GILBERTO ANTÔNIO NEVES PEREIRA DA SILVA [1]

(orientador)

RESUMO: A presente pesquisa científica busca analisar o abuso de direito voltado sobre a boa-fé objetiva por meio de sua função de controle. Desta forma, a pesquisa tem como objetivo principal demonstrar a relação que a função de controle, da qual tem como finalidade a limitação do exercício dos direitos subjetivos, dispõe juntamente com a teoria do abuso de direito e demostrando a aplicabilidade desta teoria tendo como preceito a boa-fé objetiva, uma vez que a boa-fé não é o único embasamento para seu julgamento do ato abusivo, no entanto é uma da parte dos  elementos constitutivos do abuso, visto que esse abuso é visto nos contratos como a oposição da boa-fé. A pesquisa, se baseia no método descritivo apresentando um cenário vigente. Sendo utilizada a técnica bibliográfica para a pesquisa.

Palavras-chaves: contratos, abuso, função de controle, boa-fé, limitativa.

ABSTRACT: The present scientific research seeks to analyze the abuse of rights focused on objective good faith through its control function. In this way, the research has as main objective to demonstrate the relationship that the control function, whose purpose is to limit the exercise of subjective rights, has together with the theory of abuse of rights and demonstrating its applicability of this theory having as a precept the objective good faith, since good faith is not the only basis for his judgment of the abusive act, however it is one of the constitutive elements of abuse, since this abuse is seen in contracts as the opposition of good faith. faith. The research, for this, is based on the descriptive form presenting a current scenario. The bibliographic technique was used for the research.

Keywords: contracts, abuse, control function, good faith, limiting.

Sumário: 1. Introdução. 2. A boa-fé no direito civil brasileiro. 2.1 O Princípio da Boa-Fé Contratual: Incidência no Código Civil de 2002 e deveres. 2.2 Os desdobramentos da boa-fé objetiva 3. Teoria Do Abuso De Direito. 3.1 as funções da boa-fé objetiva: função integrativa do negócio jurídico, função de controle, função interpretativa 3.2 A nova Forma de inadimplemento contratual: Violação positiva do contrato. 4. Proibição Do Venire Contra Factum Proprium. 4.1 Os efeitos jurídicos da violação positiva do contrato: Indenização ou Resolução contratual? 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho apresentará uma vertente que é a forte valoração da boa-fé objetiva, constatada no artigo 442 do Código Civil de 2002. O artigo refere-se que ambos os contratantes do contrato comum, civil ou comercial, não podem aplicar o princípio de preferência ao contratante devedor, mas sim será aplicado a qualquer deles, indistintamente. Por meio da boa-fé objetiva e suas possíveis controvérsias para relação contratual, como a manutenção da ética e da solidariedade entre os contratantes, poderá vir a ocasionar uma aparição de novos conceitos que servirão para auxiliar o aplicador da norma em suas decisões.

A violação positiva do contrato é um desses conceitos, mostrando ser o resultado da boa-fé objetiva, também é o resultado de uma visão que tem como finalidade a obrigação como processo. Não constando de uma forma clara no Código Civil de 2002, portanto presente no ordenamento jurídico brasileiro por meios de jurisprudência e doutrinas, considerando-as como um tipo de inadimplemento contratual, oposto da mora e do inadimplemento absoluto. 

No Código Civil de 2002, o paradigma é a autonomia da vontade, ou seja, uma concepção subjetiva, onde somente a intenção formava lei entre as partes. No entanto, sugiram novos paradigmas sociais, que objetivavam a conduta ética da sociedade e sua finalidade.

Com o intuito de efetivar estes limites, surgiu a teoria do abuso de direito, a qual tem como parâmetro a boa-fé, a finalidade social e econômica e os bons costumes. Estes limites decorrem de uma norma geral prevista no artigo 187 do Código de 2002, além desta modalidade geral da teoria do abuso de direito, outras teorias foram criadas doutrinariamente e através de jurisprudência, igualmente admissíveis na situação jurídica atual.

Por conseguinte, a pesquisa tem como o problema de pesquisa: quais os efeitos jurídicos ao tempo em que verifica a extinção contratual através da violação positiva contratual?.

No âmbito do direito civil relativo aos contratos devido as mudanças no campo contratual, o princípio da boa-fé, tornou-se cláusula geral do contrato e está inserida no direito obrigacional como modelo de comportamento a ser seguido pelos contraentes, portanto, o objetivo central dessa pesquisa é analisar os comportamentos abusivos da conduta humana e sua estreita relação com a função de controle da boa-fé objetiva. Secundariamente, os objetivos específicos são: Pesquisar o Princípio da Boa-Fé Contratual; identificar a incidência dos desdobramentos da boa-fé objetiva; e relatar a teoria do abuso de direito, entre outros.

