ELOISA DA SILVA COSTA

(orientadora)

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo apresentar a definição do ilícito denominado “insider trading” (o uso indevido de informações privilegiadas no mercado de capitais), apontar como o ordenamento jurídico brasileiro o caracteriza, e mostrar quais punições podem ser aplicadas para objurgar essa conduta, na esfera administrativa, civil e penal. O “insider trading” viola o direito dos investidores à equidade da informação, conduzindo os infratores à posição privilegiada frente aos demais, colocando em risco a confiabilidade do mercado de capitais. Resultando no afastamento dos aplicadores, criando paradigmas para novos investidores, além de lesar o Sistema Financeiro Nacional, e prejudicar a atividade de captação de recursos pelas grandes companhias de investimentos. O método de abordagem utilizado neste trabalho foi dedutivo, de natureza qualitativa, e técnica de pesquisa bibliográfica e documental. Com a pesquisa, chegou-se à conclusão que há dispositivos legais que preveem e condenam o mencionado ato, com a incidência dos parágrafos primeiros e quarto do artigo 155, e parágrafo quarto do artigo 157, da Lei nº 6.404/1976 e o artigo 27-D da Lei 6.385/1976, complementados pela Instrução da Comissão de Valores Mobiliários nº 358/2002, que conceitua os fundamentos utilizados para tipificar a conduta.

Palavras-chave: Artigo científico. “Insider Trading”. Uso de informação privilegiada. Investidores. Direito. Equidade. Confiabildiade.

ABSTRACT: This article aims to present the definition of the illicit known as insider trading (the misuse of privileged information in the capital market), point out how the Brazilian legal system characterizes it, and show what punishments can be applied to hinder this conduct, in the sphere administrative, civil and criminal law. Insider trading violates investors' right to information equity, leading offenders to a privileged position in relation to others, putting at risk the reliability of the capital market. Resulting in the removal of investors, creating paradigms for new investors, in addition to harming the National Financial System, and harming the fundraising activity by large investment companies. The approach method used in this work was deductive, qualitative in nature, and bibliographic and documentary research technique. With the research, it was reached the conclusion that there are legal provisions that provide for and condemn the mentioned act, with the incidence of the first and fourth paragraphs of article 155, and fourth paragraph of article 157, of Law nº. 6.404/1976 and article 27 -D of Law 6,385/1976, complemented by Instruction of the Brazilian Securities Commission nº 358/2002, which defines the fundamentals used to typify the conduct.

Keywords: Scientific article. Insider Trading. Use of Privileged Information. Investors. Right. Equity. Reliability.

1 INTRODUÇÃO

Mercado financeiro é um ambiente de compra e venda de valores mobiliários (ações, opções, títulos), câmbio (moedas estrangeiras) e mercadorias (ouro, produtos agrícolas). Nessas negociações, estão envolvidas diversas instituições, que facilitam o encontro entre agentes e regulam e fiscalizam as transações. No mercado financeiro, o investidor é aquele que dispõe de dinheiro e que deseja multiplicá-lo, ou até mesmo conquistar independência financeira negociando os ativos.

É crescente a participação de pessoas físicas no mercado de compra e venda de ações, alguns visando aprender e aplicar em outras modalidades de investimentos, alguns buscam produtos com maior rentabilidade e outros criticam a baixa remuneração da poupança justificando assim a sua migração para outro mercado. Com a facilidade em obter informações por meios eletrônicos, como e-books de educação financeira, e o avanço dos influenciadores financeiros, e tá mesmo livros, facilitou e muito para que os brasileiros se despertem para essa cultura de investimentos.

No mercado de capitais, as notícias atuais e fundamentadas são indispensáveis, pois são com elas que os investidores saibam o que está acontecendo no mercado, e nada mais justo que os repasses dessas informações sejam disponibilizados a todo público ao mesmo tempo, devendo ser verdadeiras e claras.

