RESUMO: O objetivo desta pesquisa foi estudar a possibilidade do cônjuge ou companheiro sobrevivente que possui outros imóveis que não é sua residência de possuir o direito real de habitação. Para alcançar a finalidade ensejada, está pesquisa utiliza o método dedutivo, através de técnicas exploratórias e documentais. A análise dos elementos da pesquisa, deu-se através da qualitativa. O resultado obtido foi que deve ser analisado o princípio da ponderação dos interesses, pois além do direito de moradia existente na Constituição Federal de 1988, dá-se o direito de propriedade. Se existe outra forma de obter moradia, não assiste razão para relativizar o direito de propriedade. Possibilitar que o cônjuge ou companheiro sobrevivente a ter o direito real de habitação, ainda que possua outro imóvel, adentraria na seara do enriquecimento sem causa. Portanto há um empobrecimento por parte dos filhos do de cujus, justificando o enriquecimento sem causa do cônjuge ou companheiro sobrevivente, isto porque, o objetivo primordial da norma é garantir moradia, a garantia de moradia já está garantida pelo patrimônio privado, particular do cônjuge sobrevivente.

Palavras-chave: Direito Real de Habitação; Cônjuge ou companheiro sobrevivente; Outros imóveis.

ABSTRACT: The objective of this research was to study the possibility of the surviving spouse or partner who owns other properties that are not their residence to have the real right to housing. To achieve the desired purpose, this research uses the deductive method, through exploratory and documentary techniques. The analysis of the research elements took place through a qualitative approach. The result obtained was that the principle of balancing interests must be analyzed, because in addition to the right to housing existing in the Federal Constitution of 1988, there is also the right to property. If there is another way to obtain housing, there is no reason to relativize the right to property. Allow the surviving spouse or partner to have the real right to housing, even if they own another property, would enter the field of unjust enrichment. Therefore, there is an impoverishment on the part of the children of the deceased, justifying the unjust enrichment of the surviving spouse or partner, because the primary objective of the norm is to guarantee housing, the guarantee of housing is already guaranteed by the private patrimony, particularly of the surviving spouse.

Keywords: Real Right to Housing; Surviving spouse or partner; Other properties.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO – 2. ENTENDIMENTO PRIMÁRIO E REQUISITOS SOBRE O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO – 3. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ALCANCE DO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL À MORADIA PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – 4. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA POSSIBILIDADE DO CÔNJUGE OU COMPANHEIRO SOBREVIVENTE QUE POSSUI OUTROS IMÓVEIS QUE NÃO É SUA RESIDÊNCIA MAS RESIDIA NO ÚNICO IMÓVEL DO DE CUJUS POSSUIR O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO – 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS – 6. REFERÊNCIAS.

1.INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca tratar de um tema pouco abordado e muito importante no estudo direito da família, que consiste na possibilidade do cônjuge ou companheiro sobrevivente que possui outros imóveis que não é sua residência de possuir o direito real de habitação.

O direito real de habitação é o direito à moradia do cônjuge ou companheiro sobrevivente que tem um caráter vitalício e muito pessoal, o que significa dizer que pode permanecer no imóvel até a morte. (GONÇALVES, 2020).

Desta forma, o principal questionamento que se pretende responder no decorrer da pesquisa é saber se o viúvo ou viúva residir no imóvel do casal e possui outros imóveis que não é sua residência, mas residia no único imóvel do de cujus, haverá direito real de habitação?

Assim, a principal motivação para sustentar e justificar esta pesquisa, é obter um esclarecimento mais amplo sobre o referido assunto, direito real de habitação, devido a sua importância para comunidade jurídica, pois a jurisprudência vem adotando posição equivocada quanto à aplicação do direito real de habitação, não se adequando a realidade social que o norteia, a evolução da sociedade, devendo ser interpretado para cada caso concreto.

O objetivo geral da presente pesquisa é estudar a possibilidade do cônjuge ou companheiro sobrevivente que possui outros imóveis que não seja sua residência ter o direito real de habitação.

Os objetivos específicos consistem em I) determinar o alcance do direito fundamental social à moradia previsto na Constituição Federal de 1988; II) identificar requisitos que devem ser atendidos para que seja concedido o direito real de habitação; III) estudar o entendimento jurisprudencial acerca da possibilidade do cônjuge ou companheiro sobrevivente que possui outros imóveis que não é sua residência, mas residia no único imóvel do de cujus possuir o direito real de habitação.

Para alcançar a finalidade ensejada, essa pesquisa utiliza o método dedutivo, que segundo o autor Gil (2008, p. 9), consiste em “parte de princípios reconhecidos como verdadeiros e indiscutíveis e possibilita chegar a conclusões de maneira puramente formal, isto é, em virtude unicamente de sua lógica”, utilizando para tanto a técnica exploratória e documental, proporcionando uma melhor compreensão com o problema.