O presente estudo tem ainda o intuito de agregar de forma que venha a reduzir seus litígios em contratos, tornando assim mais igualitário e uniforme as ocorrências de quebra de contratos, onde uma parte quer se sobressair sobre a outra. Vindo a mostrar meios que possa gerar fontes de conhecimentos na qual possa se espelhar e tentar colocar um fim nessas violações contratuais.

2 A BOA-FÉ NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

A boa-fé veio com um intuito representativo do chamado direito privado humanizado, que por sua vez é de suma importância a sua contribuição para os atuais contratos jurídicos atuais. Esse princípio é norteador do atual código civil, ganhando um maior destaque no direito obrigacional. O código civil revogado usava de forma tímida a introdução da boa-fé objetiva nas relações jurídicas contratuais.

Supracitando Miguel Reale (2007), “o constante valor dado à boa-fé constitui uma das mais relevantes diferenças entre o Código Civil de 1916 e o de 2002, que o substituiu”. Agindo habitualmente de probidade entre os contratantes, tem-se usado a boa-fé objetiva como forma de orientar e guiar as condutas das partes nas relações obrigacionais tendo como critério a ser exigido a observância dos chamados deveres laterais ou anexos, havendo conjunturas que são implícitas a todos os tipos de negócio jurídico bilateral.

2.1 O Princípio da Boa-Fé Contratual: Incidência No Código Civil De 2002 e Deveres

O Código Civil de 2002 veio com algumas mudanças no sentido social relacionado à visão individualista presente no Código Civil de 1916. Ao que diz respeito à sociabilidade acolhida pelo Novo Código Civil mostra a relevância dos valores sociais em comparação aos individuais, dessa forma, esta prerrogativa social do contrato por sua vez acaba limitando a autonomia da vontade quando está se demonstra contraria ao interesse social, na qual certamente deve prevalecer mesmo havendo certas limitações na liberdade de contratar.

 Vale salientar que houve uma importante mudança no código civil de 2002 sendo essa mudança uma implantação das cláusulas gerais tendo como base conceitos jurídicos indeterminados em modelos abertos (NADER, 2017, p. 24-25).

Clausulas gerais estas que são usadas como meio de normas orientadoras conforme defendido Nader (2017, p. 26-27), usada precipuamente ao juiz, tornando-o livre para decidir. Quando se insere determinado princípio geral (regra de conduta que não consta do sistema normativo, mas se encontra na consciência dos povos e é seguida universalmente) no direito positivo do país (Constituição, leis etc.), deixa de ser princípio geral, ou seja, deixa de ser regra de interpretação e passa a caracterizar-se como cláusula geral.

Portanto, o princípio da boa-fé objetiva, a partir do Código Civil de 2002, tornou-se cláusula geral e com isso, virou um dos princípios norteadores, juntamente com a função social e o princípio da sociabilidade, das relações contratuais. Também sendo um limitador a boa-fé objetiva torna estreita a liberdade contratual indo de encontro com o Código de 1916 na qual prevalece a predominância da autonomia da vontade nas relações contratuais, é correto que o contrato faz lei entre as partes, vindo a necessitar de que a lei seja cumprida dentro dos parâmetros da boa-fé, de certo modo que o desrespeito à boa-fé quando partindo de um direito contratualmente estabelecido gera uma conduta civilmente ilícita e cheia de responsabilidade civil (GONÇALVES, 2017, p. 46).

De maneira sucinta sobre os institutos da responsabilidade civil e da resolução contratual, ambos geram avanços nos estudos tentando demostrar, através de entendimento jurisprudencial recente, que em se tratando dos casos de violação positiva do contrato, existe a possibilidade de que ocorra tanto o dever de indenizar quanto à escolha pela resolução contratual, sendo que a ocorrência de uma das opções, não anula a outra, senão vejamos:

CONTRATO DE INTERMEDIAÇÃO. CONCESSÃO COMERCIAL. RAÇÃO PARA ANIMAIS. CONTRATO ATÍPICO. RESOLUÇÃO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO. CONFIGURAÇÃO. Preliminar. Nulidade. Julgamento ultra petita. Inocorrência. A despeito de ser inaplicável por analogia a Lei n. 6729/79, o fundamento jurídico apontado pela parte não vincula o julgador, conforme o princípio da substanciação. Mérito. Condutas abusivas da fornecedora. Configuração. Inadimplemento. Violação positiva do contrato. A obrigação constitui vínculo de cooperação complexo composto por deveres e direitos a ambas as partes, da qual emanam deveres fiduciários que conformam a qualidade da prestação ao interesse do credor. Quantificação. Indenização devida em decorrente da violação positiva do contrato. Limitação do termo final do lucro líquido devido. Perdas e danos a serem apuradas em liquidação. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - APL: 90499224220098260000 SP 9049922-42.2009.8.26.0000, Relator: Hamid Bdine, Data de Julgamento: 30/01/2014, 32ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/02/2014).

