DANILO BEZERRA DE CASTRO [1]

(orientador)

RESUMO: Os impactos resultantes do progressivo aumento das reprimendas penais se mostram relevantes em todo âmbito social. Dessa forma, o presente trabalho busca verificar se o recrudescimento penal é a solução para a redução da criminalidade, tomando como paradigma a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Ademais, busca demonstrar a atuação do chamado populismo penal, o qual utiliza-se da aplicação de políticas criminais mais punitivas para amparar o anseio social, agindo como um placebo político a curto prazo. No mais, a imposição de penas cada vez mais cruéis confronta verticalmente o Estado Democrático de Direito e demonstra-se totalmente incompatível com a atuação do Direito Penal neste, dissuadindo-o de sua função ultima ratio. Para alcançar o resultado demonstrado, foi utilizada de uma metodologia dedutiva, que através de uma pesquisa exploratória na doutrina penalista, na legislação pátria e em artigos análogos à temática, desencadeou-se em uma cadeia de raciocínios que trouxeram como resultado a ineficácia do modelo ultrapunitivo e sua incompatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras-chave: Lei 13.964/2019. Pacote Anticrime. Punitivismo estatal. Endurecimento penal. Ineficácia do modelo ultrapunitivo.

ABSTRACT: The impacts resulting from the progressive increase in criminal reprimands are relevant in every social sphere. In this way, the present work seeks to verify whether criminal intensification is the solution to reducing crime, taking Law 13.964/2019 (Anti-Crime Package) as a paradigm. In addition, it seeks to demonstrate the performance of the so-called penal populism, which uses the application of more punitive criminal policies to support social desires, acting as a political placebo in the short term. Furthermore, the imposition of increasingly cruel penalties vertically confronts the Democratic State of Law and proves to be totally incompatible with the performance of Criminal Law in it, dissuading it from its ultima ratio function. To achieve the demonstrated result, a deductive methodology was used, which, through exploratory research in penal doctrine, in national legislation and in articles similar to the theme, triggered a chain of reasoning that resulted in the ineffectiveness of the ultrapunitive model and its total incompatibility with the Brazilian legal system.

Keyword: Law 13.964/2019. Anti-Crime Pack. State punitivism. Penal hardening. Ineffectiveness of the ultra-punitive model.

1 INTRODUÇÃO

A reflexão acerca do impacto do recrudescimento das penas na redução da criminalidade é de suma importância e urgência, visto sua influência no cenário político, econômico, educacional e social.

A Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) tornou-se um marco no recrudescimento penal no brasil, convergindo com o crescente discurso punitivista no país. Dessa maneira, esta obra baseia-se na análise da doutrina penalista clássica e hodierna, bem como, da legislação pátria e de artigos análogos que abordam a temática, sendo a pesquisa exploratória realizada tanto em sítios eletrônicos quanto em livros físicos, sendo utilizada, portanto, a metodologia dedutiva.

Isto pois, nos últimos anos, o Brasil tem sido acometido por uma onda punitivista, tendo como aspectos basilares o populismo criminológico, o sensacionalismo aplicado pela mídia imperita, a inexistência de comunicação entre o Poder Legislativo e técnicos na área, entre outros. Tal onda tem resultado em um afastamento do Direito Penal de sua função ultima ratio, tratando-o como solução para resolver todos os problemas sociais, mesmo que ínfimos, tendo sempre a sanção como método utilizado para tanto.

As consequências desta incorreta utilização podem ser catastróficas, confrontando diversos princípios construídos e conquistados através de, na maioria absoluta das vezes, muito sofrimento, principalmente por parte dos menos favorecidos socialmente.

Resta evidente a premência de readequação do Congresso Nacional às pautas mais efetivas, para isso, necessita-se de alteração do pensamento médio da população, com este intuito, este trabalho evidenciará a ineficácia do modelo punitivista no combate a marginalidade, afinal, tratar o castigo como única forma de abrandar ações delituosas é ignorar todas as garantias já conquistadas, e mais que isso, é desistir do homem como ser racional e senciente.

Neste contexto, o primeiro capítulo objetiva-se em demonstrar a inclinação da legislação criminal brasileira com o discurso punitivista que alicerçado principalmente pelo “populismo penal”, utiliza-se de forma desmesurada do Direito Penal como artifício de controle político, apresentando respostas de efeito placebo que visam um único fim, qual seja, alimentar o sensacionalismo que invade o consciente coletivo da população. Tal utilização ilegítima do Direito Penal, acaba o desviando de sua função ultima ratio, o que leva à uma aproximação ao Direito Penal do Inimigo e iniciando uma batalha entre o “cidadão de bem” e o delinquente.

O capítulo seguinte destina-se enfatizar que a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) nasceu como um marco do punitivismo no ordenamento jurídico brasileiro. Para embasar essa afirmação, são apresentados pontos específicos que amparam tal pretensão.

No terceiro e último capítulo, observa-se através de uma análise histórica, teórica e principiológica que a sanha punitivista está presente desde a origem do poder punitivo e que, mesmo assim, nunca apresentou resultado efetivo na redução das transgressões penais. Sobretudo, observa-se que o Direito Penal hiperpunitivo é totalmente incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro enquanto Estado Democrático de Direito, principalmente em razão do princípio da dignidade da pessoa humana e seus correlatos.

Assim, o trabalho busca constatar o alinhamento do ordenamento jurídico brasileiro com a agenda punitivista, tomando como paradigma a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), bem como, evidenciar a ineficácia e incompatibilidade entre o Estado Democrático de Direito e a referida sanha punitivista.