E com relação a análise dos elementos da pesquisa, será através da qualitativa que é “a compreensão das informações é feita de uma forma mais global e inter-relacionada com fatores variados, privilegiando contextos” (MEZZAROBA; MONTEIRO, 2017, p. 138).

Para tanto, o referencial teórico utilizado será a doutrina sobre Direito Civil de Maria Helena Diniz, Carlos Roberto Gonçalves, Flávio Tartuce e Silvio de Salvo Venosa. Doutrina de Direito Constitucional de Rodrigo César Rebello Pinho. A legislação do Código Civil, Constituição Federal de 1988 e a Interpretação do Superior Tribunal de Justiça.

A presente pesquisa será dividida em três capítulos, no primeiro capítulo será feita uma abordagem acerca do entendimento primário e requisitos sobre o direito de habitação, compreendendo sobretudo o direito real.

Já no segundo capítulo será abordado quanto a compreensão da dignidade da pessoa humana como alcance do direito fundamental social à moradia previsto na Constituição Federal de 1988.

O terceiro capítulo busca o entendimento jurisprudencial acerca da possibilidade do cônjuge ou companheiro sobrevivente que possui outros imóveis que não é sua residência, mas residia no único imóvel do de cujus possuir o direito real de habitação.

2.ENTENDIMENTO PRIMÁRIO E REQUISITOS SOBRE O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO

Antes de adentrar ao estudo do direito real de habitação, necessário que se faça uma abordagem do que venha ser os direitos reais, isto porque o direito de habitação está inserido dentro dos direitos reais.

A doutrina costuma distinguir os direitos reais dos direitos das coisas (CAMPOS, 2010). Essa distinção ocorre porque os direitos reais referem-se aos direitos subjetivos que são exercidos pelas pessoas titulares de determinados direitos reais. (DINIZ, 2018).

Por sua vez quando se fala em direito das coisas não se refere apenas aos direitos reais (direitos reais possui característica especifica, ou seja, são direitos reais aqueles definidos por lei, é, portanto, rol restrito), mas somado aos direitos reais adicione-se a posse. (GONÇALVES, 2020).

Compartilhando do mesmo entendimento, Campos (2010, p. 56) compreende que “o Direito das Coisas engloba a Posse e os Direitos Reais, o que leva a inferir que a posse não é considerada um Direito Real, especialmente por não estar listada no rol taxativo do artigo 1.225”.

Tal entendimento decorre pelo fato que a posse não é um direito, mas sim uma situação fática, situação de fato que recebe a tutela jurídica, mas que não é considerada pelo ordenamento jurídico brasileiro como um direito real. (GONÇALVES, 2020).

Feita esta distinção, passasse ao estudo do direito real propriamente dito. Os direitos reais são regidos pelo princípio da taxatividade ou numerus clausus, pois são direitos reais aqueles descritos em lei, e justamente esta especificidade que difere o direito real do direito obrigacional. O que fica claro nas lições de Gonçalves (2020, p. 15):

Os direitos reais são criados pelo direito positivo por meio da técnica denominada numerus clausus. A lei os enumera de forma taxativa, não ensejando, assim, aplicação analógica da lei. O número dos direitos reais é, pois, limitado, taxativo, sendo assim considerados somente os elencados na lei (numerus clausus). (GONÇALVES, 2020, p. 15)

Desta forma, necessário que se seja traçado um paralelo entre o direito real e o direito obrigacional. Este paralelo é importante pois os direitos obrigacionais não há uma restrição, um rol restritivo de quais são as obrigações existentes, contudo há princípios que vão limitar esta ampla liberdade de criação, de fontes obrigacionais. (TARTUCE, 2021).

Entretanto, nos direitos reais não existe esta liberdade de criação, justamente pela existência da restrição, aqueles que estão descritos em lei. É importante lembrar também quanto ao sujeito passivo. Dentro do direito obrigacional o sujeito passivo é qualquer pessoa determinada ou determinável, o que não acontece no direito real. (DINIZ, 2018)

No direito real há um só sujeito, é chamado de sujeito ativo, pois é toda pessoa que não é a própria titular do direito real, isto porque o direito real é erga omnes, contra todos, surgindo o princípio do absolutismo, que conforme Gonçalves (2020, p. 15),

Os direitos reais se exercem erga omnes, ou seja, contra todos, que devem abster-se de molestar o titular. Surge, daí, o direito de sequela ou jus persequendi, isto é, de perseguir a coisa e de reivindicá-la em poder de quem quer que esteja (ação real), bem como o jus praeferendi ou direito de preferência (cf. Título X, n. 3.1 e 3.2, infra). Direito de sequela, segundo a lição de Orlando Gomes, “é o que tem o titular de direito real de seguir a coisa em poder de todo e qualquer detentor ou possuidor. Para significá-lo, em toda a sua intensidade, diz-se que o direito real adere à coisa como a lepra ao corpo (uti lepra cuti). Não importam usurpações; acompanhará sempre a coisa. Se grava determinado bem, como no caso de servidão, nenhuma transmissão o afetará, pois, seja qual for o proprietário do prédio serviente, terá de suportar o encargo”.