Nesse contexto, doutrinariamente, os princípios norteadores da boa-fé são dois, boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva, logo há uma diferenciação de ambas para ser mais bem compreendida no âmbito do ordenamento jurídico. A boa-fé objetiva é um regulamento de conduta, que visa impor aos sujeitos uma determinada conduta, seja ela comissiva ou omissiva. A boa fé subjetiva consiste em crenças internas, conhecimento e desconhecimentos, convicções internas, consiste basicamente, no desconhecimento de situação adversa, algum vicio do negócio jurídico.

No entanto a boa-fé objetiva, conforme a nova atribuição do Código Civil de 2002, mostra um padrão de conduta, essa boa-fé objetiva logo é chamada de boa-fé obrigacional. Vale salientar, visando um novo modelo de relações contratuais agindo diretamente por padrões sociais reconhecidos se sobrepondo a mera intenção do contraente, mostra-se, portanto, objetivamente a regra de conduta visando demonstrar a importância da regra não o psicológico do indivíduo.

Então, o princípio norteador da boa-fé objetiva que são os preceitos das relações contratuais, indo de encontro com o Código Civil de 2002, tem a função de um modelo jurídico comportamental direcionado numa obrigação imposta às partes de agir com lealdade, integridade e probidade, de acordo com padrões sociais estabelecidos no decorrer de toda trajetória contratual. Ainda de acordo as normas do Código Civil de 2002, a relação da boa-fé objetiva coloca-se contra de forma expressa aos parâmetros de aferição da ilicitude, na qual exerce direitos derivados de negócios jurídicos (art. 187 CC); sendo o espelho norteador das interpretações dos negócios (art. 113 CC); tornando-o clausula geral dos contratos, usando sua assimilação (art. 422 CC) (MARTINS-COSTA, 2015, p. 43).

O referido art. 422 do Código Civil é um regulamento positivo aberto, baseando-se no princípio ético adotado, fundado na probidade, lealdade e confiança, compete ao juiz ajustar a conduta que deveria ter sido acolhida pelo contratante, circunstâncias essa que leva em conta os usos e maneiras de agir. Contemplando a criação desse modelo pelo juiz com a finalidade condizente com a situação, cabe ir ao encontro desse tipo de comportamento verdadeiramente realizado. Havendo divergências, o comportamento se torna ilícito porque veio a violar a cláusula da boa-fé, da mesma maneira que veio a ser incluída pelo exercício judicial naquela conjectura (GONÇALVES, 2017, p. 67).

O propósito visado pela interpretação é que o magistrado pense em meios para a exclusão dessas lacunas das relações contratuais com o propósito de preservar e tornar equilibrado entre as partes contraentes observando a economia social do contrato.

Logo o encargo que limita o exercício de direitos subjetivos encontra-se no artigo 187, do código civil: “Igualmente, comete ato ilícito o portador de determinado direito que, exercendo-o, ultrapassa manifestadamente as barreiras impostas pelo seu fim social ou econômico, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” Então, nesta atribuição não se aceita parâmetros de contrariedade à probidade, lealdade e firmeza nas negociações contratuais.

2.2 Os Desdobramentos da Boa-Fé Objetiva

A boa-fé objetiva possui vários desdobramentos, sendo esses: factum próprio; supressio; do Venire Contra Factum Proprium; tu quoque; surrectiof. O desdobramento principal da boa-fé objetiva está voltado para a regra da proibitiva de origens medievais, nomeada de venire contra factum proprium. Poderia fazer-se o uso da expressão: “vir contra fato que é próprio” envolvendo a segurança e a confiança, proibindo que ambos os agentes em momentos distintos comecem adotar tipos de comportamento contraditórios, prejudicando outrem.

No que demostra o artigo 330 do Código Civil é o parâmetro do qual se extrai a norma derivada do venire contra factum proprium. De encontro com o que mostra o artigo, o pagamento realizado em outro lugar contrário ao combinado faz presumir a renúncia tácita do credor a respeito ao que está previsto no contrato.

