. 3.2 Vínculo empregatício entre a tomadora de serviços e o empregado terceirizado. 3.3 Terceirização lícita e ilícita. 4 RESPONSABILIDADE DA TOMADORA DE SERVIÇOS. 4.1 Responsabilidade subjetiva e objetiva. 4.2 Responsabilidade solidária e subsidiária. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.

1. INTRODUÇÃO

Com o grande aumento das empresas, tornou-se necessário buscar uma maior especialização no quesito de atuação pertencentes a outras áreas e diante dessa necessidade da contratação de terceiros surgiu a terceirização.

 Em 1974 surgiu a Lei 6.019 que criou o chamado trabalho temporário que foi o primeiro instrumento legal no Brasil a autorizar a terceirização, mas somente em duas situações: acréscimo extraordinário de serviço ou em caso de substituição de um colaborador regular ou permanente.

A terceirização é uma forma muito comum na contratação de pessoas, entrou no cotidiano de muitas empresas e está presente em praticamente todos os segmentos econômicos, pois essa modalidade de contratação possibilita delegar a outra pessoa, no caso a empresa fornecedora de serviço a atividade ou serviço.

Antes da Reforma trabalhista, a Lei que regulamentava a terceirização era a Lei 6.019/1974 e de acordo com essa Lei a “empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar a contratante apenas serviços determinados e específicos, ou seja, não podia terceirizar a atividade fim da empresa apenas a atividade meio.

Mas com a Reforma Trabalhista a Lei 13.467/2017 em seu artigo 4º- A, agora considera prestação de serviços à terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive a atividade principal, ou seja, agora pode-se terceirizar tanto a atividade meio como a atividade fim.

Uma terceirização válida para fins legais, não é admitido existência dos elementos que caracterizam a relação de emprego que está disposto no artigo 3º da CLT, ou seja, a subordinação, onerosidade, habitualidade e pessoalidade do trabalhador com a empresa tomadora de serviços, estando presente esses elementos na terceirização torna-se ilícita ocasionando a nulidade do contrato de trabalho terceirizado.

Importante observar que é responsabilidade da tomadora de serviços garantir aos trabalhadores as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores terceirizados, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente estabelecido no contrato.

Portanto é dever do ordenamento, disciplinar e regulamentar os normas para que a contratação seja de uma forma mais simples e eficaz nos serviços, evitando assim os abusos e fraudes ilícitas.

A terceirização ilícita é muito comum naquelas empresas que pretendem fraudar os encargos trabalhistas, utilizando-se da terceirização para falsificar uma contração que deveria ser direta entre ela e o empregador, para não ser responsabilizado pelos encargos que são obrigatórios à proteção dos empregados.

É necessário que a empresa terceirizada direcione o trabalho realizado pelos empregadores, ou seja, a subordinação deve ocorrer entre o empregado e a empresa que o contratou (empresa terceirizada contratada pela empresa tomadora de serviços).

Uma contratação pode ser considerada fraudulenta quando o empregado presta serviços e recebe todas as orientações e responde diretamente ao próprio tomador de serviços por meio de seus empregados ou prepostos, que são aqueles que coordenam a não possuir praticamente nenhum contato com a empresa que o contratou, tendo dever apenas de passar a sua remuneração.

A sumula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe que “a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário”. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência consideram a figura da “empresa interposta” nas quais se tem contratação cível com o intuito de fraudar a legislação trabalhista, justificando a existência de vínculo diretamente com o tomador.

Existe riscos de uma contratação ilícita na terceirização, que é o reconhecimento direto entre o empregado da empresa terceirizada e a empresa tomadora de serviços. Esse reconhecimento pode acarretar reconhecimentos de equiparação salarial, enquadramento sindical diverso, considerando os benefícios que a empresa tomadora paga aos seus empregados.

O contrato de prestação de serviços a terceiros mostra a ideia de racionalização das estruturas organizacionais da empresa, na busca de maior flexibilidade e adaptação contextual aos mercados. Pois a terceirização deve ser ligada à ideia de racionalização e otimização dos fluxos operacionais das empresas.

É muito grande o crescimento das terceirizações no Brasil, o que mostra a importância do estudo sobre o tema, juntamente com as recentes alterações legislativas, aliadas às recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, que entenderam ser constitucionais a terceirização nas atividades-fim.

2 TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL

2.1 Crescimento da terceirização no Brasil

A Terceirização se mostrou uma grande opção para as empresas na busca de maior competitividade e flexibilidade na condução dos negócios. Com isso, esse tema gerou uma grande repercussão no contexto social e econômico brasileiro, uma vez que afeta os mais variados segmentos da sociedade.