Os obrigacionais, por não estabelecerem vínculo dessa natureza, resolvem-se em perdas e danos e não se exercem contra todos, mas em face de um ou de alguns sujeitos determinados. Dispõem de ação pessoal. Todos os princípios se entrelaçam no sentido de reforçar a rigidez do regime jurídico dos direitos reais. As manifestações típicas da oponibilidade absoluta do direito real são, como foi dito, a sequela e a preferência. Por sua vez, seu caráter absoluto decorre de ser um poder direto e imediato sobre a coisa. (GONÇALVES, 2020, p. 15).

 Justamente porque há esta noção de sujeito ativo universal, todo aquele que não detém, que não exerce aquele determinado direito subjetivo, direito real, é, portanto, considerado o sujeito ativo, conforme ensinamento de Diniz (2018, p. 28):

O sujeito ativo é determinado, por ser o titular do direito, mas o passivo é determinável, visto que sua identificação somente dar-se-á no momento em que se der a violação do direito. E, para a teoria unitária, o passivo, por ser o direito real erga omnes, isto é, se opõe a quem quer que seja, havendo uma relação jurídica entre o titular e toda a humanidade, obrigada passivamente a respeitar o direito do sujeito ativo. (DINIZ, 2018, p. 28).

Quando se fala em direito real a sua finalidade é justamente a apropriação econômica, é usar, dispor, gozar, fruir de um determinado bem, ter uma acepção econômica (TARTUCE, 2021). Enquanto que no direito obrigacional a finalidade é o inadimplemento, toda obrigação visa um inadimplemento, que aja a satisfação daquela obrigação. (TARTUCE, 2021).

Quanto a duração, o direito real tende a perpetuidade, ele não existe para que seja extinto logo mais, ele existe para que seja perpetuo. Por outro lado, o direito obrigacional se estabelece em um determinado período de tempo em função da sua finalidade. (GONÇALVES, 2020).

Curial destacar, os caracteres fundamentais do direito real, da coisa propriamente dita, a coisa sobre qual é exercida o direito real, direito subjetivo, que segundo Diniz (2018, p. 34) podem ser definidos da seguinte forma:

a) oponibilidade erga omnes; b) seu titular possui direito de sequela e de preferência; c) adere imediatamente ao bem corpóreo ou incorpóreo, sujeitando-o, de modo direto, ao titular; d) obedece ao numerus clausus, pois é estabelecido pelo Código Civil e leis posteriores, não podendo ser criado por livre pactuação; e) é passível de abandono; f) é suscetível de posse; g) a usucapião é um de seus meios aquisitivos.

Contudo, a coisa necessita de três principais características que são dependentes entre si. A primeira delas é a corporeidade ou a materialidade, para que exerça o direito sobre determinado bem é necessário que seja material, que seja corpóreo. Só que não apenas que seja corpóreo, pois existe o princípio da apropriação, pois além da existência corpórea seja passível de apropriação. E como última característica a função econômica, o valor econômico do bem, o que fica claro nas palavras da autora Diniz (2018, p. 37):

Para que os bens possam ser considerados como objeto do direito precisam ter os seguintes pressupostos:

a) devem ser representados por um objeto capaz de satisfazer um interesse econômico;

b) devem ser suscetíveis de gestão econômica autônoma; e

c) devem ter capacidade para ser objeto de uma subordinação jurídica.

Obedecendo a tais requisitos, o objeto dos direitos reais pode abranger, em função do tempo, coisas presentes e futuras. As presentes são as que já pertencem ao patrimônio do titular e as futuras, as que não pertencem. (DINIZ, 2018, p. 37).

Percebe-se que os direitos reais, “são o conjunto de direitos subjetivos que regem as relações entre indivíduos e as coisas” (GONÇALVES, 2014, p. 20). Desta forma, compreendido o que é direito real, tem por objetivo o estudo do direito real de a habitação. Dispõe o artigo 1.225 do Código Civil, quais são os direitos reais de gozo e fruição:

Art. 1.225. São direitos reais:

I - a propriedade;

II - a superfície;

III - as servidões;

IV - o usufruto;

V - o uso;

VI - a habitação;

VII - o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII - o penhor;

IX - a hipoteca;

X - a anticrese.

XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

XII - a concessão de direito real de uso; e (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)

XIII - a laje. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017). (BRASIL, 2002, não paginado). Grifo nosso.

Desta forma, nota-se que o direito de habitação foi inserido dentro dos direitos reais, mas para que tenha a compreensão do que venha ser o direito de habitação, necessário que se faça uma viagem no tempo ao Código Civil de 1916.