2 O PUNITIVISMO COMO TENDÊNCIA NA APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO BRASIL

Depreende-se que do ponto de vista da organização social, o Brasil é um país recente, por isso, torna-se possível acompanhar a evolução do Direito Penal desde a ocupação portuguesa até os dias atuais. Neste seguimento, é viável dizer que da colonização aos tempos modernos, o viés punitivista se faz presente nos ordenamentos jurídicos do país. (LOPES JR; PINHO; ROSA, 2021).

Desde as primeiras Ordenações Afonsinas e Manuelinas, passando pelas Ordenações Filipinas, pelo Código Criminal do Império, pelo primeiro Código Penal republicano até chegar no vigente Código Penal de 1940, apesar do lapso temporal, é evidente a semelhança entre as normativas; a punição como forma de controle (LOPES JR; PINHO; ROSA, 2021).

Por conseguinte, hodiernamente o ordenamento jurídico criminal vigente no Brasil não se contrapõe ao histórico antes mencionado, podendo ser demonstrado pelo levantamento do G1 (2021, não paginado) que expressa um extenso número de encarceramentos no país, que possui 322 presos a cada 100 mil habitantes.

Após anos em sequência de leis e projetos de leis que na maioria das vezes eram amparados pelo clamor popular e que criminalizavam condutas, agravavam penas, criavam qualificadoras, entre outras formas de recrudescimento penal, deu-se como ponto nevrálgico de influência do rumo punitivista –  01 (um) ano após a eleição de um novo Presidente da República e amparado pelo recentemente nomeado Ministro da Justiça (figura midiática que tomou como mantra o combate feroz contra a criminalidade) – a promulgação da Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime), um marco no punitivismo orquestrado no ordenamento jurídico brasileiro.

Contudo, a atuação punitivista não parou por aí, dados levantados pelo Instituto Sou da Paz (2022, não paginado) refletem a conexão entre a atuação legislativa criminal e a agenda punitiva, veja-se:

Juntas, as duas casas apresentaram 958 projetos de lei sobre segurança pública. Na Câmara dos Deputados foram identificados 4566 PLs propostos em 2020, sendo que 835 tratavam de segurança pública. No Senado, foram 1120 PLs, com 123 sobre o tema.

O aumento de pena e a criminalização de condutas continuam sendo as apostas principais tanto da Câmara quanto do Senado para a segurança pública, mesma receita identificada nos anos e legislaturas anteriores. Na Câmara, 24,5% dos projetos sobre segurança buscavam aumentar a pena de um crime já existente e 20,8% tinham por objetivo criminalizar uma conduta ainda não tipificada como crime. No Senado, 37,3% dos PLs de segurança pública buscam aumentar penas e outros 15,3% criminalizar condutas ainda não previstas no direito penal.

Nesta esteira, resta evidente o rumo tomado pelo país, abraçado pelo sentimento punitivo e pelo populismo penal, o Pacote Anticrime mostra-se como um marco de uma política criminal ultrapassada e que apesar dos extensos anos de utilização, nunca trouxe nenhum resultado efetivo.

2.1 O PODER PUNITIVO COMO ARTIFÍCIO DE CONTROLE POLÍTICO INSTRUMENTALIZADO PELO POPULISMO PENAL

O Estado em sua definição simplista – “um agrupamento humano, estabelecido em determinado território e submetido a um poder soberano que lhe dá unidade orgânica” (BEVILÁQUA apud MALUF, 2019, p. 55) – possui uma complexidade de camadas dotadas de singularidades em que se pode extrair de cada uma delas uma função. Noutro giro, em uma acepção simplista do Direito:

“[...] o Direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade com essas regras comporta-se direito; quem não o faz, age torto.” (REALE, 2001, p.15)

Assim sendo, a existência de um Direito Penal, pressupõe a ocorrência de um poder originado pelo Estado para que este auxilie o cumprimento daquele. Fala-se, portanto, do poder punitivo, consistente na capacidade de criminalizar uma conduta e eventualmente puni-la, que de acordo com Beccaria (2014) baseia-se na junção das frações de liberdade dispostas pelo ser humano para viver em sociedade, em virtude da necessidade de autoproteção.

Desta maneira, é de se inferir uma simbiose entre Estado e Direito, visto que "O Estado é uma organização destinada a manter, pela aplicação do Direito, as condições universais de ordem social. E o Direito é o conjunto das condições existenciais da sociedade, que ao Estado cumpre assegurar." (MALUF, 2019, p.16)

Uma breve contextualização imposta pela Teoria Geral do Estado e pela criminologia crítica é capaz de construir incertezas e contradições quanto à discussão abordada. Afinal, o povo enquanto elemento constituinte de um Estado, não pode decidir a forma e o modo de execução e aplicação do Direito em face de si mesmos? O questionamento se afunila quando inserido o Direito Penal, que como leciona Jesus (2015) em tese, deve ser o instituto que, através de sua tutela jurídica, repele as condutas sociais que atingem os bens jurídicos mais importantes.

A profundidade dessas indagações abre espaço para respostas impopulares à vista do senso comum. Como já dito, o Direito Penal tem a função de proteger os bens jurídicos mais relevantes a sociedade e para tanto, faz uso de sanções aplicadas a quem o infringir, tais sanções são chamadas de pena que segundo Jesus (2015, p. 1094) “é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”.

Sem adentrar profundamente na discussão teórica e filosófica da pena, no tocante a sua função, conforme o artigo 59 do Código Penal (BRASIL, 1940), o Brasil adotou a teoria mista, afirmando que a pena possui a finalidade de reprovação e prevenção dos delitos. Entretanto, baseado no rigor punitivista, o Estado brasileiro tem ferido a própria lei substantiva penal, transformando a pena em uma arma estatal para controle político através do populismo penal.