No entanto, se o contrato mostra de forma expressa o local do pagamento, mas, durante o trâmite do processo, o credor aceite o pagamento em outro local, ele posteriormente não poderá alegar que o devedor cometeu ato ilícito. Decorrerá o supressio que é o direito do credor receber no primeiro local acordado no contrato e o surrectio o direito do devedor de pagar o valor no local que foi acordado posteriormente, não podendo o credor alegar ato ilícito.

Sob esse viés, é nítido a semelhança do supressio e o surrectio ou mesmo a sua derivação do venire contra factum próprium. Em regra, a consumação do supressio acontece quando a parte deixa de exercer por determinado espaço de tempo, o que ocasiona a perca devido a consolidação de circunstância que favorece a outra parte, vindo a ser beneficiada pela serructio. Demonstra-se então, caso uma parte perca o direito, irá sofrer o supressio, como resultado a outra será beneficiada com o surrectio (FILHO, 2021, p. 8).

3 TEORIA DO ABUSO DE DIREITO

A teoria do abuso de direito surgiu no decorrer do século XIX tornando uma concepção individualista enxergavam um poder limitado ao direito subjetivo, lugar onde o poder da vontade prevalecia e de forma bastante predominante da liberdade individual. Com a instauração da função social demonstrando que o ser humano deveria “(...) arcar com a responsabilidade pelas condutas ofensivas ao ordenamento jurídico e, portanto, ilícitas.” (FARIAS e ROSENVALD, 2011. p. 738), com base em doutrinas e jurisprudência que foi constituída e mostrando o abuso de direito ao decorrer do século XX.

A partir do ordenamento jurídico brasileiro, o Código Civil de 2002 trouxe de forma expressa o abuso de direito, pautado em valores constitucionais, sobretudo nos princípios que rege a sociedade, portanto, retirando desse código uma ideia de sociedade é impreterível que o prejuízo pautado na visão individualista foi moldando a forma de ideia trazida pelo abuso de direito concretizada no artigo 187 do Código Civil: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” (BRASIL, 2002).

Com base no presente art. 187 do Código Civil, infere-se no que o abuso de direito não demonstra um critério que venha a residir numa concepção psicológica e subjetiva da culpa, no entanto partindo de uma análise objetiva do desencontro de sua finalidade social. Logo, sendo regrado pela teoria objetiva finalística consolidada no Enunciado nº 37 da Jornada de Direito Civil: “A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe da culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico” (ROSENVALD e FARIAS, 2011, p. 747).

Em vista disso, pode-se ter como conclusão: “revela-se certa contrariedade no que se refere o abuso de direito no tocante a conduta acerca do elemento axiológico da norma, não diferente de tal comportamento do agente enquadra-se em um contexto referente à morfologia do direito subjetivo que se pretende executar” (FARIAS e ROSENVALD, 2011, p. 749).

Nesse contexto, “(...) o ato abusivo acontece sempre que o titular exerce de forma abusiva sua conduta, sendo ela comissiva e omissiva, excedendo os limites já impostos pelo princípio da boa-fé objetiva, sendo pela função social, econômica e pelos bons costumes de molda a sociedade” (FARIAS e ROSENVALD, 2011, p. 750).

3.1 As Funções da Boa-Fé Objetiva: Função Integrativa do Negócio Jurídico, Função de       

 Controle, Função Interpretativa

A boa-fé objetiva é norteada por três funções básicas no sistema jurídico brasileiro, funções essas com cunho interpretativo através do art. 113 do Código Civil de 2002, também a função integrativa no art. 422, Código Civil, logo a função controle ou limitadora consta em seu art. 187, CC/02. Levando em conta, o demonstrativo das duas funções que foram expostas e brevemente explicadas supramencionado voltando total atenção para a função de controle da boa-fé objetiva, visando uma melhor compreensão ante o panorama jurídico do abuso de direito.

Portanto, limitando os direitos subjetivos, objetivando que as partes devem agir de forma que visem os fins econômicos ou sociais, características essa da boa-fé e pelos bons costumes. Violando essa boa-fé mesmo não intencional está cometendo abuso de direito, pois segundo o exposto no enunciado 37 do Conselho da Justiça Federal, a responsabilidade no abuso de direito é de caráter objetivo, isto é, independe de intenção ou culpa.

Seguidamente, a boa-fé é usada como controle das diversas formas de abuso que ocorrem nas relações contratuais. Coexistindo entre si a boa-fé e o abuso de direito se confrontam conforme a boa-fé se torna premissa tipificando um ato ilícito. Desta forma, a quebra de confiança será considerada um ato desleal e abusivo, refutando, dessa maneira a boa-fé das partes contraentes.