Isto porque, no Código Civil de 1916 existia a figura que era conhecida por usufruto vidual, uma vez que, o cônjuge anteriormente só era herdeiro se não tivesse descendente e ascendente. (DINIZ, 2013).

Portanto, anteriormente no Código Civil de 1916, o cônjuge só tinha o usufruto, embora a propriedade passasse para os herdeiros, ele detinha pelo menos o direito de usufruir, sendo assim a postura do usufruto vidual. (DINIZ, 2013).

A partir do Código Civil 2002 passou-se a utilizar a figura do super cônjuge, por que concorre com descendentes e ascendentes, e não ocorrendo nenhum dos dois fica com tudo para si, surgindo o direito real de habitação.

O direito real de habitação é o direito real na coisa alheia, portanto não sendo um direito de propriedade (DINIZ, 2018). Explica melhor Camillo (2006, p. 1045) quanto ao conceito do direito real de habitação:

O direito real de habitação é a permissão dada pela norma jurídica para o uso de uma faculdade conferida a alguém ou concessão de seu exercício, com caráter real, para ocupar gratuitamente casa alheia, permitindo a fixação em um lugar determinado, não só de natureza física, mas com a fixação de interesses naturais da vida cotidiana, exercendo-os, porém, de forma temporária ou acidental, sendo uma relação de fato entre o titular e a coisa, que é objeto de direito. (CAMILLO, 2006. p. 1045)

 Tal entendimento é compreendido da leitura do artigo 1.414, do Código Civil de 2002, dispondo que: “Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família”. (BRASIL, 2002, não paginado).

Além disso, traz também o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.831 que:

Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. (BRASIL, 2002, não paginado).

Portanto, da leitura dos artigos supracitados, entende-se que o fundamento do direito real de habitação é o direito a moradia, pois não busca dar propriedade, mas sim garantir a moradia.

O direito real de habitação é um direito que é atribuído ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, dele continuar residindo no imóvel que é de natureza residencial e que servia de lar para o casal enquanto o de cujus estava vivo. (DINIZ, 2018).

Em outras palavras, é o direito do viúvo ou viúva continuar residindo no imóvel, se aquele imóvel era o único que existia, em que o casal residia enquanto existia o casal. Não é um direito de propriedade, é uma subespécie de usufruto, direito do cônjuge independentemente de ser proprietário do bem de continuar a utilizar o bem que ele morava com o de cujus, quando aquele é o único bem. (VENOSA, 2009).

Tem por objetivo o direito real de habitação garantir o mínimo de moradia para aquele viúvo ou viúva, garantir que com a morte do cônjuge ou do companheiro o viúvo ou viúva não fique desamparado, garantia da dignidade da pessoa humana. (CAMPOS, 2010).

O segundo objetivo consiste além de garantir a moradia é garantir também a preservação das memórias afetivas do casal naquele ambiente familiar, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Insta consignar, por oportuno, que os pressupostos e requisitos para que o viúvo ou a viúva tenha direito ao direito real de habitação, segundo o artigo 1.831 do Código Civil de 2002, são basicamente dois. O primeiro deles que seja o único imóvel daquela natureza, ou seja, residencial, não há outro imóvel. E o segundo requisito é que aquele imóvel seja a residência do casal. Basicamente são esses os dois pressupostos para que viabilize o direito real de habitação. (BRASIL, 2002).

Compreendido acerca do direito real de habitação, bem como seus pressupostos, será objeto de estudo no próximo capítulo a dignidade da pessoa humana como alcance do direito fundamental social a moradia prevista na Constituição Federal de 1988. 

3.DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO ALCANCE DO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL À MORADIA PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Abordado no Capítulo anteriormente, percebe-se que o direito real de habitação busca assegurar o mínimo de moradia para aquele viúvo ou viúva, para garantir que não fique desamparado, mantendo a da dignidade da pessoa humana.

Neste viés, o presente capítulo tem por objetivo ao estudo da dignidade da pessoa humana como alcance do direito fundamental social à moradia previsto na Constituição Federal de 1988.

O artigo 1°, inciso III da Constituição Federal de 1988 consagrou princípio da dignidade da pessoa humana como uns dos fundamentos e constituindo como uma das bases da República Federativa do Brasil, podendo-se dizer que a dignidade da pessoa humana é fundamento, conforme se depreende da leitura do artigo 1º da Constituição Federal de 1988, senão vejamos:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 1988, não paginado).