Entende-se como populismo um método de discurso que se objetiva na utilização desarrazoada do clamor popular para atingir determinado fim. Neste seguimento, o populismo penal é o método de discurso utilizado para que a opinião e o clamor popular, ampare o gradativo recrudescimento das sanções criminais (GOMES; ALMEIDA, 2013).

Ao se dizer populismo criminológico, tem-se por base a existência de

“[...] um discurso político do inconsciente coletivo, que descansa sobre uma criminologia arcaica do homem criminoso, o "outro estranho" (criminologia do outro) (Garland, citado por Bombini: 2010, p.42-43), e que explora a insegurança pública (Kessler: 2011, p.9 e ss.) como fundamento para a adoção de mais medidas punitivas [...]” (GOMES; ALMEIDA, 2013, p. 23)

E, portanto, a ideia de uma manipulação sobre o poder democrático exercido pelo povo. Como salienta Gomes (2012), com a aplicação do populismo penal, recorre-se ao clamor social e aos anseios emocionais para justificar a condução do Direito Penal no seu maior rigor, porém, tal atuação trata-se de tão somente um placebo político, apresentando soluções a curto prazo que na maioria das vezes, possuem finalidade una de publicidade para a manutenção do poder político. Nesse mesmo sentido, Gomes e Almeida (2013, p. 24) seguem afirmando que "No plano político o populismo se caracteriza pela manobra da vontade da massa, do povo, guiada por um líder carismático, que procura atender suas demandas e promover (tendencialmente) o exercício tirânico do poder [...]". Como se não bastasse todo o supramencionado, o discurso populista nos dias atuais possui um forte aliado: a tecnologia. A dinamicidade das relações sociais imprime um ritmo nunca visto antes, a facilidade da difusão de informação é cada vez maior, por conseguinte, mais fácil se torna disseminar tal discurso.

Ressalte-se que, em uma sociedade, o controle social é inevitável, independentemente se caracterizado de forma qualitativa (quanto ao status econômico) ou quantitativa (exercido pela maioria frente às minorias), de toda forma, o impacto do Direito Criminal no referido controle deve sempre beirar a inexpressão, sobretudo quando fala-se do sistema penal que majoritariamente atinge de forma vital os indivíduos mais desamparados (ZAFFARONI, 2021). Nesta mesma toada, Bitencourt (2020, p. 391) enfatiza:

o sistema penal, dentro do qual logicamente se encontra a prisão, permite a manutenção do sistema social, possibilitando, por outro lado, a manutenção das desigualdades sociais e da marginalidade. O sistema penal facilita a manutenção da estrutura vertical da sociedade, impedindo a integração das classes baixas, submetendo-as a um processo de marginalização.

Na mesma unidade, Foucault (1999) aduziu que é ingenuidade crer que o poder punitivo é utilizado tão somente para reprimir a prática de um ilícito penal, mas sim está ligado a todo o funcionamento estrutural de uma sociedade. “A ideologia acolhida pela constituição condiciona a atividade repressiva estatal (fixa com precisão seus limites e objetivos), de modo a estabelecer o alcance da intervenção punitiva e as modalidades em que se exercitará o jus puniendi” (ROCHA, 2003, p. 5).

Por isso que, esse controle político-social, ao ser potencializado pelo populismo penal torna-se tão perigoso, visto que, é capaz de influenciar negativamente em todo o rumo de uma sociedade, conduzindo esta ao estado de barbárie legitimado pelo próprio povo.

Oportuno consignar que o populismo penal é alimentado no inconsciente coletivo no dia a dia, Gomes e Almeida (2013, p. 56) sobre o tema dispõem:

São incontáveis os potenciais agentes do populismo penal: opinião pública, policiais, políticos, legisladores, juízes, agentes penitenciários, universidades ou escolas, ONGs, intérpretes das leis, agências internacionais ou transnacionais etc. São potenciais agentes que comungam a mesma opinião sobre o uso de técnicas de manipulação das reações emotivas geradas pelo crime, transmitindo a crença de que a solução é a expansão do sistema penal bem como das leis penais duras.

Dessarte, é lógico saber que independente do viés ideológico atuante, o poder punitivo de um estado, materializado através das penas, é reflexo da política adotada pelos atores políticos e jurídicos momentâneos (ROIG, 2015). Contudo, quando o discurso populista penal logra êxito em seu objetivo, há uma ruptura nas amarraduras que mantém o potestas puniendi como uma fera contida, este que, livre de impedimentos (fala-se obviamente das normativas e princípios que garantem o funcionamento adequado da persecução penal no seu mais amplo sentido) torna-se um temido algoz ao Estado Democrático de Direito. Nesta unidade, Zaffaroni (2001, p. 181), defende que “A principal função que cumprimos é a de pôr limites ao exercício do poder punitivo. Mais ainda: ou servimos para isso ou não servimos para nada”, no mesmo sentido dispõe Carvalho (2015, p. 263) ao definir que "Pressupor a tendência constante das agências de punitividade em violar os direitos fundamentais talvez seja a única forma de criar blindagem prático-teórica contra as violações mesmas".

Assim sendo, o vislumbre de uma sociedade democrática em que o poder emanado pelo povo, direcionado pelo controle político-social e potencializado pelo populismo penal, legitima a atuação discricionária do poder punitivo, enseja o desmoronamento do Estado Democrático de Direito, deixando o Direito Penal dissidente de sua função ultima ratio e de seu caráter residual.