Desse modo, para identificar o abuso de direito, é notório que haja um indicador, sendo esse indicador a boa-fé objetiva, consequentemente vindo a surgir uma função que será de controle para a boa-fé, restringindo assim o livre exercício de direito subjetivos. Dessa forma, o ordenamento jurídico demonstra firmemente que a confiança, lealdade são os princípios norteadores da boa-fé, tendo em o ato ilícito a quebra de qualquer um desses princípios.

3.2 A Nova Forma de Inadimplemento Contratual: Violação Positiva do Contrato

A teoria da violação positiva do contrato tem origem na Alemanha e foi idealizada por Hermann Staub, no final do século XIX, apenas  dois anos após a entrada em vigor do código civil alemão, quando o jurista em comento, verificou a existência de lacunas na legislação quanto ao inadimplemento, posto que o inadimplemento absoluto e a mora se referem somente ás violações negativas do contrato, ou seja, nas situações em que o devedor ou credor se eximem de cumprir a prestação a qual assumiu a responsabilidade (PETRAUSKI, 2019).

 Desta maneira, surgiu a teoria da violação positiva do contrato, reconhecendo o inadimplemento quando a parte realizar determinada prestação, todavia, sem observar a boa-fé objetiva e os chamados deveres anexos do contrato, que são relacionados com a prestação devida.

 No Brasil, o doutrinador Clóvis Couto e Silva foi quem iniciou esta teoria, assim como do reconhecimento da violação aos deveres anexado ao contrato, o que iniciou uma nova perspectiva obrigacional, onde a obrigação é considerada como um processo e o comportamento das partes deve ser considerado do início e até mesmo depois do final desta relação.

Mesmo que a doutrina moderna e os tribunais do brasil reconheçam a teoria da violação positiva do contrato, não existe previsão normativa expressa no Código Civil Brasileiro acerca desta omissão legal, os doutrinadores Cristiano Farias e Nelson Rosenvald formularam a seguinte crítica:

“O Código Civil de 2002 partiu de um modelo das obrigações ainda forjado em paradigmas da metade do século XX. Portanto, não houve oportunidade de codificar as doutrinas mais recentes, incluindo-se aí a violação positiva do contrato, cuja base científica é inequívoca. É algo a se lamentar, pois a perfeita delimitação dos diversos modelos jurídicos propicia conexões mais claras e seguras, concedendo-se ao aplicador do direito a possibilidade de fundamentar seus pareceres e decisões de forma homogênea, sem que cada um deles precise, a cada nova controvérsia, elaborar interpretações distintas e setorizadas, que muitas vezes fragilizam a segurança jurídica” (FARIAS e ROSENVALD, 2011, p. 780).

É possível reconhecer que a ideia dos autores é de que e a existência da teoria da violação positiva do contrato é clara e útil ao direito, se amoldando perfeitamente ao ordenamento jurídico, no entanto, o Código Civil brasileiro foi baseado em um modelo clássico das obrigações e não considerou as mudanças existentes nas relações contratuais já sedimentadas na doutrina, deixando de positivar as teses jurídicas trazidas sobre o tema.

Assim, é possível considerar que mesmo que a doutrina defenda a existência da teoria e a integre com a boa-fé objetiva prevista no código civil, a ausência de previsão legal, gera posições diferentes, diante da possibilidade de os juristas reconhecerem ou não a existência da teoria, o que seria diferente no caso da existência de previsão legal expressa sobre a violação positiva do contrato.

Como forma de manifestação da violação positiva do contrato, os doutrinadores brasileiros, tem reconhecido o cumprimento inexato da obrigação, ensejando, portanto, o inadimplemento, Marcos Jorge Catalan, citado por Flávio Tartuce conceitua o cumprimento inexato da obrigação da seguinte maneira:

O traço distintivo desta modalidade de incumprimento não consiste no atraso ou na inexecução definitiva, mas, sim, em deficiências ou defeitos na prestação que é desempenhada, mas não da forma (pelo modo) que foi imposta ao devedor, havendo ofensa à sua qualidade (TARTUCE, 2005, p. 49).

Ao verificar a execução imprecisa, Tartuce (2005) determinou que a mora prevista no artigo 394 do Código Civil abrange a execução imprecisa de um contrato, tendo em conta a execução parcial do contrato, ou seja, incluindo o incumprimento das condições temporais, forma e local. Com esse raciocínio, o estudioso conclui: "... de acordo com o Código Civil brasileiro, o cumprimento inexato é um atraso, porque não é apenas temporário. Em suma, um atraso é mais do que um atraso."