Percebe-se assim, que a dignidade da pessoa humana é um dos valores contido na carta magna, que por sua vez o Estado e todo o sistema constitucional apoiam-se em uma base de princípios e valores, e acerca desses valores ensina Filho (2007, não paginado):

Originariamente a dignidade da pessoa humana é um valor moral que ao ser positivado transforma-se em norma de direito positivo. Ao ser incorporado à ordem positiva, deixa de se tratar de uma declaração ética ou moral, passando a configurar-se em norma jurídica que gera efeitos como quaisquer outras normas do ordenamento jurídico-constitucional4. A sua positividade transforma o seu conteúdo fazendo-o estender-se do campo da moral para o terreno do direito. (FILHO, 2007, não paginado).

Ao que se ver, a dignidade da pessoa humana é fundamental ao sistema constitucional brasileiro, uma vez que, este princípio acaba que conferindo racionalidade ao ordenamento jurídico bem como fornecendo uma pauta valorativa essencial ao intérprete para que ocorra o correto entendimento a aplicação da norma.

A dignidade da pessoa humana é um valor-guia de toda ordem jurídica, portanto, podendo ser utilizado em caráter instrumental, como parâmetro de interpretação, integração e aplicação de todo o sistema jurídico. Quanto à essa interpretação, integração e aplicação acaba que compreendendo as funções dos princípios, a saber:

A função informadora serve de inspiração ou orientação ao legislador, dando base à criação de preceitos legais, fundamentando as normas jurídicas e servindo de sustentáculo para o ordenamento jurídico. São descrições informativas que irão inspirar o legislador. Num segundo momento, os princípios informadores servirão também de auxílio ao intérprete da norma jurídica positivada. Atua a função normativa como fonte supletiva, nas lacunas ou omissões da lei, quando inexistam outras normas jurídicas que possam ser utilizadas pelo intérprete. Irão atuar em casos concretos em que inexista uma disposição específica para disciplinar determinada situação. Nesse caso, são utilizados como regra de integração da norma jurídica, preenchendo as lacunas existentes no ordenamento jurídico, completando-a, inteirando-a. Seria também uma espécie de função integrativa, como instrumentos de integração das normas jurídicas, como ocorre, por exemplo, nas lacunas. A interpretação de certa norma jurídica também deve ser feita de acordo com os princípios. Irá a função interpretativa servir de critério orientador para os intérpretes e aplicadores da lei. Será uma forma de auxílio na interpretação da norma jurídica e também em sua exata compreensão. De modo geral, qualquer princípio acaba cumprindo também uma função interpretativa da norma jurídica, podendo servir como fonte subsidiária do intérprete para a solução de um caso concreto. (MARTINS, 2012, p. 65-66).

Desta forma, a dignidade da pessoa humana não pode ser considerada como absoluto ou o único parâmetro de interpretação, mas pela força de sua importância axiológica-normativa deve ser considerada como primordial para hermenêutica constitucional.

Portanto, percebe-se que, para que ocorra uma interpretação do texto constitucional, necessário é que o intérprete conheça toda realidade, seja ela histórica e cultural em que está inserido, além disto, sendo essencial que aja a leitura sistemática de todo o ordenamento jurídico.

Deve ser reconhecida, promovida, respeitada e protegida a dignidade, uma vez que, se afigura como uma qualidade integrante e irrenunciável da condição humana. Portanto é conferido ao princípio da dignidade da pessoa humana, como um valor que unifica os direitos fundamentais e fundamento do Estado Democrático de Direito. (SOARES, 2015).

Há aqueles que defendem ser o princípio da isonomia como a principal garantia constitucional, entretanto, entende ser o princípio da dignidade da pessoa humana como a fonte direta dos direitos fundamentais, seja eles, direito à liberdade, igualdade, honra, integridade física, bem como direito à vida, direito de moradia, dentre outros, que assim fazem conexão com a dignidade da pessoa humana. (SOARES, 2015).

Desta maneira, a dignidade da pessoa humana constitui requisito inafastável e essencial da ordem constitucional do Estado Democrático de Direito, criando, portanto, um dever geral que impõe respeito de todos os seres humanos, independe de expresso ou não no ordenamento jurídico.

Na mesma linha de intelecção os Direitos fundamentais referem-se aos direitos da pessoa humana consagrados em um dado momento histórico. São direitos constitucionalmente protegidos e positivados em uma determinada ordem jurídica. Ensina Pinho (2018, p. 94) quanto ao conceito de direitos fundamentais:

Direitos fundamentais são os considerados indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Não basta ao Estado reconhecer direitos formalmente; deve buscar concretizá-los, incorporá-los no dia a dia dos cidadãos e de seus agentes. (PINHO, 2018, p. 94).

Os direitos fundamentais são, portanto, aqueles protegidos pela ordem constitucional de um Estado como o caso da vida, liberdade, da propriedade, dentre outros. Assim, é importante diferenciar-se dos chamados direitos humanos, acerca desta diferença explica melhor Luz (2020, p. 176):

Direitos fundamentais: Diz-se dos direitos do ser humano que são reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional de um determinado Estado. Diferem dos direitos humanos, na medida em que estes aspiram à validade universal, ou seja, são inerentes a todo ser humano como tal e a todos os povos em todos os tempos, sendo reconhecidos pelo direito internacional por meio de tratados e tendo, portanto, validade independentemente de sua positivação em uma determinada ordem constitucional (caráter supranacional). (LUZ, 2020, p. 176).