Terceirização é um fenômeno segundo o qual a empresa contrata serviços especializados de uma outra empresa, que, por sua vez, contrata empregados para tal prestação, o que caracteriza uma subcontratação de mão de obra. Trata-se, portanto, de contratação de trabalhadores por interposta pessoa, ou seja, o serviço é prestado por meio de uma relação triangular da qual fazem parte o trabalhador, a empresa prestadora de serviços e a tomadora dos serviços. (ROMAR, 2018, p. 29).

Com a grande necessidade das empresas se adequar a um mercado mais exigente, demandou-se um grande direcionamento para a realização da atividade principal, ou seja, transferindo muitas de suas atividades a terceiros, podendo dessa forma se dedicar exclusivamente ao que é essencial.

Antes da terceirização chegar ao Brasil, ela já se encontrava em outras partes do mundo, como nos Estados Unidos da América e na Europa. Esse fenômeno chegou ao Brasil em meados de 1970, sendo posterior a CLT, em razão da sua inovação não havia no ordenamento jurídico brasileiro uma previsão legal sobre este tema.

A primeira legislação que tratou desse tema foi a Lei 4.594/64 em alguns de seus artigos, por se tratar de trabalho das agências de seguro que foi o primeiro exemplo de relação terceirizada, que não era nada convencional na época. Após foram introduzidos os Decretos-Leis 1.2012 e 1.216/1966 que se tratava da segurança dos bancos, essas funções poderiam ser terceirizadas, ou seja, tais funções poderiam ser exercidas por outras empresas.

Importante também ressaltar que em 1998 foi promulgada a Constituição Federal Brasileira, que teve dentre os principais direitos explicitados o Direito ao Trabalho, que no seu artigo 7º assegura todos os direitos do trabalhador.

Após essas legislações e várias discussões quanto a legalidade e as formas que poderiam ser utilizado o serviço terceirizado e sua infração direta aos artigos 5º e 7º da CF/88, que garante o trabalho, o TST editou diversas súmulas, primeiramente foi a 256 e posteriormente a 331 que revogou a primeira, que tinha o entendimento que o serviço terceirizado poderia ser realizado em casos específicos e se tal conduta fosse descumprida era considerado trabalho ilegal. Conforme a súmula 331 do TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (BRASIL, 2011, Res. 174).

Em 2017 com a Lei 13.429/2017, foram feitas alterações na Lei 6.019/1974 sendo incluída a relação de serviço terceirizado e também o trabalho temporário, que foi reforçado pela reforma trabalhistas (Lei 13.467/2017), trazendo também diversas mudanças.

A Lei 13.429, trouxe total amparo legal para atividade terceirizada, autorizando a terceirização da atividade fim, a subcontratação, modificando a responsabilidade da tomadora e trazendo o amparo legal a diversos trabalhadores nesta condição no país.

2.2 Os impactos da Reforma Trabalhista na terceirização

No ano de 2017, com a reforma trabalhista, a terceirização de serviços sofreu algumas mudanças que gerou grande impacto, principalmente no que diz respeito ás regalias dos trabalhadores.

Com a nova Lei 13.467/2017 qualquer atividade da contratante seja atividade- fim ou atividades-meio, passaram a ser permitidas a terceirização na forma legal. Agora admite-se uma relação trilateral entre empregado, empregador e contratante dos serviços sem os limites antes existentes.

Com isso ultrapassou a diferença que existia entre as atividades principais da contratante em relação a terceirização, como era adotada pela jurisprudência e pela súmula 331 do TST, portanto a terceirização na atividade fim é a mais recente mudança que ocorreu. De acordo com o artigo 2º PL nº 6.787/2016 que, no senado, ganhou o nº de PL 38/2017, o caput do art.4-A da Lei nº 6.019, 3 de janeiro de 1974, passou a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 4º-A. Considere-se prestação de serviços a terceiros a tranferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, á pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução (BRASIL, 1974, Art. 4º-A).

Importante ressaltar tambem que a reforma trabalhista trouxe algumas desvantagens para os empregados, priorizando as atividades dos empresários e contrapondo, de certa forma os princípios trabalhistas, melhor dizendo, enfraquecendo a proteção que foi dada ao trabalhador.

No que tange as mudanças suscitas, tem-se discutido muito sobre a constitucionalidade de alguns dos artigos da Lei 13.467/2017 e sobre o receio de que a principal característica do direito do trabalho, a de equiparar a relação entre empregado e empregador, teria perdido espaço diante das novas disposições inseridas. [...] Entretanto, mesmo com as bruscas mudanças nas leis do direito do trabalho, através da reforma trabalhista ocorrida no ano de 2017, ainda deve-se ter uma garantia da aplicação dos princípios constitucionais de proteção ao trabalhador, no sentido do intérprete a norma usar da razoabilidade na aplicação das novas regras (FERREIRA, 2019, on-line).