Com a competitividade claramente crescendo, alguns investidores tentar burlar as regras, com a intenção de obterem para si vantagens contra os demais. Indivíduos de elevado status, como executivos, conselheiros, entre outros que podem ter informações direta, antes do agente de mercado, ou ter acesso a decisões estratégicas das corporações antes de serem publicadas. O uso irregular dessas informações privilegiadas é denominado de insider trading.

O insider trading viola o direito dos investidores à equidade de informações, conduzindo os infratores à posição de superioridade frente ais demais, pondo em risco a confiabilidade do mercado, podendo acarretar o afastamento dos investidores.

A pesquisa que  apresentará a definição do crime de utilização de informações privilegiadas no mercado de capitais (insider trading); como o ordenamento jurídico o descreve; mostrar quais as medidas sancionatórias podem ser aplicadas para repreender essa conduta na esfera administrativa, civil e penal, o que as atribuições dessas informações pode causar no sistema financeiro nacional; o que é o mercado de capitais e seus mecanismos de regulamentação; como a doutrina e a legislação definem a responsabilizam os agentes desse delito; as ações cabíveis contra os infratores; e os primeiros e os mais influentes julgados sobre o tema no Brasil.

2        DESENVOLVIMENTO

2.1 INSIDER TRADING

Os deveres do administrador, formam os pilares para a compreensão do insider trading, sendo eles: o dever de informar cognições relevantes ao mercado; dever de diligência, norteando sua atuação para o devido cumprimento das normas legais; e o dever de lealdade, decorrendo na imposição de guardar sigilo sobre informações que não foram divulgadas ao mercado e possam influir na cotação dos valores mobiliários (PARENTE, 2016, p. 592-594).

A definição legal de insider trading é encontrada no artigo 155, parágrafo quarto da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas) sendo:

 [...] a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários.

Parente (2016, p. 610) define o insider trading como: [...] qualquer operação realizada por sujeito que detenha informação relevante ainda não revelada ao mercado, dela se aproveitando para auferir vantagem para si ou para outrem.  No país, a Lei 10.303/2001, reformou a Lei das Sociedades Anônimas, acrescentando o parágrafo quarto ao artigo 155, pelo qual qualquer pessoa pode ser o sujeito passivo da conduta. Ressalta também a autora, que a Lei das S. A., em mesmo artigo, parágrafo segundo atribui ao administrador o dever de zelar para que seus subordinados e terceiros de sua confiança não pratiquem o insider trading. Conclui que, nos termos da referida lei, [...] o indivíduo praticará o ilícito quando, negociando valores mobiliários de emissão da companhia para si ou para outrem, se tiver valido de informação relevante ainda não revelada ao público.  (PARENTE, 2016, p. 610).

Parente (2106, p. 508) apresenta os objetivos da proibição da prática do insider trading:

[...] proteger os investidores, que ignoram as condições internas de cada companhia, contra os possíveis abusos praticados por aqueles que as conheçam. O que caracteriza a violação da regra em tela é o aproveitamento de informações reservadas sobre a companhia, em detrimento de outra pessoa, que participa da negociação sem conhecê-las. [...] visa-se a evitar que as pessoas, direta ou indiretamente, relacionadas à empresa possam auferir ganhos patrimoniais indevidos em função do conhecimento de atos e fatos importantes e reservados, que os coloca em posição de superioridade em relação aos demais participantes do mercado.

Os prejuízos que a prática gera, conforme Silva (2017, p. 41), é uma sensação de insegurança no mercado, pois os investidores não sabem se estão concorrendo com outros dotados de informações ainda não divulgas capazes de influenciar na cotação dos títulos, ficando em posição de superioridade. Resultando na diminuição dos investimentos realizados, afetando a economia do país, além de atingir princípios basilares do direito como: Isonomia, Equidade, não-enriquecimento ilícito e da boa-fé objetiva (SILVA, 2017, p. 44).

2.2  O INSIDER

Como a legislação não definiu o insider, Parente (2016, p. 607) propõe a seguinte definição: […] O insider é toda pessoa que, em virtude de fatos circunstanciais, tem acesso a informações relevantes relativas aos negócios e situação da companhia.