Ademais, a doutrina aponta seis características dos direitos fundamentais, quais sejam: historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, universalidade e limitabilidade, que são explicadas a seguir:

Historicidade. Para os autores que não aceitam uma concepção jusnaturalista, de direitos inerentes à condição humana, decorrentes de uma ordem superior, os direitos fundamentais são produtos da evolução histórica; Surgem das contradições existentes no seio de uma determinada sociedade.

Inalienabilidade. Esses direitos são intransferíveis e inegociáveis;

Imprescritibilidade. Não deixam de ser exigíveis em razão da falta de uso.

Irrenunciabilidade. Nenhum ser humano pode abrir mão de possuir direitos fundamentais. Pode até não usá-los adequadamente, mas não pode renunciar à possibilidade de exercê-los;

Universalidade. Todos os seres humanos têm direitos fundamentais que devem ser devidamente respeitados. Não há como excluir uma parcela da população do absoluto respeito à condição de ser humano;

Limitabilidade. Os direitos fundamentais não são absolutos. Podem ser limitados, sempre que houver uma hipótese de colisão de direitos fundamentais. (PINHO, 2018, p. 95). Grifo nosso.

Compreendido o conceito dos direitos fundamentais bem como sua peculiaridade, passa-se então ao estudo do direito social a moradia, previstos na Constituição Brasileira de 1988, buscando suas definições.

A Constituição Federal Brasileira de 1988, trouxe em seu Capítulo II, “Dos Direitos Sociais”, mais precisamente no artigo 6º, o direito a moradia, senão vejamos:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, 1988, não paginado). Grifo nosso.

Portanto, nota-se que o direito à moradia ao ser incluído nos direitos fundamentais, é um direito essencial para a dignidade humana. Isto ocorre porque segundo Mastrodi (2015, p. 177) é do próprio instinto do homem ter por objetivo um refúgio para se abrigar,

das circunstâncias climáticas, além de sua segurança pessoal e de sua família. Por outro giro, a moradia é também um elemento social, onde o indivíduo se recolhe após o atribulado dia de trabalho e se recupera para, no dia seguinte, mais uma vez, enfrentar a difícil rotina que lhe é imposta. (MASTRODI, 2015, p. 177).

Encampando tal posicionamento acerca do direito a moradia ser um dos requisitos para que se tenha uma vida digna, afirma Sarlet (2008, p. 67) que:

No caso do direito à moradia, a íntima e indissociável vinculação com a dignidade da pessoa humana resulta inequívoca pelo menos no âmbito daquilo que se tem designado de um direito às condições materiais mínimas para uma existência digna e na medida em que a moradia cumpre esta função. Nesta perspectiva, talvez seja ao direito à moradia - bem mais do que ao direito de propriedade - que melhor se ajusta a conhecida frase de Hegel, ao sustentar - numa tradução livre - que a propriedade constitui (também) o espaço de liberdade da pessoa (Sphäre ihrer Freiheit). De fato, sem um lugar adequado para proteger a si próprio e a sua família contra as intempéries, sem um local para gozar de sua intimidade e privacidade, enfim, de um espaço essencial para viver com um mínimo de saúde e bem estar, certamente a pessoa não terá assegurada a sua dignidade, aliás, a depender das circunstâncias, por vezes não terá sequer assegurado o direito à própria existência física, e, portanto, o seu direito à vida. (SARLET, 2008, p.67)

 Assim, é inquestionável que o sentido de “moradia” é muito mais do que um teto sobre as cabeças, mais do que a concepção de abrigo, local de refúgio, apesar de englobar tudo isto, vai mais além, porque o espaço da moradia é um espaço de integração com a família. Existe condições concretas dentro do exercício do direito a moradia, para o exercício da cidadania, liberdade, da dignidade. (SOUZA, 2009).

O direito à moradia é um direito irradiador de vários outros direitos, pois a partir do direito a moradia, que se tem acesso a educação, a saúde, direito ao lazer, dentre outros, mas todos eles partem ou pelo se complementam a parti do direito à moradia. (SOUZA, 2009).

Portanto, o legislador ao inserir o direito real de habitação no Código Civil de 2002, buscou garantir o mínimo de moradia para aquele viúvo ou viúva, garantir que com a morte do cônjuge ou do companheiro, o viúvo ou viúva não fique desamparado, garantia da dignidade da pessoa humana, além de garantir a moradia é garantir também a preservação das memórias afetivas do casal naquele ambiente familiar.