Portanto, o autor entende que o cumprimento impreciso da obrigação não afetará a situação de descumprimento ativo, mas afetará o atraso estipulado pelo Código Civil. Ocorre que o descumprimento ativo de um contrato considera um descumprimento quando o devedor age nos termos, ao invés de um simples descuido como atraso no pagamento, de modo que o cumprimento impreciso poderia afetar as espécies ora estudadas além de ofender as obrigações laterais do contrato relacionamento.

Por fim, ressalta-se que a incorporação e aplicação da aludida teoria no Brasil é de muita importância e atende aos preceitos dos negócios jurídicos, sendo forma para a implementação do direito civil constitucional, que tem como objetivo a garantia e respeito aos direitos fundamentais ainda que nas relações privadas.

4 PROIBIÇÃO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM

Ligado diretamente com o princípio da confiabilidade buscando evitar atitudes e comportamentos litigiosos e contraditórios, contribuindo para o benefício de interesse próprio de uma das partes do contrato. Logo, nenhum dos contratantes deverá criar uma situação que lhe seja mais favorável, sendo assim quando não sendo mais favorável volta-se o a situação criada para si própria.

Um exemplo que demostra o exposto, um determinado credor vindo a concordar com a consumação do contrato de prestações frequentes, divergindo o lugar ou tempo diverso do acordado entre as partes não poderá surpreender o devedor, tendo em vista a exigência restrita do contrato, igualmente, o credor que vende um estabelecimento comercial amparando o comprador, por alguns dias, preenchendo pedidos elaborando novas encomendas dando seu próprio número de inscrição fiscal, posteriormente não poderá vim querer cancelar tais pedidos, alegando que sua inscrição foi usada indevidamente. (GONÇALVES, 2017, p. 70-71)

Assim, pode-se ver que o abuso de direito está condido diretamente no instituto advindo de um comportamento inicial das partes, podendo esse comportamento serem dois omissivos ou comissivos, levando a uma expectativa a uma das partes, ocasionando quebra e confiança expondo tal comportamento contraditório do adotado anteriormente e, portanto, causando danos, ainda que potencial, a outra parte. A boa-fé objetiva é o princípio que transcorre a cláusula geral.

Conforme o exposto, é possível ver que o venire contra factum proprium é uma norma que veda o comportamento contraditório das partes, sendo inesperada, a contradição das normas anteriormente estabelecidas, causando surpresa na outra parte, não tendo previsão expressa no CPC sua aplicabilidade dar-se-á a boa-fé objetiva da confiança e lealdade contratual, sendo exigida de todos os contratantes.

4.1 Os efeitos jurídicos da violação positiva do contrato: Indenização ou Resolução Contratual?

A cooperação contratual é dividida entre deveres primários e secundários, sendo esses fundamentais para a obrigação, pode-se usar o exemplo do dever de entregar a coisa na obrigação de dar. Os deveres secundários se destinam para impor o cumprimento da obrigação já estabelecida contratualmente, por ora processam-se a obrigação principal outrora poderão ser autônomos, tornando-se independentes da prestação principal, poderá ocasionar a indenização como consequência da mora. Entretanto, o principal elemento para o presente trabalho foi o dever instrumental, com a qual a boa-fé objetiva e as relações contratuais se relacionam diretamente, envolvendo ambas as partes, tanto o credor como o devedor, pressupondo que haja sempre uma cooperação entre os dois com a finalidade que o adimplemento da obrigação fique favorável para ambas às partes.

Exposto a ideia central, uma vez que a violação positiva é uma das formas de consequência da boa-fé objetiva, dessa forma também se torna uma consequência da obrigação como processo, visando buscar não somente o adimplemento das cláusulas contratuais entre devedor e credor, todavia ampara os deveres laterais que venha a gerar o contrato, tornando a violação positiva um descumprimento contratual tendo efeitos jurídicos, vindo a ocasionar tanto uma indenização, como também uma resolução contratual, dependendo do caso contrato pode-se reconhecer os dois institutos.

Mesmo o Código Civil de 2002 não tendo previsão legal para a violação positiva do contrato muito menos nem sequer seus efeitos jurídicos, reconhecendo por jurisprudência e doutrinas que o instituto em uso, por ser um dever lateral, podendo ter consequências como indenização e a resolução do contrato.