Silva (2017, p. 43) define o termo insider aquele agente que:

[...] efetua transação envolvendo valores mobiliários da companhia da qual sabe de fato relevante ainda não divulgado aos demais investidores do mercado de capitais, e valendo-se da informação, prevê o comportamento do mercado quando de sua divulgação, e negocia valores da sociedade empresária visando auferir vantagem indevida para si ou para outrem.

2.3 RESPONSABILIDADES E SANÇÕES APLICÁVEIS

A prática do insider trading pode tipificar em ilícito administrativo, civil e penal, que serão detalhados nos próximos tópicos.

2.3.1 Ilícito na Esfera Administrativa

A CVM é competente para apurar ilícitos no mercado de capitais na esfera administrativa. Por meio de Processo Administrativo Sancionador (PAS), regulamentado pela Deliberação da Comissão de Valores Mobiliários 538, observando os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (PARENTE, 2016, p. 659-660).

A previsão legal que garante à Comissão de Valores Mobiliários competência de fiscalizar as atividades do mercado de valores mobiliários, se encontra no artigo oitavo, inciso I da Lei 6.385/1976 (Lei da Comissão de Valores Mobiliários):

Art. 8º Compete à Comissão de Valores Mobiliários:

I - Regulamentar, com observância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias expressamente previstas nesta Lei e na lei de sociedades por ações;

A Comissão de Valores Mobiliários (2016, p. 32-34) destaca que a entidade se dedica na aplicação, identificação e punição. Com o objetivo de coibir o uso de informações privilegiadas no mercado de capitais, monitorando o mercado e coletando informações relativas a transações suspeitas que quando identificadas, acarreta na abertura de um processo administrativo.

A Comissão de Valores Mobiliários (2016, p. 35) destaca os entendimentos adotados em relação à utilização de informação privilegiada:

É possível a utilização de provas indiciárias tanto para a acusação, quanto para comprovação e eventual condenação do praticante da conduta;

Não é necessário apontar o meio de acesso à informação privilegiada utilizada pelo insider secundário para se aproveitar;

Não é necessário demonstrar a cadeia de ligação pela qual o investidor obteve a informação, bastando indícios fortes e convergentes que indiquem a utilização de informação privilegiada;

É necessária somente a intenção de auferir vantagem com a prático, inclusive que não seja efetivamente obtida ou até resulte em prejuízo para o insider.

A previsão legal para a aplicação de penalidades está disposta no artigo 11 da Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976, da Comissão de Valores Mbiliários, assim como rol delas (BRASIL, 1976). A CVM evidência que nos casos de insider trading geralmente aplicam as sanções de: advertência, multa ou inabilitação temporária para cargos de administração de companhias ou entidades ligadas ao mercado de capitais.

Parente (2016, p. 662) destaca que diferentemente do direito penal, em que para cada conduta existe uma sanção conexa, na esfera administrativa existe uma discricionariedade na aplicação, intensidade e espécie de penalidade, devendo o julgador adequar a sanção ao caso concreto.

A Lei da Comissão de Valores Mobiliários em seu artigo 11 traz o limite máximo para as penalidades (BRASIL, 1976). No caso de inabilitação temporária par exercer cargos de administração, até o limite de vinte anos. Na proibição de atuar no mercado de valores mobiliários por no máximo de dez anos. No caso da multa devem ser considerados: os princípios de proporcionalidade e da razoabilidade, a capacidade econômica do infrator e a conduta do agente, tendo o teto máximo limitado ao maior valor prescrito, que são cinquenta milhões de reais; o dobro do valor da emissão ou da operação irregular; três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou perda evitada; e o dobro do prejuízo causado aos investidores. Em caso de reincidência a multa pode alcançar até o triplo dos valores fixados.