A Lei 13.467/2017 veio com o objetivo de combater o desemprego e a crise econômica, ou seja, para o legislador essa nova lei seria benéfica para os trabalhadores. Mas não foi isso que aconteceu, pois, essa mudança vem causando aos trabalhadores empregados, informais e desempregados a precarização do trabalho.

O que se analisa que na realidade vem ocorrendo a consideração do retrocesso, no que se diz respeito ao amparo social e proteção social dos trabalhadores, já que a nova lei dá uma atenção considerável aos empresários e não aos trabalhadores. Com isso ocasiona complicações físicas e mentais ao trabalhador, que na maioria das vezes é substituído e desvalorizado.

Mostra-se que a flexibilidade que se esperava das novas leis trabalhistas não ocorreu com relação ao princípio da proteção, ocasionando cada vez mais a precarização dos direitos e garantias trabalhistas.

No plano do Direito Individual do Trabalho, as inovações eliminaram, desregulamentaram ou flexibilizaram diversas parcelas trabalhistas, de maneira a diminuir, significativamente, o valor trabalho na economia e na sociedade e, em decorrência, o custo trabalhista para o poder econômico. Embora se fale, eufemisticamente, em simplificação, desburocratização, racionalização e modernização, além da busca de maior segurança jurídica no contexto da relação empregatícia, o fato é: as inovações, em sua vasta maioria, debilitam, direta ou indiretamente, os direitos e garantias trabalhistas, exacerbam os poderes contratuais do empregador na relação de emprego e diminuem, acentuadamente, os custos da contratação do trabalho humano pelo poder econômico. (DELGADO, 2019. on-line).

Este cenário é de suma importância para o cenário brasileiro, tento em vista que em média, de cada três ações trabalhistas, duas são ingressadas por profissionais terceirizados.

2.3 Terceirização Precarizante

Convém abordar as ideias de terceirização precarizante, pois poderão ser indentificados os pontos negativos e positivos desse modelo organizacional. O instituto de pesquisa econômica aplicada (IPEA) demonstra que de um modo geral a atividades terceirizadas, bem como, as condições de trabalho e a remuneração são inferiores.

Existem entendimentos que a terceirização provoca uma redução qualitativa das condições gerais do trabalho, isso é oque a doutrina chama de efeitos deletérios imanentes á terceirização (natureza da terceirização), ainda que lícita e de acordo com o ordenamento júrdico, provoca a diminuição das condições do trabalho.

A terceirização dá origem ao que ele chama de “local de trabalho fissurado ou dividido”, segundo este autor, as grandes corporações têm se esquivado de seu papel como empregadores diretos por meio da terceirização de trabalho para as pequenas empresas que, por sua vez, competem ferozmente entre si. O resultado é inevitável: diminuição de salários, erosão de benefícios, péssimas condições de saúde e segurança inadequadas, e cada vez maior desigualdade de renda.”

Esses trabalhadores ao serem contratados na condição de terceirizados, perdem o direito de serem enquadrados na categoria no qual exerce o serviço, perdendo assim o direito elencado no artigo 8º inciso III da Constituição Federal, que estabelece: “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”, perdendo também a possibilidade de uma estabilidade empregatícia.

Conforme analisado percebe-se que essa modalidade é prejudicial para a parte mais frágil da relação empregatícia, pois para que as empresas cresça e tenham mais lucros, a parte prejudicada é justamente a mais frágil e carente de incentivos e amparos legislativos.

Nessa perspectiva, para Pinheiro e Miziara (2020), nem toda terceirização é precarizante, ou seja,   o trabalho precarizado consiste em condições mínimas de trabalho civilizatório, fato que não acontece na terceirização lícita. Dessa forma, no contexto da terceirização a precarização do trabalho não é ensejada.

3 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS

3.1 Contratação de Terceiros

O contrato de terceirização de serviços/atividades é uma das formas de contrato de trabalho, essa modalidade contratual se caracteriza pela relação empregatícia de uma empresa que fornece mão de obra de seus empregados a outra empresa, que é a chamada tomadora de serviços.

Sobre contrato de trabalho cabe mencionar a doutrina de Barros (2014, p.185), no qual explicita que:

O contrato de trabalho é um acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito firmado entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do segundo um serviço de natureza não eventual, mediante salário e subordinação jurídica. Sua nota típica é a subordinação jurídica. É ela que irá distinguir o contrato de trabalho dos contratos que lhe são afins e, evidentemente, o trabalho subordinado do trabalho autônomo.

