ALEX LOPES APPOLONI

(orientador)

RESUMO: As leis de trânsito brasileiras descrevem a necessidade de quantificar o teor de álcool dos condutores para a comprovação do crime de embriaguez ao volante. Esse assunto tem gerado muitas controversas em questão de que essa obrigatoriedade possa violar princípios constitucionais e de direito. Analisou se o bafômetro na constituição e nos princípios legais é obrigatório e se tal é valido como prova e verificando se será lícita ou ilícita. A legislação brasileira também estipula ‟o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurado a assistência da família e de advogados ‟(art. 5°CF, LXII), e a premissa: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5° LVII, CF). Então aí vem a pergunta: o motorista será considerado culpado se se recusar a fazer o teste do bafômetro?

Palavras-chave: Trânsito, Bafômetro, Princípios, Direitos e Garantias, Ilicitude e Licitude.

ABSTRACT: Brazilian traffic laws describe the need to quantify the alcohol content of drivers to prove the crime of drunk driving. This issue often generated controversial in question that this obligation may violate constitutional principles and law. It analyzed whether the breathalyzer in the constitution and in the legal principles is mandatory and whether this is valid as evidence and checking whether it will be lawful or illegal. Brazilian law also stipulates the exclusion of his rights, including to remain silent, being assured the assistance of his family and lawyers (art. 5 CF, LXII), and the premise: “no one will be considered guilty until the transit in res judicata of a condemnatory criminal sentence (art. 5 ° LVII, CF). So here comes the question: will the driver be found guilty if he doesn't take the breathalyzer test?

Keywords: Traffic, Breathalyzer, Principles, Rights and Guarantees, Illicitness and Lawfulnes.

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito breve e histórico da embriaguez. 3. Princípios. 3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana. 3.2 Princípio da presunção de inocência. 3.3 Princípio da ofensividade. 4. Ilicitude ou Licitude. 5. Direitos e Garantias. 6. Considerações finais. 7. Referências Bibliográficas

1 INTRODUÇÃO

A Lei n.º 11.705, de 19 de junho de 2008 (conversão da Medida Provisória n.º 415/2008), que alterou a também Lei Federal n.º 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro — CTB), trouxe novas alterações à realidade do trânsito brasileiro. Como tudo no país teve uma grande repercussão, essa lei foi chamada de "Lei Seca" e enfrentou inquietação social em sua busca pela redução dos acidentes de trânsito. No § 3º, o legislador acrescentou que para os motoristas que “recusarem” algum dos seguintes procedimentos, serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas especificadas no artigo 165 do CTB: teste de alcoolemia, exame clínico, conhecimento profissional ou outro exame por meio técnico ou meios científicos, por meio de equipamentos homologados pelo CONTRAN, que podem comprovar seu estado de embriaguez.

Neste presente estudo, objetiva-se examinar as principais alterações legislativas no Código de Trânsito Brasileiro referentes ao crime de embriaguez (art.306) através das Leis 11.705/2008 e 12.960/2012, tratando o problema da aplicação da chamada "Lei Seca", referente a produção de provas, pois muitos motoristas alegam que "ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo", se dispondo da livre e espontânea vontade na colheita de suas informações sobre o nível de embriaguez.

Serão abordados os princípios como uma forma de informar, orientar e inspirar regras gerais, apresentados como uma forma de mostrar como o problema em si possui uma temática controvertida no que tange à preocupação com a proteção do interesse coletivo (princípio do direito à vida e da segurança pública) e, por outro lado, a preservação do interesse individual dos motoristas (princípio do silêncio e da não autoincriminação) contra possíveis abusos do Estado quando da resistência à realização do teste do etilômetro.

Portanto,o estudo constitui assim um profundo debate jurídico, tanto na doutrina como nos tribunais do país, porque exige um critério entre uma sentença individual de não produzir provas contra si próprio e o interesse social e ao analisar tudo, surgiu um grande problema que teoricamente levaria à violação da constituição. Ninguém pode fornecer evidências contra si mesmo. O que faz com que o cidadão tenha essa situação polêmica e a falta de informação sobre seus direitos. Após ingerir qualquer bebida alcoólica, caso esteja dirigindo um veículo automotor, ele pode ir para a cadeia, revogar a carteira de habilitação por doze meses e pagar multas pesadas e ainda assim responder um processo criminal. Sendo o principal problema: o motorista envolvido em um acidente de trânsito faz um teste de bafômetro e ao apresentar recusa, será considerado culpado?