2.2 A SUPRESSÃO AOS PRINCÍPIOS DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA FRAGMENTARIEDADE

Entre os institutos limitadores do poder punitivo estatal, encontra-se o princípio da intervenção mínima:

"O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a prevenção de ataques contra bens jurídicos importantes. Ademais, se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável." (BITENCOURT, 2020, p. 100)

Significa dizer que buscando evitar retroceder a patamares já superados pela dogmática criminal, o Direito Penal só deverá ser acionado quando outros ramos do Direito não resolverem a questão (JESUS, 2015).

Lado outro, tem-se como outro importante limitador do poder punitivo estatal o princípio da fragmentariedade, que como bem diz Bittencourt (2020, p. 104) é “corolário do princípio da intervenção mínima e da legalidade”. No mesmo sentido complementa:

"Resumindo, “caráter fragmentário” do Direito Penal significa que o Direito Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, mas tão somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes. Além disso, como veremos mais adiante, o princípio de fragmentariedade repercute de maneira decisiva tanto na determinação da função que deve cumprir a norma penal como na delimitação de seu conteúdo específico." (BITENCOURT, 2020, p. 106)

Ainda sobre a fragmentariedade do Direito Penal, Jesus (2015, p. 47) leciona que "O Direito Penal não protege todos os bens jurídicos de violações: só os mais importantes. E, dentre estes, não os tutela de todas as lesões: intervém somente nos casos de maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurídicos."

Destarte, o cenário apresentado atualmente no país, demonstrado pelos números legislativos no enfoque punitivista, bem como, pelo número de encarceramentos, coloca em evidência que os princípios aqui tratados, têm sidos suprimidos, relacionando-se, portanto, a um Direito Penal prima ratio (GOMES; BIANCHINI, 2004). De toda sorte, significa dizer que, a inobservância à intervenção mínima e a fragmentariedade do Direito Penal resulta em tão somente, inserção de mais violências em um contexto já em frenesi (ZAFFARONI, 2021).

Ademais, com o discurso punitivista em alta, tem-se o que é classificado como “inflação legislativa”, que se traduz com a desenfreada criação de ilícitos penais ocasionando em uma realidade dúplice, pois, ao tempo que recrudesce mais e mais as sanções punitivas, também acaba as desvalorizando e as deixando em um vazio existencial (BITTENCOURT, 2020, p. 101).

2.3 UMA GUERRA ENTRE O CIDADÃO E O DELINQUENTE

 Correlacionando-se com a tendência punitivista empregada no Brasil, o Direito Penal do Inimigo é uma teoria criada em meados da década de 80, consistente na radicalização do normativismo (BITTENCOURT, 2020) empregando a narrativa de uma guerra entre o cidadão e o delinquente, da qual o delinquente é desarmado das garantias materiais e processuais, deixando de existir enquanto sujeito de direitos (MORAES, 2020) e tornando-se objeto de coação (GOMES; BIANCHINI, 2004).

Refere-se, dessa maneira, ao ápice do discurso punitivista, porquanto, almeja punir o delinquente (tido como não-cidadão) antes mesmo de qualquer ato delitivo (SILVA, 2013), ressaltando que neste modelo, o bem jurídico tutelado passa a ser a própria norma (GOMES; BIANCHINI, 2004). Nesse mesmo sentido, Silva (2013, não paginado) explica: “Para Jakobs, o inimigo deve ser interceptado prontamente, em estágio prévio, devido a sua periculosidade, consagrando-se, pois, um Direito Penal do Autor. Nesta acepção, o infrator é punido pelo “o que ele é”, pelo perigo que representa”. Nas palavras do próprio Jakobs (2008, p. 17):

[...] quem não oferece segurança de que se comportará como pessoa não pode esperar ser tratado como pessoa, como tampouco o Estado está autorizado a tratá-lo ainda como pessoa, pois, de outro modo, estaria lesando o direito das outras pessoas à segurança.

É neste escólio que Barrios (2015) correlaciona o Direito Penal do Inimigo com a ascensão do discurso punitivista, convergindo ambos para um rumo eugenista e mantenedor da desigualdade social, agindo principalmente contra os mais vulneráveis socialmente falando.

Desta maneira, nota-se que a conjuntura em que se encontra o Brasil guarda congruência com os ideais do ‘Direito penal do inimigo’, sobretudo quando se fala da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que elegeu antagonistas específicos como mal a serem expurgados da ordem social, em especial quem pratica delitos de corrupção ou crimes violentos e integra ou lidera organizações criminosas (ASSUMPÇÃO, 2020).

3 PRINCIPAIS PONTOS QUE DEMONSTRAM NA LEI 13.964/19 UM MARCO PUNITIVISTA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Promulgada no dia 24 de dezembro de 2019, a Lei 13.964/2019, conhecida popularmente como “Pacote Anticrime” evidencia-se como um importante marco em todo o ordenamento jurídico brasileiro. Percebe-se pelo artigo 1º da referida norma: “Esta Lei aperfeiçoa a legislação penal e processual penal.” (BRASIL, “Pacote Anticrime” - Lei nº 13.964, 2019, online).