Essas empresas mantêm entre si uma relação contratual de consumo, pois o empregado só mantém relação com seu empregador direto (empresa fornecedora), mesmo exercendo o seu labor nas dependências da empresa tomadora estes não mantem nenhum vínculo. Fazendo uma análise é isso que conceitua a terceirização, a possibilidade de contratar uma empresa prestadora de serviços para a realização de determinadas atividades da tomadora.

Portanto o trabalhador é empregado da empresa prestadora de serviços, pois é ela quem contrata e anota a CTPS, sendo este também o responsável principal pelo pagamento de todos os créditos trabalhistas decorrentes do transcurso e da extinção do vínculo.

A empresa de prestação de serviços (EPS) é uma pessoa jurídica de direito privado, que tem por objetivo prestar a contratante seja ela pessoa natural ou jurídica, quaisquer serviços ligados as suas atividades, inclusive a atividade principal. Mas para isso é necessário que tenha capacidade econômica para a execução do objeto contratual.

Para que o contrato de prestação de serviços tenha validade é necessário o preenchimento de alguns requisitos como; - ter a efetiva transferência da execução da atividade a prestadora como objeto central do contrato formal/escrito de prestação de serviços; - a prestadora deve manter autonomia formal, organizacional, administrativa e finalística na execução dos serviços, nos limites do contrato de prestação de serviços; - a prestadora deve manter durante toda a vigência do contrato de prestação de serviços capacidade econômico-financeira para sua execução e; - não pode haver subordinação clássica ou subordinação integrativa, entre os empregados da prestadora e os prepostos/empregados da contratante/tomadora.

“O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas por intermédio de outras pessoas” (ROMAR, 2017 p. 137).

O contrato firmado entre a contratante e a empresa de prestação de serviços é de natureza civil, cujo objetivo é a prestação de serviços. Esse negócio jurídico requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

O contrato de prestação de serviços, além de ser feito por escrito, a lei prevê outros requisitos indispensáveis para sua validade. Se esse contrato não for formalizado com base nas exigências do artigo 5º-B da lei 13.429/2017, ele será considerado inválido. Portanto este contrato deve conter; - qualificação das partes, - especificação do serviço a ser prestado; - prazo para realização do serviço, quando for o caso e o; - valor.

3.2 Vínculo empregatício entre a tomadora de serviços e o empregado terceirizado

De acordo com a legislação trabalhista, quem deve gerenciar o funcionário terceirizado é a própria empresa prestadora de serviços, ou seja, todo tipo de pagamentos e responsabilidade advém deste núcleo.

Portanto não existe nenhum vínculo empregatício entre o empregado terceirizado e a empresa tomadora de serviços, pois o contrato é feito com base no serviço entre a contratante e a prestadora de serviços, que por sua vez esta última é responsável por delegar as atividades aos profissionais que compõem o seu quadro de colaboradores.

As obrigações trabalhistas, fica por conta da prestadora de serviço que deve ter os colaboradores registrados em carteira de trabalho e fazer os devidos recolhimentos previdenciários, conforme está previsto na lei 13.429/2017.

Mas a lei estabelece algumas providências que a empresa contratante deve tomar com relação ao terceirizado como a segurança e saúde no trabalho, higiene, segurança e salubridade no local de trabalho. Devendo essas condições constar no contrato celebrado com a prestador e serem enviadas para folha de pagamento, para atender a exigências do e-Social.

“Como dito, a contratante poderá sim organizar, dar ordens e fiscalizar – até aqui tudo bem -, mas, qualquer atividade punitiva (ou, a mera potencialidade) de sua parte causará o desvirtuamento do contrato de prestação de serviços a terceiros e a formação do vínculo direto” (PINHEIRO; MIZIARA, 2020, p. 99).

O empregado terceirizado deve receber o mesmo tratamento que o funcionário efetivo da empresa tomadora do serviço, isso se aplica a todas as atividades da contratante que forem executadas nas dependências da tomadora. Este tem direito a alimentação quando oferecida em refeitórios de empresa, direito a utilizar os serviços de transporte, de receber atendimento médico ou ambulatorial nas dependências da contratante ou no lugar designado a prestar o serviço, ou seja, isso significa que de acordo com a legislação trabalhista o empregado terceirizado é igual ao empregado da contratante.

Então para uma terceirização válida para fins legais, não é admitido existência dos elementos que caracterizam a relação de emprego que está disposto no artigo 3º da CLT, ou seja, a subordinação, onerosidade, habitualidade e pessoalidade do trabalhador com a empresa tomadora de serviços, estando presente esses elementos na terceirização torna-se ilícita ocasionando a nulidade do contrato de trabalho terceirizado.