2 CONCEITO BREVE E HISTÓRICO DA EMBRIAGUEZ

A palavra “embriaguez” deriva do latim inebriare (embriagar-se, embebedar-se) e, segundo Costa Júnior, no âmbito do Direito Penal, a “[...]intoxicação, aguda e transitória, causada pelo álcool ou substância análoga, que elimina ou diminui no agente sua capacidade de entendimento ou de autodeterminação” (ALBUQUERQUE; OLIVEIRA, p. 79).

Na Medicina Legal, embriaguez é o “conjunto das perturbações psíquicas e somáticas, de caráter transitório, resultantes da intoxicação aguda pela ingestão de bebida alcoólica ou pelo uso de outro inebriante”. Já a Organização Mundial da Saúde (OMS) define embriaguez como:

Toda forma de ingestão de álcool que excede ao consumo tradicional, aos hábitos sociais da comunidade considerada, quaisquer que sejam os fatores etiológicos responsáveis e qualquer que seja a origem desses fatores, como a hereditariedade, a constituição física ou as alterações fisiopatológicas adquiridas(GOMES, 2012, p.47).

Desde 2008, os níveis de tolerância ao álcool no sangue caíram drasticamente e hoje, a Lei 12.760 estipula que qualquer quantidade de álcool pode sujeitar o motorista às penalidades do Código. Essa lei nº 11.705/2008 é chamada de Lei Seca e revisou a redação dos artigos 165 e 276 do Código da Estrada, de forma que a partir de agora qualquer quantidade de álcool seja encontrada no organismo do condutor passou a ser proibida.

O Código de Trânsito Brasileiro, em seu artigo 165, prevê que dirigir sob o efeito do álcool é infração gravíssima, citada como:

“Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

Infração gravíssima.

Penalidade multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.” (BRASIL, 1997).

Sendo assim, sem tocar no assunto de constitucionalidade ou não do artigo, tendo que a aplicação das penalidades pela simples recusa, de alguma forma antecipa a afirmação do estado de embriaguez e viola de forma clara os princípios constitucionais assegurados a todos, o que se torna inadmissível e exclui uma possível infração de trânsito.

3 PRINCÍPIOS

Em linhas gerais, um princípio é uma fonte de conhecimento em um ramo incomensurável do direito, por meio do qual se geram ideias, normas e normas jurídicas que garantem a ordem jurídica.

Os princípios constitucionais são mencionados por Bonavides (2001. p.259) como: “o oxigênio das constituições na época do pós-positivismos. É graças aos princípios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido ferem a valoração de sua ordem normativa”.

Os princípios assumem um papel cada vez mais importante e vital para os ordenamentos jurídicos, segundo a doutrina contemporânea, principalmente se analisados sob a égide dos valores neles compreendidos. São eles que devem nortear, com o prestígio e destaque que lhes são peculiares, a interpretação, aplicação e mutação do Direito pelos tribunais. Mesmo para os autores que entendem não haver hierarquia entre princípio e regra constitucionais, existem, pelo menos, funções distintas dentro do ordenamento jurídico. (CRUZ, 2006, p. 13)

Miguel Reale aduz que "princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis".

Apesar de sua relevância, os princípios têm caráter subsidiário do direito e é utilizado por juízes nos casos em que esta não supre seu objetivo, servindo como respostas às lacunas, assim como analogia e costumes.

3.1 PRINCÍPIO da Dignidade da Pessoa Humana

O princípio da dignidade humana é um conceito filosófico abstrato, que determina o valor intrínseco da moralidade, do espírito e da honra de cada pessoa.

Se os seres humanos são sempre a fonte de todos os valores humanos, não há nada mais importante e valioso do que proteger a dignidade pessoal. É a partir desse pensamento que o princípio da dignidade humana tem desempenhado um papel importante no ordenamento jurídico brasileiro.

Na concepção de Moraes, tal princípio “concede unidade aos direitos garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas”.