Trata-se, consequentemente, de uma série de medidas adotadas que alteraram grandes pontos no Direito Penal material e processual aplicado no Brasil. No entanto, o referido instituto não ficou imune ao contágio do sentimento vingancista que se pauta o punitivismo, a lei que deveria aperfeiçoar a legislação penal e processual penal, em pontos específicos, retrocedeu a estágios já superados pela dogmática penalista. Neste seguimento:

"A ideologia do “pacote”, como não poderia deixar de ser, acompanhou a sanha punitivista. Aumento de penas, corte de garantias, endurecimento no cumprimento da pena privativa de liberdade, mais elasticidade às medidas constritivas. Tudo isso sob o pretexto de “combater a criminalidade” (o próprio nome “Anticrime” já revela sua pretensão audaciosa; como se a legislação que lhe antecedeu de algum modo tenha sido “a favor do crime”)" (JR., PINHO, ROSA, 2021, p.21)

Assim, ao “Pacote Anticrime” é atribuído uma enorme relevância na ordem jurídica e social brasileira, pois, as alterações tomadas pela norma, influenciam a sociedade em seus mais diversos segmentos.

Delimitando-se aos aspectos de fabricação e redação da Lei 13.964/2019, nota-se o evidente entranhamento do viés hiperpunitivo. Os professores Jr, Rosa e Pinho (2021) alertam que, pelo nome incumbido pelos próprios fabricantes da norma, já se evidencia a demagogia, afinal, ao denominar uma lei penal nova de anticrime, leva-se à injeção de um pensamento no inconsciente coletivo que as leis anteriores não seriam contra (ou combatentes) à criminalidade. Outrossim, o conteúdo da Lei 13.964/2019, em alguns pontos específicos que serão melhores tratados na continuação aderem a gana punitiva tendente que tem sido exaustivamente debatida nos tópicos anteriores.

3.1 O INCHAÇO AO ROL DOS DELITOS CONSIDERADOS HEDIONDOS

A Lei 8.072/90, também conhecida como Lei de Crimes Hediondos, apresenta uma lista de delitos considerados os mais reprováveis pela sociedade, que por sua natureza, merecem ser reprimidos de forma mais severa, nesta acepção Filho (1995, p. 351 apud WEICHSUNG, 2014, p. 12):

O crime hediondo é o monstruoso, perverso, que suscita no cidadão revolta manifestação de ira, a vontade de que o agente de tal crime seja castigado duramente. É o crime que nos causa horror e, ao mesmo tempo, um sentimento de alta comiseração pela vítima. É, em suma, o crime bárbaro.

A citada lei foi elaborada dois anos após a promulgação da Constituição Federal da República, servindo para complementar o disposto inciso XLIII do artigo 5º da referida Carta Magna:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988, online).

Na definição de Nucci (2021, p. 137), existem três critérios para a classificação dos crimes hediondos, sendo que, o ordenamento jurídico brasileiro adotou o critério enumerativo, veja-se:

a) enumerativo; b) judicial subjetivo; c) legislativo definidor. O primeiro critério, usado pela Lei 8.072/90, simplesmente enumera os delitos que o legislador considerou hediondo – mais graves que outros, portanto – sem explicar ou fundamentar as razões que o levaram a tomar tal medida. O ponto positivo desse modelo é a segurança na aplicação da lei, isto é, somente são hediondos os delitos ali constantes. Outros, por pior que pareçam, estão excluídos. O ponto negativo consiste na nebulosa avaliação legislativa, sem que haja parâmetros para descobrir o que teria levado o Parlamento a considerar determinada conduta como hedionda.

Quer dizer que, através da Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), o legislador enumera de rol taxativo aqueles crimes ditos como os piores possíveis para se cometer, ou seja, os que merecem a punição tanto quanto possível. Não obstante, desde que foi criada, comuns são os incrementos dos mais diversos crimes na norma, sempre atrelada a cultura da punição. Nesse sentido expressa Assumpção (2020, p.303):

Em decorrência de uma política criminal de Lei e Ordem, com recrudescimento sistemático das normas penais como forma de tratar do “problema da criminalidade”, a Lei de Crimes Hediondos (LCH) tem sido alterada sistematicamente, sempre para a inclusão de infrações criminais. Com certo exagero retórico, podemos afirmar que não tardará ser mais fácil ensinar quais crimes não são hediondos do que aqueles que são, considerando os inúmeros processos de acréscimo de delitos ao rol do art. 1º da LCH.

Ocorre que, a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) resolveu inserir ao rol de crimes hediondos, delitos que, por mais que, obviamente, mereçam o combate efetivo, não merecem ser erigidos ao patamar de hediondo, isto porque, tratam-se de delitos em que “objeto jurídico é o patrimônio do indivíduo, que pode ser constituído de coisas de sua propriedade ou posse” (NUCCI, 2017, p. 763). Ademais, em uma escala valorativa entre os bem jurídicos mais importantes, o patrimônio não merece uma atuação tão ostensiva do Direito Penal, sobretudo quanto àqueles cometidos sem o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa.

Destaca-se neste sentido, a “integração à hediondez” do seguinte delito:

Art. 1^o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:

[...]

IX - furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (art. 155, § 4º-A). (BRASIL, Lei dos Crimes Hediondos – Lei nº 8.072, 1990, online).

Move-se de forma desarrazoada e descabida alojar o delito de furto, ainda que qualificado pelo emprego de explosivo ou artefato análogo como crime hediondo. A única explicação plausível para o acontecido, é novamente, a utilização do Direito Penal como meio de controle político/social, conduzindo de acordo com o próprio interesse o alarmismo crítico da população.

No contexto da época em que foi editado o “Pacote Anticrime”, o furto com emprego de explosivos configurava-se como uma “praga” em todo o território brasileiro, toma-se como exemplo a reportagem do G1 (2018, não paginado) acerca de delitos desta espécie no Estado de São Paulo: “O número de casos de ataques a agências bancárias e a caixas eletrônicos com explosivos aumentou 72% no estado de São Paulo no primeiro bimestre deste ano, em comparação com o mesmo período de 2017. O número de boletins de ocorrência passou de 18 para 31.”