3.3 Terceirização lícita e ilícita

É preciso ter cautela para que a relação com o empregado terceirizado, não acabe se caracterizando como vínculo empregatício. Pois os efeitos jurídicos de uma terceirização ilícita gera a nulidade do contrato de terceirização entre a empresa fornecedora e o trabalhador e com isso o reconhecimento de vínculo empregatício entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços.

“A ausência da capacidade econômica da empresa prestadora dos serviços, além de ser um risco para a empresa tomadora dos serviços, pode acarretar sérios problemas. Este requisito é novo, foi trazido pela reforma trabalhista, e sua ausência leva ao reconhecimento de vínculo empregatício direto com a empresa tomadora de serviços, pois a prova de inadimplemento das obrigações trabalhistas será suficiente para comprovação de falta da capacidade econômica deixando a terceirização praticada ilícita. Cabe a empresa tomadora de serviços no ato da contratação e durante a vigência do mesmo verificar e fiscalizar a capacidade econômica da empresa que está contratando para a prestação dos serviços” (DELGADO, 2017, on-line).

É muito comum a terceirização ilícita nos casos em que as empresas pretendem fraudar os encargos trabalhistas, se valendo do instituto da terceirização para falsificar uma contratação que deveria se feita diretamente entre ela e o trabalhador, para que não seja responsabilizada pelos encargos á proteção do trabalhador terceirizado.

A ilicitude da terceirização ocorre tambem quando o contratante ultiliza os trabalhadores terceirizados em atividades distintas daquelas que formam contratadas e expecificadas no contrato com a empresa prestadora de serviços, caracterizando assim como desvio de função/acúmulo de funções.

Não há vínculo empregatício entre a empresas prestadora e tomadora de serviço, ou seja, não há qualquer tipo de subordinação entre os trabalhadores ou sócios da empresa prestadora com a contratante. Se for constatado subordinação direta e pessoal entre o trabalhador e empresa tomadora, será caracterizada como terceirização ilícita. De acordo com o artigo 19-B da Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017:

“Art. 19-B: O disposto nesta Lei não se aplica às empresas de vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas por legislação especial, e subsidiariamente pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n^o 5.452, de 1^o de maio de 1943” (BRASIL, 2017, Art. 19-B).

É necessário o preenchimento de alguns requisitos para que uma terceirização não seja considerada ilícita, sendo eles:

1-        Efetiva transferência da execução de atividades a uma empresa prestadora de serviço, como objeto contatual.

2-        Execução autônoma da atividade pela empresa prestadora, nos limites da contrato de prestação de serviço.

3-        Capacidade econômica da empresa prestadora, compatível com a execução do contrato.

Já a terceirização lícita é aquela em que não se encontra os requisitos da relação de emprego, ou seja, para que ocorra uma terceirização lícita é necessário que haja a ausência da pessoalidade e da subordinação, entre empresa contratante e empresa prestadora de serviços e a presença de capacidade econômica da empresa prestadora de serviços.

A terceirzação é ultilizada como forma de parceria entre as empresas, que visa concentrar os esforços na atividade principal. Entretando a empresa tomadora busca diminuir custos e concentrar a sua produtividade, na medida que delega atividades-meio para as empresas especializadas em serviços secundários.

Portanto é de suma importancia que antes de realizar qualquer contratação de mão de obra terceirizada, que as empresas tenham um acompanhamento jurídico especializado para evitar a terceirização ilícita/fraudulenta e correr o risco de ser processado.

4 RESPONSABILIDADE DA TOMADORA DE SERVIÇOS

4.1 Responsabilidade subjetiva e objetiva

Em situações de terceirização de serviços, a responsabilidade pela adoção das medidas de segurança no ambiente de trabalho não pertence exclusivamente ao empregador, mas também daquela que se beneficia da força de trabalho terceirizada. Portanto a terceirização de serviços não deve ser vista com meio de escusa quanto a obrigação de fiscalizar o prestador de serviços, inclusive quanto ao cumprimento de obrigações trabalhistas devidas aos trabalhadores.

A relação jurídica é bilateral, ou seja, um lado o poder diretivo (empregador) e do outro lado a subordinação (empregado). Sendo esses elementos a pessoalidade e a subordinação, previstos nos conceitos de empregador e de empregado.

“A relação jurídica é triangular, existindo entre a empresa tomadora e a prestadora um contrato regido pelas leis do Direito Civil, de evidente prestação de serviços. Entre a empresa prestadora e o trabalhador há um contrato de trabalho” (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2017, on-line).