Em concordância com Silva (2007), podem-se dividir seus efeitos jurídicos em dois grupos, tendo um o aspecto obrigacional e o outro de caráter contratual. Se o direito tratar das obrigações, o que será abordado é o instituto da responsabilidade civil, e outrora quando for contrato, o que será utilizado é a resolução contratual, sendo o contrato uma fonte de obrigações, tornando-o moroso a sua sanção, pois sempre havendo dúvidas, se é resolução do contrato ou responsabilidade civil, dificultando entendimento de qual será o efeito jurídico da violação positiva. 

Portanto, a forma que a responsabilidade civil surge é quando acontece a violação ou descumprimento que por sua vez é obrigacional, ocasionando uma indenização por perdas e danos. Contudo, a uma enorme abrangência no que se refere à responsabilidade civil, não alcançando apenas as perdas e danos e o dever de indenizar, vendo que uma importante observância nas transformações sociais, por fim de fazer que responsabilidade tenha várias funções e papeis para o direito.

Se tratando de responsabilidade civil, demonstrando uma visão um pouco arcaica mostrando suas faces, uma delas é a ilicitude determinadas condutas culposas que venham ocasionar o dever de indenizar a parte ofendida. Conforme essa visão, centralizando essa problemática é cabível a punição ao indivíduo que imprevistamente gerou o dano lesando o patrimônio de outrem.

No entanto, como a sociedade vive em constante transformação no que diz respeito ao caráter solitário do Código Civil de 2002, essa responsabilidade abrange um papel social, papel esse que o foco não é somente de punição ao causador de dano, também a vindo a proteger os interesses da parte lesionada sendo a vítima. “A responsabilidade civil, assim, assumiu um perfil protetivo, ao mesmo tempo em que não se esqueceu de sua origem punitiva, ainda que tais evoluções originem, por vezes, soluções contraditórias” (SILVA, 2007, p. 51).

Deve-se sempre ter em mente que para saber se há responsabilidade, seja ela contratual ou subjetiva, será dada importância a certos pressupostos, sejam eles, uma ilicitude, dano, nexo de causalidade, e fatores de imputação, esse dano pode vir a ser de patrimonial ou extrapatrimonial, sendo ele presente ou futuro. Pode-se afirmar que a decorrência desse ato humano é uma conduta tanto omissiva como comissiva, abrangendo a ilicitude do fato ocasionando o dano. Explicando a ilicitude e a ilicitude do ato, pode-se afirmar que é toda aquela conduta contraria ao direito, não obstante a ilicitude civil se vincula diretamente à existência de um dano.

No tocante ao fator nexo de causalidade o artigo 403 do Código Civil, parte do pressuposto que haja uma relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano por ele causado, cumpre destacar que existem regras doutrinárias a fim de obter a identificação da causa de maneira que não incorra ao regresso infinito. Destarte, o fator de imputação é que a razão pela qual se imputou ao agente o dano, e, consequentemente o gerando o dever de indenização.

Nesse sentido, é possível concluir que o Código Civil de 2002 está atrelado aos preceitos constitucionais, portanto esta junção do direito civil ao constitucional, das transformações sociais, da passagem do estado liberal para o social, o direito privado tem se caracterizado por apresentar contornos solidários e éticos em todas as suas relações, tendo como imprescindíveis institutos como o Direito das Obrigações e o Direito dos Contratos, que apresentam o ápice da autonomia privada, são atingidos por esse fenômeno.

Sendo assim, a obrigação necessita apresentar contornos de éticos, solidariedade, boa-fé e cooperação, daí a o pensamento da obrigação como um processo, em que o seu grande intuito não seja apenas a satisfação da prestação, mas também de deveres que dele nascem, e que se insatisfeitos podem gerar a insatisfação do indivíduo culminando no inadimplemento, e é exatamente desta ideia de obrigação como um processo de cooperação que surge a violação positiva do contrato.

Cumpre destacar que quando foi abordado sobre solidariedade, é tratado sobre o instituto da ética ao ponto de não prejudicar a outra parte com que se está negociando e é importante frisar que os Direitos das Obrigações têm cunho econômico e essa solidariedade de éticas defendidas pelo atual ordenamento, não objetivam sucumbir às características vitais das relações privadas, atreladas à autonomia e liberdade do indivíduo.

A violação positiva do contrato, instituto que tem origem alemã é um tipo de inadimplemento contratual que está atrelado à inobservância dos deveres laterais do contrato, esses deveres são o dever de lealdade, de informação, de assistência, de cooperação, de sigilo, dentre outros e, ainda que não esteja prevista de maneira expressa no ordenamento jurídico civil brasileiro, a violação é reconhecida por decorrer da boa-fé objetiva, instituto este que está previsto de maneira clara e literal no Código em questão.