Revela-se assim, uma clara atuação legislativa no sentido de oferecer à população respostas a curto prazo, tendo no populismo penal e no punitivismo alicerces para tanto. Isso se infere através do fato de que, existem na própria lei substantiva penal brasileira, crimes mais repugnantes e admissíveis a categoria de hediondos, contudo, escolheu-se elencar a essa alçada o mero crime de furto com emprego de explosivo – estende-se todo o dissertado para os demais crimes contra o patrimônio inseridos ao rol de hediondos pela Lei 13.964/2019 –, colocando em prática a estratégia de explorar o "senso comum, o saber popular, as emoções e as demandas geradas pelo delito e pelo medo o delito, para conquistar o consenso ou apoio da população em torno da imposição de mais rigor penal" (GOMES; ALMEIDA, 2013, p. 23).

3.2 O AUMENTO DO LIMITE DE TEMPO DE CUMPRIMENTO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Por fim, mister salientar ainda acerca do “Pacote Anticrime”, o substancial aumento no limite de cumprimento das penas privativas de liberdade, tal alteração é objeto de muita polêmica entre os debates técnicos pátrios. O artigo 2º da Lei 13.964/2019 alterou o texto do artigo 75 do Código Penal e consequentemente aumentou o limite de tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade que antes era de 30 anos, aumentando para 40 anos, ficando assim redigido:

Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos.

§ 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.

§ 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. (BRASIL, Código Penal – Decreto-Lei nº 2.848, 1940, online).

A elevação abrupta do teto limite de tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade é um dos maiores sinais da constrição que o viés punitivista tem feito em face do ordenamento jurídico brasileiro.

Embora parte da doutrina, encabeçada principalmente por Guilherme de Souza Nucci tenha citado a referida reforma como acertada, baseando-se na ideia de que o Código Penal vigente apresenta o limite de tempo da pena como o ideal para a época (promulgado em 1940), alegam que a expectativa de vida da população aumentou, fazendo com que assim a elevação da pena máxima não se mostre ao arrepio da Constituição Federal (NUCCI, 2021). Entretanto, trata-se de uma norma de teor tão considerável que a mera análise objetiva da expectativa de vida da população como um todo, ignorando as condições do sistema carcerário, são de fato, inúteis para a justificação deste aumento (SARAIVA, 2020).

Ao analisar todo o contexto do sistema penal brasileiro, é de fácil entendimento que o principal problema não era o limite das penas máximas. Ao utilizar-se meramente de um critério biológico de expectativa de vida, deixando para trás todas as nuances do sistema prisional, os legisladores ignoraram importantes dispositivos constitucionais que vedam o retrocesso, o tratamento cruel e degradante na individualização das penas, bem como, necessárias convenções internacionais de direitos humanos criadas para mitigar o desumano sofrimento carcerário (MENDES; MARTINEZ, 2020).

Nesta unidade seguem Mendes e Martinez (2020, p.12):

O injustificado aumento em uma década para o limite de cumprimento da pena privativa de liberdade em verdade oculta, sob o manto higienista e securitário, um projeto de institucionalização, diferenciação estigmatizante e desrespeito à humanidade. Na essência, trata-se de um atentado à integridade física, psíquica e moral das pessoas presas em um franco retrocesso não admitido por nosso Texto Constitucional e por todas as normas internacionais de direitos humanos das quais o Brasil é signatário.

Bitencourt (2021, p. 175) também salienta o enfoque punitivista na nova redação do art. 75 do Código Penal:

O principal fundamento para elevar o limite do cumprimento de pena de 30 para 40 anos de prisão foi o aumento da expectativa de vida do brasileiro, segundo previsão do IBGE. Ou seja, raciocínio de punitivistas, se o cidadão vive mais, consequentemente pode passar mais tempo encarcerado! No entanto, essa previsão do IBGE não passa de mera expectativa, que pode ou não se confirmar, dependendo de muitas variáveis, não examinadas pelo IBGE, enquanto a violência e a desumanidade das prisões são uma grave realidade diante da miséria do cárcere, no qual, a ­liberdade é apenas um dos bens valiosos que o recluso perde, ao lado de sua dignidade e da própria identidade pessoal, passando a ser apenas um número [...]

Ressalte-se que, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347 de 09 de setembro de 2015, já alertava sobre as condições desumanas nas unidades prisionais brasileira, reconhecendo a figura de um “estado de coisas inconstitucionais” (BRASIL, 2015, online), com um preocupante cenário de completo arrepio à dignidade da pessoa humana e tantos outros direitos fundamentais para a sobrevivência do ser humano com o mínimo existencial.

Como bem explica Bitencourt (2021) o efeito deste substancial elevo da pena privativa de liberdade pode desencadear em graves efeitos colaterais, isto pois, ao enviar um indivíduo ao ergástulo por um período simpático a perpetuidade (dada as condições carcerárias e a qualidade de vida na prisão) significa o mesmo de atirá-lo ao precipício da desesperança, fazendo com que tenha a certeza de que não tem recuperação. Sem qualquer perspectiva de ter uma vida sem as máculas que a criminalidade pode provocar, a violência contínua é o caminho mais propício a se tomar. Neste mesmo sentido, Beccaria (2014, p. 46) já alertava em meados do século XVIII que “Quanto mais terríveis forem os castigos, tanto mais cheio de audácia será o culpado em evita-los. Praticará novos crimes, para subtrair-se a pena que mereceu pelo primeiro”.