3.2 Princípio da Presunção de Inocência

O inciso LVII estipula o princípio da presunção de inocência, também conhecido como “princípio da não culpabilidade”. Segundo ele, qualquer pessoa só pode ser considerada culpada após seu julgamento final, respeitar o devido processo legal e, portanto, cumprir com o direito de se opor ao litígio e total defesa (na seção LIV) e quando já não é mais possível recorrer da decisão do tribunal.

Além de nortear o processo penal brasileiro, esse princípio também garante que o Estado não atue de forma autoritária, mas sim que garanta um processo penal justo e democrático como condição necessária para a aplicação da pena, ou seja, para lidar com os culpados do país, e com isso todas as consequências negativas para a liberdade, patrimônio e reputação dos cidadãos.

O princípio da não autoincriminação citado no Brasil pelo Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992, que promulgou o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, colocando em seu artigo 14, §3, g que toda pessoa acusada do cometimento de um ato ilícito terá direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.

Portanto, a presunção de inocência é a garantia constitucional fundamental da democracia e do Estado de direito, e é extremamente importante para salvar e guardar a dignidade dos cidadãos.

3.3 Princípio da Ofensividade

O princípio da ofensa informa que não há crime quando o comportamento não oferece ao mesmo um perigo concreto, real, eficaz e que seja comprovada lesão ao bem jurídico em causa.

O professor Luiz Flávio Gomes ensina:

O princípio do fato não permite que o direito penal se ocupe das intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, das suas atitudes internas (enquanto não exteriorizada a conduta delitiva).

O princípio da ofensividade considera inconstitucionais todos crimes classificados pela doutrina como “delitos de perigo abstrato”, visto que, somente admite a existência de uma infração penal quando houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem jurídico.

Segundo o professor Luiz Flávio Gomes:

Nullum crimen sine iniuria: o resultado jurídico é o quinto requisito do fato materialmente típico (da tipicidade penal) e o primeiro de natureza axiológica (ou valorativa). Pertence, como se vê, à tipicidade material (e, em consequência, à tipicidade penal, porque, como vimos, tipicidade penal =tipicidade formal + tipicidade material). 

Em suma, não há tipicidade penal, se não há ofensa ao bem jurídico, isto é, sem resultado jurídico (que significa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido).

Muitos positivistas estudiosos do Direito Penal criticam este o Princípio da Ofensividade sob a afirmação de que não ele não tem previsão legal no Brasil. Data venia, estão equivocados, já que o art. 98, inciso I da Constituição Federal de 1988 prevê:

A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - Juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

Assim, quando a Carta Magna trata a infração penal de menor potencial ofensivo, aponta que o Direito Penal deve guiar-se pela ofensividade, ou seja, pela conduta que cause lesão ou perigo concreto de lesão a um bem jurídico tutelado pela lei.

4 ILICITUDE OU LICITUDE

Para analisar se o fato é ilícito, devemos primeiro verificar se é típico e, em seguida, se não há motivo legítimo para excluir a ilicitude, se houver um motivo legítimo ou excluindo a mesma, o fato é lícito. Portanto, a menos que seja excessivo caso contrário, não serão punidos (parágrafo único do artigo 23 do Código Penal).

  No direito, licitude é tudo o que é legal ou está em conformidade com a lei e a legitimidade.

 De acordo com essa doutrina, pode-se entender que é ilícito aplicar o crime de desobediência ao autor que se recusa a cumprir qualquer perícia probatória, pois seu crime pode ser caracterizado, pois, viola o princípio do nemo tenetur se detegere, que se opõe à autoincriminação, porque, como vimos, a obrigação de apresentar provas é do autor e não do acusado.

A respeito da extensão dada ao princípio da não autoincriminação nos ensina SOUZA:

 [...]tem sido dada uma incabível elasticidade à norma constitucional sobre o direito de permanecer calado, no sentido de que ela isentaria o réu de colaborar para a formação de prova contra si. Ficaria, assim, a seu alvedrio fornecer para fins de exames padrões gráficos ou vocais, amostras de sangue ou saliva, impressões digitais, etc. Dar uma soprada no etilômetro, também só se quiser. Tem-se, para tanto, invocado o aforismo nemo se detegere tenetur (isto é, ninguém é obrigado a revelar-se). Mas dito postulado só é agasalhado pela Constituição naquele mencionado aspecto de direito ao silêncio, que foi e é uma necessidade para coibir uma tendência de arrancar confissões, que se extorquiam até de inocentes. Prejudicar a obtenção de provas, porém, sem ferir direitos fundamentais, só servirá para favorecer a impunidade.