Por isso, em razão de emanar da boa-fé objetiva, a jurisprudência e a doutrina brasileira englobam o instituto como um tipo de inadimplemento contratual, que, quando ocorrido, gerará sanções para os responsáveis pelo inadimplemento. A grande proposta é saber que tipo de efeito a violação positiva do contrato poderá ocasionar, portanto se esta é considerada como inadimplemento contratual, o mais justo seria que a sua incidência gere indenização e, dependendo do caso, a referida resolução do contrato.

A indenização pode ocorrer sempre, pois independente do caso se tratar de resolução do contrato ou não, o dever de indenizar estará presente pelo simples fato de ter ocorrido uma conduta culposa que ocasionou dano a outro. Sendo assim, nota-se que a incidência da indenização é comum, ao contrário da resolução do contrato. Pois a resolução do contrato só é aplicável para casos em que a manutenção da convenção entre as partes já não enseje mais sentido e não possa ser sustentada.

Ante ao exposto, evidencia-se que os efeitos jurídicos da violação positiva do contrato poderão ser tanto a responsabilidade civil que trata do dever de indenizar, quanto à resolução do contrato, sendo que o dever de indenizar estará presente em se tratando de violação positiva do contrato, já a possibilidade de resolução contratual precisará da devida cautela do magistrado, o qual deverá analisar as peculiaridades de cada caso e decidir pela resolução em caso de inutilidade do contrato para estas, já que não é cabível o abandono do instituto do adimplemento substancial, que em casos como este deve ser levado em conta e analisado juntamente a violação positiva do contrato.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

    De acordo com o que foi demonstrado no presente artigo, a teoria do abuso de direito encontra-se na imposição de limites dispostos no art. 187 do Código Civil de 2002, que são: boa-fé, bons costumes e finalidade social e econômica. Desta forma gera grande relevância a ideia de relativização dos direitos subjetivos, de que tais direitos, não podem ter seu cumprimento realizado de forma abusiva, devendo sempre atender aos limites impostos.

  Inicialmente, o conceito do abuso de direito se manteve relacionado a uma ideia subjetiva, portanto, o abuso só restava configurado quando havia a intenção da parte de prejudicar a outra desta forma, o ordenamento jurídico mudou a concepção individualista e patrimonialista para uma compreensão social e personalista, através da posição final ou objetiva sobre este instituto. Logo, o art. 187 do Código de 2002 preceitua uma forma de ato ilícito e de forma objetiva, para tanto, ao agir como modalidade de ato ilícito deve ser contextualizado de modo que o exercício dos direitos seja forma ideal e que funcione de acordo com sua finalidade e função social, de acordo com a boa-fé objetiva.

  Portanto a aplicação da teoria do abuso de direito depende da análise de cada caso concreto através do âmbito dos conceitos jurídicos de boa-fé, bons costumes e finalidade social e econômica, atentando, portanto, para as novas diretrizes do direito civil constitucional. Acontece que a referida teoria é base apoiadora para a interpretação do comportamento das partes da relação contratual no exercício de seus direitos, tendo como parâmetro o princípio da boa-fé objetiva.

Este princípio desdobra todos os limites impostos pela teoria do abuso de direito, pois em todas as hipóteses busca-se uma conduta baseada na segurança e lealdade, comportamentos que apontam para à boa-fé. A fim de facilitar essa análise, a doutrina formulou as modalidades de abuso de direito conhecidas como: venire contra factum proprium; supressio; surrectio; tu quoque; duty to mitigate the loss.

No tocante aos contratos, se a parte contratante desrespeitar os limites propostos do contrato, especificados anteriormente no art. 187 do Código Civil de 2002, cometerá abuso de direito. Bem como se uma das partes desrespeitar os deveres anexos de conduta dos contratos, como a lealdade, confiança, informação, dentre outros, ou ocorrer a onerosidade excessiva para uma das partes em relação a outra, também estará caracterizado o abuso de direito.

É conclusivo, portanto, que com o objetivo de se atingir a finalidade social da relação jurídica, a teoria do abuso do direito destaca limites ao exercício do direito subjetivo com o objetivo da efetivação do sentido valorativo da norma, através da aplicação da boa-fé objetiva. Portanto, a jurisprudência reconheceu a teoria do abuso de direito de forma objetiva e suas modalidades criadas pela doutrina, aplicando-as nas relações jurídicas de modo a inibir comportamentos que são contrários à função social e à boa-fé que causem desequilíbrio contratual e prejudiquem uma parte em relação a outra.

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