A moradia possibilita que o indivíduo, o ser humano a se inserir nesse espaço, de se relacionar de uma forma coletiva e pública, mas ao mesmo tempo essa moradia permite que o indivíduo se recolha para sua intimidade do seu lar, para se preservar.

Compreendido quanto ao direito à moradia, o próximo capítulo tem por objetivo o estudo da natureza d renuncia no direito real de habitação.

4 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA POSSIBILIDADE DO CÔNJUGE OU COMPANHEIRO SOBREVIVENTE QUE POSSUI OUTROS IMÓVEIS QUE NÃO É SUA RESIDÊNCIA, MAS RESIDIA NO ÚNICO IMÓVEL DO DE CUJUS POSSUIR O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO

O objetivo deste estudo é verificar se o viúvo ou viúva residir no imóvel do casal e possui outros imóveis que não é sua residência, mas residia no único imóvel do de cujus, haverá direito real de habitação? 

Entende o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 1.249.227, que ainda que o cônjuge sobrevivente ou companheiro ele tenha outros imóveis que poderiam servir de moradia dele, considerando que o direito real de habitação não tem por objetivo único e exclusivo a preservação da moradia, mas também a preservação das memórias naquele ambiente afetivo, eles continuam tendo o direito real de habitação.

A propósito, destaca-se o precedente julgado em 17/12/2013:

DIREITO DAS SUCESSÕES. RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO ABERTA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. ART. 1.831 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. 1. O Código Civil de 2002 regulou inteiramente a sucessão do companheiro, ab-rogando, assim, as leis da união estável, nos termos do art. 2º, § 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB. Portanto, é descabido considerar que houve exceção apenas quanto a um parágrafo. 2. É bem verdade que o art. 1.790 do Código Civil de 2002, norma que inovou o regime sucessório dos conviventes em união estável, não previu o direito real de habitação aos companheiros. Tampouco a redação do art. 1831 do Código Civil traz previsão expressa de direito real de habitação à companheira. Ocorre que a interpretação literal das normas conduziria à conclusão de que o cônjuge estaria em situação privilegiada em relação ao companheiro, o que não parece verdadeiro pela regra da Constituição Federal. 3. A parte final do § 3º do art. 226 da Constituição Federal consiste, em verdade, tão somente em uma fórmula de facilitação da conversão da união estável em casamento. Aquela não rende ensejo a um estado civil de passagem, como um degrau inferior que, em menos ou mais tempo, cederá vez a este. 4. No caso concreto, o fato de a companheira ter adquirido outro imóvel residencial com o dinheiro recebido pelo seguro de vida do falecido não resulta exclusão de seu direito real de habitação referente ao imóvel em que residia com o companheiro, ao tempo da abertura da sucessão. 5. Ademais, o imóvel em questão adquirido pela ora recorrente não faz parte dos bens a inventariar. 6. Recurso especial provido. (Recurso Especial nº 1.249.227 – SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão).

Curial destacar outra jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 1.582.178 – RJ (2012/0161093-7), dispondo o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva que:

[...] Com efeito, da leitura dos dispositivos legais relacionados com a matéria, nota-se que a única condição que o legislador impôs para garantia do cônjuge sobrevivente ao direito real de habitação é que o imóvel destinado à residência do casal fosse o único daquela natureza a inventariar.

Nenhum dos mencionados dispositivos legais impõe como requisito para o reconhecimento do direito real de habitação a inexistência de outros bens, seja de que natureza for, no patrimônio próprio do cônjuge sobrevivente.

Não é por outro motivo que a Quarta Turma, debruçando-se sobre controvérsia semelhante àquela ora em exame, entendeu que o direito real de habitação é conferido por lei, independentemente de o cônjuge ou companheiro sobrevivente ser proprietário de outros imóveis. (Recurso Especial nº 1.582.178 – Rj, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva).

Contudo, tal posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é equivocado, pois não deveria ter direito real de habitação, porque o cônjuge sobrevivente ou companheiro não estaria desamparado.

O principal fundamento da garantia do direito real de habitação consiste no desamparo do cônjuge sobrevivente, mas se ele possui outros imóveis, titular de uma outra casa, não há sentido algum impedir que os herdeiros tomem a possa plena, a propriedade plena sobre aquele imóvel que foi herdado, embora seja único e que era residência do casal, porque o cônjuge sobrevivente ou companheiro não quer viver no imóvel que lhe pertence, que detém o direito de propriedade.

O posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça restringe de forma indevida um direito de propriedade, não podendo esquecer que o direito de propriedade possui garantia constitucional.

Esta restrição veda que os herdeiros tenham acesso a propriedade plena que foi adquirida através do direito sucessório, porque a norma de forma não da maneira mais adequada, acabou criando um direito real sobre coisa alheia para uma pessoa que não está desamparada. (BASTOS, 2020).