De acordo com ordenamento jurídico para que seja caracterizado a responsabilidade subjetiva é necessário que haja o ato ilícito, ou seja, a culpa (imprudência, negligência ou imperícia) do autor do dano (nexo de causalidade), para que seja gerado a responsabilidade do agente. Citamos um exemplo: acidente de trabalho envolvendo empregado terceirizado, há julgados reconhecendo a responsabilidade subjetiva da empregadora, considerando o fator culpa tanto da empresa prestadora quanto da tomadora.

Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. (GONÇALVEZ, 2014, p. 33).

Quanto à responsabilidade civil subjetiva, Cavalieri Filho (2011, on-line) destaca ainda:

 A ideia de culpa está visceralmente ligada à responsabilidade, por isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa, de acordo com a teoria clássica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva.

O elemento subjetivo da responsabilidade civil subjetiva está ligado a culpa, devendo o lesado, provar quem efetivamente deverá ser indenizado, sendo que o conteúdo probatório deve constar: lesão, nexo de causalidade e prova evidente que o agente causador do dano agiu com dolo ou culpa.

Diferentemente da responsabilidade subjetiva, a objetiva é aquela que acontece independente da culpa ou dolo do agente. Portanto existe três elementos que devem estar presentes para caracterizar essa responsabilidade; o ato ilícito, nexo de causalidade e o dano.

O entendimento da responsabilidade objetiva estabelece que o dever de indenizar é de obrigação daquele que teve um desvio de conduta, causando assim um ilícito e por consequência lesão na esfera jurídica protegida de outrem. Portanto somente há necessidade de comprovação do nexo causal entre a conduta do agente e o dano proporcionado, não sendo necessário a comprovação do dolo ou culpa do causador.

A teoria do risco da atividade é uma das diversas justificativas para a lei adotar a responsabilidade objetiva, pois certas atividades expõem demais o trabalhador a riscos, e quem se beneficia de tal serviços tem o dever de reparar os danos causados, independentemente de culpa ou dolo. Estando essa teoria expressa no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil: “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”

Conforme o referido artigo cita “atividade normalmente desenvolvida”, essa expressão é utilizada para identificar a atividade do autor do dano, que de início é uma atividade lícita, regulamentada e permitida pelo ordenamento jurídico. Portanto, um ato ilícito não é passível de responsabilidade civil, como também no que se refere há uma atividade lícita que, por algum motivo, veio a se tornar uma atividade de risco para os direitos de terceiros. Esse risco, por si só, já teria ligação de responsabilidade civil objetiva.

De acordo com essa teoria, aquele que desenvolve qualquer atividade assume os riscos dela decorrentes, admitindo-se as excludentes como o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima. Citamos um exemplo a respeito dessa responsabilidade; “em casos de acidente de trabalho quando a empresa realiza atividades de risco”.

A teoria do risco pode ser analisada de duas formas; o risco inerente à atividade e o risco-proveito. O risco inerente à atividade considera que a responsabilidade do agente decorre do mero exercício de atividade que cria risco em potencial a direitos alheios. Agora o risco-proveito, pleiteia que a responsabilidade também seria imputada ao agente que obtém benefícios através da atividade causadora do dano a outrem.

Ao tratar da responsabilidade civil embasada na teoria do risco Gonçalves (2014, on-line) destaca:

A inovação constante do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil será significativa e representará, sem dúvida, um avanço, entre nós, em matéria de responsabilidade civil. Pois a admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, de forma genérica como consta do texto, possibilitará ao Judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável”. Na sequência, arremata: “E que maior será o risco da atividade conforme o proveito visado. Ademais, se houve dano, poder-se-á entender que tal ocorreu porque não foram empregadas as medidas preventivas tecnicamente adequadas.

A reponsabilidade civil por ato de terceiro atualmente está ligada à responsabilidade objetiva, no qual determina que tais sujeitos responderão por ato realizado por terceiros que são ligados a eles, independentemente de existência da culpa.

É notório o entendimento que a responsabilidade do tomador de serviços por ato lesivo é objetiva, pois a legislação assegura os direitos sociais da própria tutela jurisdicional. Que com base na súmula 331 do TST e nos princípios norteadores da responsabilidade civil, o entendimento é forte de que o tomador de serviços responde de forma objetiva.

Com base no art. 942, parágrafo único, c/c art. 932, III, do CC/02, e no art. 7º, XXII, c/c art. 200, VII, c/c art. 225, § 3º, da CF/88, percebe-se que tanto o empregador quanto o tomador de serviços têm a obrigação de cuidar do meio ambiente de trabalho, tratando-se de responsabilidade objetiva.