O Tribunal de Alçada era uma instância do poder judiciário paulista o qual foi extinto, porém eles tinham uma posição importante no seguinte sentido:

 “Se a norma adjetiva determina que a autoridade manda, é porque a pessoa intimada tem que atender ao mando. Se não atender, comete delito de desobediência, por ter sido, a ordem, legal e amparada em norma vigente. A ampla defesa nada mais faz do que assegurar aos acusados todos os meios legais para a defesa, inclusive fornecendo defensores aos que não os possuem. Ela, entretanto, não concede ao acusado o direito de não atender a determinações legais, pois, se assim fosse, estaria em conflito com o disposto no inciso II, do art. 5º, da mesma Carta Magna, que reza que todos os cidadãos são obrigados a fazer algo, desde que exista lei determinando, ao afirmar que ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’.”. (AC. nº 542.671/6, 6ª Câmara, Rel. Dês. Almeida Braga, Julgado em 07/06/1.989).

No entanto, os bafômetros são frequentemente medidos e, em alguns casos, são usados como prova contra motoristas de veículos. Conforme analisamos, a prova do bafômetro só é realizada se não for ilegal ou ilícita entendemos por ilegal aquela que afronta a lei processual, como por exemplo advogados, médicos e outras pessoas que devem manter em sigilo devido à sua profissão. Neste caso, a prova é inválida porque não está em conformidade com a lei processual penal, porque a prova ilegal é obtida por meios ilegais, em violação à lei material, neste caso, o ato ilícito ocorreu na forma de obtenção de provas.

5 DIREITOS E GARANTIAS

O juiz observará se os direitos previstos na Constituição Federal e outras leis foram prejudicadas de alguma forma.

De acordo com Bastos (2018, p. 01) “Os direitos e garantias fundamentais, como o próprio nome já revela, são direitos garantidos, hoje, a todos os seres humanos, enquanto indivíduos de direito. Tratam-se, assim, de garantias formalizadas ao longo do tempo, inerentes aos indivíduos. E, em razão disso, costumam andar atrelados às concepções de direitos humanos”.

No que diz respeito a parte dessa doutrina, a obrigatoriedade de realização do teste do bafômetro viola princípios constitucionais e direitos humanos básicos, como a presunção de inocência, o direito ao silêncio e a plena defesa. Outra parte da doutrina entende que a aplicação do teste de bafômetro é plenamente constitucional, pois busca defender os valores consagrados nos princípios constitucionais superiores e visa a proteção da vida humana, da segurança pessoal e patrimonial das comunidades e paz social.

Como define Alexandre de Moraes: “[...] o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito a existência e exercício de todos os demais direitos. A Constituição Federal, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive a uterina.”

 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Detran / RS recorreu do projeto de apelação de segunda instância do RS do Ministério da Fazenda do JEC, indicando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu o impacto geral do recurso especial 1.224.374, que discutiu a constitucionalidade das multas por recusa de teste de bafômetro. Portanto, os argumentos apresentados ao final da sentença são obrigatórios em todos os casos do órgão judiciário.

Dados da Polícia Rodoviária Federal e da Polícia Militar não deixam dúvidas ao confirmar as questões levantadas, a previsão do artigo 306 do CTB e o contido da garantia de não produção de prova contra si mesmo, o bafômetro não tem se mostrado eficiente como meio de provas, tornando a lei em questão para modo de eficácia social e jurídica

Esta pesquisa tem grande significado social, como há violação dos direitos individuais e garantias de liberdade de ir e vir, presunção de inocência, não autoincriminação, individualização da pena, e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Mostra também a importância teórica e prática do conhecimento dos elementos subjetivos que norteiam o indivíduo que dirige um crime veicular.

Portanto, pode-se concluir por meio de pesquisas que, levando em consideração o problema da embriaguez de muitos motoristas, a legislação pertinente está se tornando cada vez mais rigorosa.

7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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