A exemplo do que fora dito, imagina-se a situação hipotética em que, o de cujus faleceu deixando um único imóvel e deixou filhos menores de idade que recebiam pensão alimentícia dele, e com sua morte não há mais pensão. O bem deixado pelo de cujus seria talvez um bem utilizado para moradia ou para gerar aluguel, rendimento que serviria para suprir a necessidade dos filhos menores, de uma família que não é abastada.

Contudo, seguindo o raciocínio do Superior Tribunal de Justiça, eles estariam impedidos de obter aquele fruto daquele imóvel que lhes pertence, porque o cônjuge tem direito de continuar morando no imóvel, um direito real de habitação, e o cônjuge ou companheiro ainda que tenha outro imóvel, poderá receber aluguéis do imóvel que ele tem, de sua propriedade, usufruindo de forma direta.

Desta forma, não faz sentido que esses filhos passem por dificuldades em detrimento de um cônjuge poderia está exercendo o direito de propriedade plena dele, do imóvel que lhe pertence. É uma restrição indevida ao direito pleno de propriedade.

Possibilitar que o cônjuge ou companheiro sobrevivente a ter o direito real de habitação, ainda que possua outro imóvel, sendo que os filhos do de cujus que não possuem qualquer patrimônio para suprir suas necessidades, adentraria na seara do enriquecimento sem causa, posto que, “o ordenamento jurídico não admite o acréscimo do patrimônio de uma pessoa em detrimento da perda do patrimônio de outra, sem que ocorra uma causa jurídica que explique esse deslocamento econômico”. (CARDOSO, 2007, p. 79).

Portanto há um empobrecimento por parte dos filhos do de cujus, justificando o enriquecimento sem causa do cônjuge ou companheiro sobrevivente, isto porque, o objetivo primordial da norma é garantir moradia, a garantia de moradia já está garantida pelo patrimônio privado, particular do cônjuge sobrevivente. (BASTOS, 2020).

Deve ser analisado o princípio da ponderação dos interesses, pois ainda que existe o direito de moradia na constituição, há também o direito de propriedade. Se existe outra forma de obter moradia, não assisti razão para relativizar o direito de propriedade.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O desenvolvimento do presente estudo proporcionou uma melhor compreensão sobre “a possibilidade do cônjuge ou companheiro sobrevivente que possui outros imóveis que não é sua residência de possuir o direito real de habitação”.

Para a realização do estudo foi necessário basear-se no seguinte problema: se o viúvo ou viúva residir no imóvel do casal e possui outros imóveis que não é sua residência, mas residia no único imóvel do de cujus, haverá direito real de habitação?

De acordo com a análise dos três capítulos, verificou-se que os direitos reais se referem aos direitos subjetivos que são exercidos pelas pessoas titulares de determinados direitos reais.

Dentro dos direitos reais surge a figura do direito real de habitação, que é um direito que é atribuído ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, dele continuar residindo no imóvel que é de natureza residencial e que servia de lar para o casal enquanto o de cujus estava vivo. A finalidade do direito real de habitação é o direito à moradia, pois não busca dar propriedade, mas sim garantir a moradia.

Insta consignar que o direito à moradia ao ser incluído nos direitos fundamentais, é um direito essencial para a dignidade humana, pois é um direito irradiador de vários outros direitos, pois a partir do direito à moradia, que se tem acesso a educação, a saúde, direito ao lazer, dentre outros, mas todos eles partem ou pelo se complementam a partir do direito à moradia.

Contudo, o direito real de habitação ainda que busca proteção ao cônjuge ou companheiro sobrevivente a possibilidade de se manter na residência em que convivia com o de cujus, através do direito à moradia como garantia constitucional, não pode ocorrer um descompasso com a realidade que o norteia.

O superior Tribunal de Justiça ao permitir que ainda que o cônjuge sobrevivente ou companheiro ele tenha outros imóveis que poderiam servir de moradia dele, continuam tendo o direito real de habitação, cria um conflito.

O posicionamento adotado restringe de forma indevida um direito de propriedade, não podendo esquecer que o direito de propriedade possui garantia constitucional.

Assim conclui-se que, deve ser analisado o princípio da ponderação dos interesses, pois ainda que existe o direito de moradia na constituição, há também o direito de propriedade. Se existe outra forma de obter moradia, não assisti razão para relativizar o direito de propriedade dos herdeiros.

Possibilitar que o cônjuge ou companheiro sobrevivente a ter o direito real de habitação, ainda que possua outro imóvel, adentraria na seara do enriquecimento sem causa.

Portanto há um empobrecimento por parte dos filhos do de cujus, justificando o enriquecimento sem causa do cônjuge ou companheiro sobrevivente, isto porque, o objetivo primordial da norma é garantir moradia, a garantia de moradia já está garantida pelo patrimônio privado, particular do cônjuge sobrevivente.

REFERÊNCIAS

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