2.3.2  Ilícito na Esfera Civil

Apesar do insider trading não estar disposto no Código Civil, ressalta Parente (2016, p. 633) que existem três dispositivos aplicáveis no caso que protegem os direitos subjetivos e patrimoniais no caso da conduta, a saber artigos 145, 147 e 186:

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL, 2002).

A pertinência dos artigos 145 e 147 são baseadas na fundamentação que: a compra e venda de ações é um negócio jurídico; o insider dolosamente se exime de divulgar a informação relevante; o prejudicado desconhece o fato relevante; e a parte não teria celebrado o negócio caso soubesse dos fatos relevantes que foram dolosamente omitidos pelo insider; sendo possível a proposição de anulação da operação judicialmente.

Já o artigo 186 se aplica devido a existir um fato lesivo voluntário, imputável ao insider por omissão ou ação; existe o dano patrimonial; e há nexo de causalidade entro e dano e a conduta, habilitando, o prejudicado a pleitear indenização por perdas e danos (PARENTE, p. 633).

A reparação do dano é prevista no parágrafo terceiro do artigo 155 da Lei das Sociedades Anônimas: § 3º A pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários, contratada com infração do disposto nos §§ 1° e 2°, tem direito de haver do infrator indenização por perdas e danos, a menos que ao contratar já conhecesse a informação.

Ressalta Parente (2016, p. 633-634) que como a identificação do insider trading é dificultosa, o investidor pode escolher por responsabilizar o administrador da companhia, pois o artigo 155 da Lei das Sociedades Anônimas atribui a ele responsabilidade por atos seus, de seus subordinados e terceiros de sua confiança. Essa opção legislativa foi tomada visando proteger e garantir ao investidor prejudicado a efetivação da reparação do dano, cabendo ao administrador, utilizando o artigo 934 do Código Civil:

Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pagado daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for seu descendente, absoluto ou relativamente incapaz, deve ingressar com ação de regresso contra o real causador do dano.

2.3.3  Ilícito na Esfera Penal

O insider trading era considerado penalmente como estelionato até 2001, tendo como fundamento o artigo 171 do Código Penal. Com o advento da Lei 10.303/2001, que alterou a Lei da Comissão de Valores Mobiliários acrescentando o artigo 27-D (PARENTE, p. 639), foi tipificado na própria norma.

Art. 27-D. Utilizar informação relevante de que tenha conhecimento, ainda não divulgada ao mercado, que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiros, de valores mobiliários:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

§ 1° Incorre na mesma pena quem repassa informação sigilosa relativa a fato relevante a que tenha tido acesso em razão de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários ou em razão de relação comercial, profissional ou de confiança com o emissor.

§ 2° A pena é aumentada em 1/3 (um terço) se o agente comete o crime previsto no caput deste artigo valendo-se de informação relevante de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo. (BRASIL, 1976).

Por ser uma norma penal em branco, já que contém o conceito jurídico indeterminado, (informação relevante), é necessário para sua aplicação que seja regulamentada por outra norma jurídica para a satisfação do princípio da legalidade. Tal conceito está previsto no artigo 157, parágrafo quarto da Lei das Sociedades Anônimas e complementado pela Instrução da CVM 358/2002 em seu artigo segundo (PARENTE, p. 635-637).

Silva (2017, p. 56-57) discorre que o legislador ao criar o tipo penal estabeleceu um crime formal, uma vez que se consuma independentemente do resultado necessitando apenas da conduta. A atuação descrita passível de punição penal é ‘utilizar informação capaz de gerar vantagem indevida’. Se quisesse criar um crime material, a técnica legislativa a ser utilizada seria a expressão ‘obter vantagem indevida para si ou para outrem’.

Até 2017 era exigido para a caracterização do tipo penal, que além de relevante, a informação fosse sigilosa, e que o agente deveria necessariamente ter o dever legal de manter sigilo. Com a alteração do tipo com a Lei 13.501/2017, ampliou-se o rol de agentes capazes de praticar a conduta, removendo a obrigação de a informação relevante ser sigilosa. Estes requisitos foram transferidos como qualificadoras no parágrafo segundo do artigo, com o aumento de pena em um terço.