Não se pode esquecer ainda o custeio e a operacionalização de todo este endurecimento criminal, afinal segundo o G1 (2021, não paginado): “Um preso custa, em média, aos cofres dos estados o valor de R$ 1.800 por mês”. Assim sendo, penas maiores, no geral, significará em mais tempo de indivíduos em unidades prisionais, e por conseguinte, mais custos aos cofres públicos.

Nesta senda, precisa a colocação de Junqueira (2021, p. 29):

Como ilustração, imaginar que um potencial criminoso aceitaria passar 30 anos preso, mas desistiria da empreitada criminosa após perceber que o limite máximo da pena passou para 40 anos, é argumento ilusório e populista, despido sequer de verossimilhança.

Com efeito, por todo o exposto, evidencia-se que o aumento do limite de cumprimento das penas privativas de liberdade, nem de perto, aperfeiçoaram a lei material e processual penal brasileira, mas sim, lustrou o sentimento egoísta e vingancista em que se pauta o punitivismo.

4 A INEFICÁCIA DO MODELO PUNITIVISTA NO COMBATE À CRIMINALIDADE

Não obstante o individualismo que resulta no conflito e na violência seja inerente ao ser humano, a busca da paz sempre foi e sempre deve ser um objetivo almejado pelo homem enquanto indivíduo social (HOBBES, 2015).

Por se tratar do braço estatal que busca mitigar a violência social, o Direito Penal tem sido utilizado de variadas formas no transcorrer da história. Ainda não é possível certificar qual o correto, todavia, é possível vislumbrar através do estudo teórico, prático e histórico quais formas já foram utilizadas e sua eventual (in)suficiência.

4.1 DA INEFICÁCIA DO VIÉS HIPERPUNITIVO SOB UMA PERSPECTIVA HISTÓRICA/TEÓRICA

Atentando-se à sua evolução histórica, o Direito Penal compreendeu uma gama heterogênea de concepções. Explica-se, dividindo primeiramente o ínterim da fase da vingança privada até a fase da vingança pública, e posteriormente, da fase humanitária até os dias atuais:

Na fase primitiva ou da vingança privada não havia qualquer ideia de justiça proporcional, como ensina Fadel (2012, p. 61) “A reação era puramente instintiva e, como mencionado, normalmente desmedida, não havendo proporcionalidade e nem pessoalidade quanto ao revide”. A fase do talião, constituía-se como uma evolução a fase anterior, pois ocorria, aos moldes da época, uma valoração de proporcionalidade, “se por um lado não afastou a violência da repulsa, por outro teve o mérito, já mencionado, de conferir-lhe a noção de dimensão [...]” (FADEL, 2012, p. 62). Na fase da vingança divina, a punição realizada significava a vontade do deus cultuado, sendo este o papel principal da pena e subsidiariamente os papéis de repressão e prevenção (FADEL, 2012). Por fim, a fase da vingança pública marca o fim da vingança privada, “o crime passou a ser considerado como mais um atentado contra a ordem pública” (CAPEZ, 2022, p. 327) e, portanto, a pena “passa a ser a resposta oficial apresentada pelo Estado” (FADEL, 2012, p. 62).

Noutro giro, decorrente dos pensamentos iluministas do século XVIII, os quais basicamente contrários ao absolutismo que prosperava na fase da vingança pública, tem-se a ocorrência da fase humanitária que possui como maior expoente a obra de Cesare Beccaria ‘Dos Delitos e Das Penas’ que elaborou dogmas ainda atuais no que tange a aplicação das penas, em especial a sua proporcionalidade (FADEL, 2012), “iniciava-se a derrocada definitiva das penas injustas e da responsabilização sem culpa” (CAPEZ, 2022, p. 327). Chegando aos dias atuais, prepondera-se o que é chamado de período criminológico ou científico, uma clara extensão a fase humanitária, tratando-se, porém, de estudar pormenorizadamente todos os aspectos que rodeiam e envolvem a aplicação do Direito Penal (FADEL, 2012).

Destarte, à luz da superficial síntese histórica apresentada, deve-se atinar a dois pontos cruciais: i. o punitivismo está presente nos sistemas penais desde as primeiras formações sociais e ii. a execução do Direito Penal nos moldes punitivistas não foi capaz de erradicar, ou mesmo, reduzir a criminalidade em nenhuma era. Isto pode ser observado ao se embasar pela ótica empirista, onde “todo conhecimento da existência real deve ser justificado pela experiência” (MEYERS, 2017, não paginado). Examinando empírica e epistemologicamente as conjecturas exauridas pelas fases onde as reprimendas eram sempre mais e mais endurecidas, tem-se como conclusão que a matriz ultrapunitiva não se converte em resultados positivos. É tão verdade que atrelada à evolução da dogmática está a imposição de penas menos cruéis e o surgimento de garantias que protegem a dignidade humana do alvo da persecução penal.

4.2 DA INEFICÁCIA DO VIÉS HIPERPUNITIVO SOB UMA PERSPECTIVA PRINCIPIOLÓGICA

Ao observar os elementos que integraram as fases históricas do Direito Penal, nota-se que a evolução da dogmática criminalista tem ínsita relação com a formação de princípios que o norteiam como: individualização da pena, intervenção mínima, subsidiariedade, fragmentariedade, proporcionalidade, razoabilidade e da humanidade.

Tais institutos são de suma importância para a “interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo” (NUCCI, 2018, p. 61). Acerca da importância dos princípios, alude Bandeira de Mello (2015, p. 51):

"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra"

Entre os princípios que regem o Direito Penal, merece especial atenção o princípio da dignidade da pessoa humana. "Da dignidade humana, princípio genérico e reitor do Direito Penal, partem outros princípios mais específicos, os quais são transportados dentro daquele princípio maior, tal como passageiros de uma embarcação." (CAPEZ, 2022, p. 84). Sobre o referido preceito, Moraes (2020, p. 79) conceitua:

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos (...).