É importante dividir a terceirização em duas hipóteses; aquelas em que os serviços são prestadores no mesmo ambiente de trabalho da tomadora ou local por ela determinado e aquelas em que os serviços são prestados em outro ambiente que não é controlado diretamente pela empresa tomadora. Na primeira hipótese o ordenamento prevê expressamente a responsabilidade das empresas tomadoras de serviços pelas questões ambientais, conforme disposto no artigo 17 da Convenção (OIT). Na segunda hipótese em casos de acidentes e doenças ocupacionais decorrente de danos ambientais, a obrigação de reparação dos danos causados aos terceiros será do responsável direto ou indireto da atividade causadora da degradação ambiental.

Visto isso, as empresas tomadoras de serviços devem ser responsabilizadas solidariamente pelos acidentes e doenças ocupacionais decorrente de danos ambientais que ocorreu em suas dependências ou em locais por ela determinada, pois a legislação atribui a obrigação de zelar pelo meio ambiente de trabalho dos trabalhadores terceirizados.

4.2 Responsabilidade solidária e subsidiária

A responsabilidade do tomador de serviços decorre do ato de terceiro, que ao contratar empregados e os disponibilizar em seu favor, e deixar de pagar verbas trabalhistas, acaba cometendo ato ilícito, ficando assim obrigado a reparar. Na contratação de terceiro deve o tomador de serviços ficar atento quanto a idoneidade do contrato, sob pena de incidir na culpa in vigilando.

Quanto a responsabilidade por deveres de terceiro, são duas as espécies: A reponsabilidade subsidiária é quando o devedor que possui responsabilidade total da dívida e os outros só serão chamados a responder, caso o patrimonio do devedor principal não for suficiente para cobrir a totalidade da dívida por ele sofrida, ou seja, é a existência de duas ou mais pessoas que trabalham na relação jurídica como garantidores do cumprimento da obrigação principal. Portanto os devedores subsidiários (secundários), no primeiro momento não possui responsabilidade perante o débito, só sendo demandados no caso de insolvabilidade do patrimônio do principal.

Do outro lado tratamos da responsabilidade solidária, que é quando há uma pluralidade de devedores, todos responsáveis de forma igual e total perante o débito. Isso quer dizer que a vítima (passível de receber indenização), poderá demandar contra todos, ou de qualquer um deles, com isso, possui uma maior garantia que receberá o que lhe pertence. Responsabilidade solidária para Lorenzeti (2003, p. 28) significa:

 Pode-se definir, assim, a responsabilidade solidária como a vinculação de vários sujeitos à satisfação de uma obrigação jurídica, permitindo ao credor escolher de qual ou quais deles pretende obter, total ou parcialmente, a prestação a que tem direito.

Existem algumas situações que configura a responsabilidade solidária sendo elas; - Quando uma empresa está sob a direção, controle ou administração de outra, embora não pertençam formalmente a um grupo econômico, a prestação de serviços beneficia ambas. – Outra situação é o que está disposto no artigo 455 da CLT:

Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro (BRASIL, 1943, Art.455).

Ou seja, a responsabilidade solidária determina que todos os indivíduos envolvidos naquela determinada situação de fato, são obrigados ao total do débito, ainda que não tenha provocado o fato gerador.

De acordo com lei da terceirização, a empresa que contrata os serviços de uma terceirizada fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Esta responsabilidade está prevista na súmula 331, IV do TST.

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial (BRASIL, 2017, Súm. 331-IV).

Diferentemente da responsabilidade solidária, na responsabilidade subsidiária a obrigação não é compartilhada entre dois ou mais devedores. Há apenas um devedor principal; contudo, na hipótese do não cumprimento da obrigação por parte deste, a empresa tomadora dos serviços responderá subsidiariamente pela obrigação. Como exemplo de responsabilidade subsidiária temos, no campo do Direito Civil, a figura do fiador (OLIVEIRA, 2016).

A responsabilidade subsidiária é aplicada com a intenção de assegurar a garantia do efetivo pagamento das obrigações assumidas pelo principal devedor em caso de inadimplemento. A partir do momento que se comprova o inadimplemento por parte do contratado, o agente assume a responsabilidade diante dos danos decorrentes.

Na ação trabalhista autônoma que tem por objetivo a responsabilidade subsidiaria da empresa contratante, se trata de responsabilidade subsidiária acessória, pois, para que seja reconhecida em juízo, é imprescindível que a tomadora de serviços integre o polo passivo da lide, sendo assim, formado um litisconsórcio passivo facultativo, não sendo possível o reconhecimento da mesma em pedido autônomo formulado em outra ação. Portanto não se faz possível o ajuizamento de ação autônoma para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária.

Existe uma linha de pensamento que defende, a respeito da demanda judicial anterior que apenas a empregadora figura no polo passivo, não há dificuldades para impossibilitar um posterior ajuizamento de ação somente em face da empresa tomadora de serviços, com a finalidade de responsabilizá-la subsidiariamente, sendo que, nessa situação o litisconsórcio é apenas facultativo, porque a relação jurídica pode ser decidida de forma diversa para cada uma das partes.