Cuida-se, então, do pilar medular do Estado Democrático de Direito, este que instituído pelo primeiro artigo da Constituição Federal de 1988, remete a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e orienta toda a formação do Direito Penal brasileiro. Nesse sentido:

"Podemos, então, afirmar que do Estado Democrático de Direito parte o princípio da dignidade humana, orientando toda a formação do Direito Penal. Qualquer construção típica cujo conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana será materialmente inconstitucional, posto que atentatória ao próprio fundamento da existência de nosso Estado." (CAPEZ, 2022, p. 81)

Nesse cenário, o papel do Direito Penal é se limitar tão somente à tutela dos bens jurídicos mais relevantes, e deste modo, ensejar repulsa às punições exageradas e desproporcionais. Nessa perspectiva:

"Com isso, pode-se afirmar que a norma penal em um Estado Democrático de Direito não é somente aquela que formalmente descreve um fato como infração penal, pouco importando se ele ofende ou não o sentimento social de justiça; ao contrário, sob pena de colidir com a Constituição, o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuam lesividade social." (CAPEZ, 2022, p. 82)

Ademais, caso o Direito Penal não consiga proteger o bem jurídico que tutela, dá-se início ao seu papel de reação – através da pena – que do mesmo modo deve atender aos princípios da culpabilidade, da humanidade, da proporcionalidade da pena, da igualdade e do ne bis in idem, que decorrem da dignidade da pessoa humana (BITTENCOURT, 2020).

Perante o panorama discorrido conclui-se que sob o prisma principiológico, o punitivismo não possui nenhum ponto de sustentação quanto sua funcionalidade ou mesmo sua legalidade. A dignidade da pessoa humana e seus princípios corolários em conjunto com a figura do Estado Democrático de Direito, não abrem sequer margem para a utópica elucubração de que o sopesar crescente e indiscriminado das sanções, tem o condão de diminuir ou dar fim à criminalidade. Outrossim, no punitivismo, tem-se um óbice às aspirações do Estado Democrático de Direito (sociedade livre, justa e democrática). Nesta linha, é crucial o entendimento de Rocha (2004, p. 12): “São ilegítimas e, portanto, substancialmente inválidas todas as aplicações sancionatórias do direito penal que não contribuam para a construção de uma sociedade mais fraterna".

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho procurou analisar e desmistificar a ideia de que o endurecimento penal é a medida que se impõe para reduzir a criminalidade, e para tanto, utiliza-se da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) como marco do punitivismo instaurado no ordenamento jurídico brasileiro, além de sua pontual incompatibilidade com o Estado Democrático de Direito.

Importante consignar que para a produção do mesmo, foi preciso primeiramente, estabelecer uma conexão entre Estado e poder punitivo, bem como, a utilização deste para controlar politicamente aquele. Para tanto, foram utilizados conteúdos de doutrinas específicas, de artigos concernentes à temática e também levantamento de dados.

Além disso, constatou-se a conexão entre os últimos anos de atuação legislativa da área criminal com a ascensão do punitivista na população, o que resultou na utilização do poder punitivo como meio de controle político, sendo potencializado pelo “populismo penal”, no qual é implantado na população um temor exacerbado e sensacionalista de tal forma que, acaba o povo, legitimando a utilização imprópria do Direito Penal pelos atores políticos. É neste contexto que se insere a Lei 13.964/2019, pois, planejada pelo Ministro da Justiça há época que a definiu como “Lei Anticrime”, já demonstrava o teor demagógico desde então.

Ressaltou-se que pontos específicos da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) se compatibilizam com o viés hiperpunitivo, o que denota a retrocedência à patamares já superados na dogmática penalista, que é vedado na área.

Ademais, demonstrou-se o apreço do rumo que o ordenamento penalista brasileiro tem seguido pelo chamado ‘Direito penal do inimigo’, consistente na tentativa de estabelecer uma guerra entre cidadão e o delinquente, suprimindo os direitos deste com a justificativa de que um indivíduo que vive para o crime não merece a alcunha de sujeito de direitos.

Ocorre que, mostrou-se totalmente infundada a narrativa de que o endurecimento criminal tem o condão de reduzir a criminalidade, isto pois, por uma perspectiva histórica/teórica notou-se que a sanha punitiva sempre esteve presente nos ordenamentos jurídicos criminais e nunca provou ser efetiva. É tão verdade que, alinhada à evolução da dogmática está a imposição de penas menos cruéis e o surgimento de importantes princípios norteadores do Direito Penal.

Outrossim, por uma ótica principiológica demonstrou-se a total e cristalina incompatibilidade do viés hiperpunitivo com o Estado Democrático de Direito, o princípio da dignidade da pessoa humana e todos os seus derivados, instituídos pela Constituição Federal de 1988. Isto por conta de que em um Estado Democrático de Direito, o Direito Penal deve atuar na sua máxima subsidiariedade, entrando em ação apenas para proteger os bens jurídicos mais importantes de forma proporcional e humanitária.

À vista disso, constata-se que os perigos que rodeiam esta atuação ilegítima do Direito Penal traduzem-se na sociedade em seu todo, acarretando em um abalo ao Estado Democrático de Direito. Assim, tanto a população quanto as Casas Legislativas precisam, como primeiro passo, reconhecer a inefetividade do modelo punitivista, afinal, ainda não foi implementado um método 100% eficaz de lidar com a delinquência, contudo, sabe-se que o modelo punitivista não merece guarida.

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