No entanto poderá ser proposta ação trabalhista autônoma buscando o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Mas nessa segunda ação não poderá ser discutida as verbas trabalhistas constantes no título executivo da primeira ação, pois, o contraditório ficará restrito à existência ou inexistência da responsabilidade subsidiaria, como por exemplo: em relação ao pagamento da dívida. O fundamento dessa corrente parte da diferença entre a responsabilidade e a obrigação, pois a responsabilidade é uma consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional.

Na terceirização, a relação obrigacional se dá entre empresa prestadora de serviços e empregado. Se a empresa terceirizada descumprir a obrigação de pagar as verbas trabalhistas, duas pessoas se tornarão responsáveis: a própria empresa prestadora de serviços (obrigada e com responsabilidade principal) e, também, a empresa contratante dos serviços (com responsabilidade subsidiária, sem obrigação) (PINHEIRO E MIZIARA (2020, p. 223).

A responsabilidade da empresa tomadora de serviços é subsidiária, sendo esse entendimento vindo do artigo 5º-A parágrafo 5º da Lei 6.019/74, pois ninguém pode ser beneficiar do trabalho alheio e se isentar de toda e qualquer responsabilidade em relação aos direitos que lhe são legalmente assegurados.

 Cumpre salientar que a empresa tomadora de serviços é responsável subsidiariamente pelas verbas trabalhistas não pagos pela empresa prestadora de serviços a seus empregados, no limite da prestação de serviços. Pois a Lei dispõe que é dever da tomadora a fiscalização ao cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. 

A responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços presume a sua participação no processo judicial, como sua inclusão no título executivo judicial, pois a súmula 331 do TST no seu item IV diz: “implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.

O poder judiciário, deverá analisar sempre as reclamatórias que lhe são apresentadas, como também, zelar para que a terceirização se apresente como forma de flexibilização, não permitindo que os trabalhadores se vejam sem a garantia dos direitos trabalhistas. Devendo sempre manter a responsabilização do tomador de serviços, ainda que de forma subsidiária, impedindo a utilização fraudulenta deste instituto, evitando assim, vínculos empregatícios com o tomador de serviços.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo buscou analisar de forma ampla o instituto da Terceirização, desde seus primórdios até a responsabilidade civil, bem como, as alterações que surgiram com a promulgação da lei 13.429/2017, no qual tornou lícita a contratação de toda e qualquer atividade exercida pela empresa tomadora de serviços, como a atividade – meio e atividade – fim.

Como visto a terceirização iniciou no Brasil com a Lei 6.019/74, autorizando os bancos contratar outras empresas de vigilância para prestar o serviço de segurança. Com isso após o surgimento da CF/88 a terceirização cresceu ainda mais com a finalidade de reduzir gastos e otimizar o tempo das empresas.

Ficou claro que após a reforma trabalhista a terceirização busca diminuir os gastos com a contratação direta dos trabalhadores, e consequentemente aumentar os ganhos da empresa.

Foi feito uma análise sobre as formas (lícita e ilícita) de terceirização, sendo uma das formas de caraterização por terceirização ilícita, quando o contratante utiliza os trabalhadores terceirizados em atividades distintas daquelas que formam objeto de contrato com a empresa prestadora de serviços a terceiros. E lícita é aquela terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

Cumpre destacar as observações feitas sobre a contratação de terceiros, pois permite-se contratar terceiros para realizar quaisquer atividades da contratante, inclusive sua atividade-fim, mantendo assim uma relação contratual de consumo e com isso o empregado só mantém relação com seu empregador direto.

Se tratando do vínculo empregatício, foi apresentado que quem deve gerenciar o terceirizado é a empresa prestadora de serviços. Portanto não existe nenhum vínculo entre o empregado terceirizado e a empresa tomadora de serviços, pois o contrato é feito com base no serviço entre a contratante e a prestadora de serviços.

Este artigo buscou apresentar com ênfase o instituto da responsabilidade civil da tomadora na terceirização. Pois essa responsabilidade consiste em responder pelos danos, ou seja, a pessoa fica obrigada a reparar o dano causado a alguém. Surgindo então essa responsabilidade quando há um descumprimento de uma obrigação, seja por ato ilícito ou abuso de direito.

Ao contratar uma empresa terceirizada para prestação de serviços, a empresa tomadora assume responsabilidade por possíveis danos que venha a causar, sendo preciso a existência do nexo causalidade para que se configura a responsabilidade civil. Conforme foi tratado no texto acima existem a responsabilidade subjetiva, objetiva, solidária e subsidiaria.

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