A pena para a conduta é de reclusão, de um a cinco anos. E multa de até três vezes o montante da vantagem ilícita auferida, conforme artigo 27-D da Lei da CVM (BRASIL, 1976).

Constatado o ilícito penal a, Comissão de Valores Mobiliários oficiará o Ministério Público para proposição de Ação Penal Pública Incondicionada, que constam como acusados no processo administrativo. Conforme entendimento já pacificado no Superior Tribunal de Justiça, por ser de interesse da União, o Foro competente é a Justiça Federal; uma vez que fere o Sistema Financeiro Nacional (PARENTE, p. 635 e 638).

3. AÇÕES DE RESPONSABILIDADE

Como mecanismo de ressarcimento de prejuízos causados pelos administradores da companhia, devem ser observadas as normas específicas sobre a responsabilidade civil encontrado na Lei das Sociedades Anônimas, como o instituto da prescrição que é inscrita no artigo 287, II, ‘b’, que é de três anos contados a partir da publicação da ata da assembleia que aprova as contas no exercício financeiro que ocorreram as violações (BRASIL, 1976).

Ressalta Parente (2016, p. 727) que há mandamento legal que possibilita, em caso de omissão da lei especial, a aplicação de forma subsidiária e supletiva do Código Civil. “art. 1.089. A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se, nos casos omissos, as disposições deste Código.” (BRASIL, 2002).

Uma das condições da ação é a legitimidade, condição que indica quem pode figurar na demanda. Existindo duas espécies: ordinária, em que alguém demanda em próprio nome; e extraordinária, na qual é previsto em lei os casos em que alguém pode pleitear o direito de outrem (PARENTE, 2016, 727).

4. CASOS EXPRESSIVOS

Na jurisprudência brasileira houve casos emblemáticos, além dos já apresentados, como: Souza Cruz, CCX (PARENTE, 2016, p. 600-601; 603-604) (PASCHOALINI, 2014, p. 16-21).

O caso Souza Cruz ocorreu na tentativa de compra da Itap S/A Embalagens pela Companhia Souza Cruz Indústria e Comércio. Inicialmente a empresa que seria adquirida tinha a cotação de suas ações na casa de R$ 2,20, após o anúncio da venda do controle acionário subiu para R$ 12,00, e com o fracasso do negócio despencaram novamente para R$ 2,20. Ocorre que acionistas e administradores da Itap, tiveram conhecimento do revés das negociações de compra por meio de informações privilegiadas, e logo se desfizeram das ações no auge do seu valor (PASCHOALINI, 2014, p. 16).

Ocasionado o prejuízo para os investidores que adquiriram as ações da Itap apenas com base nas informações divulgadas ao mercado, foi buscado indenização na esfera Civil no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ, AC 27882, p. 27/12/1985). No acórdão foi concluído pela ausência da obrigação de indenizar, pois se entendeu que a empresa agiu de forma correta ao identificar o vazamento de informações, tomou a diligência de divulgar a informação verdadeira ao mercado. E as companhias em negociações preliminares, devem adotar a descrição, protegendo o interesse: das companhias envolvidas, acionistas e investidores do mercado, por razões de moralidade de mercado, concluindo que as informações divulgadas devem estar maduras e ao sinal de vazamentos é imperioso a transparência, por meio da divulgação das informações verdadeira (PASCHOALINI, 2016, p. 600-601).

O caso CCX envolveu a responsabilização na esfera administrativa do Diretor Presidente e de Relações com os Investidores da CCX Carvão da Colômbia S.A (Comissão de Valores Mobiliários, PAS RJ2014/2314, j. 27.10.2015). Houve oscilações atípicas na cotação e no volume das ações negociadas da companhia CCX, pela BM&F Bovespa no dia 13 de setembro de 2013. Tal oscilação foi ocasionada pelo vazamento de informações sobre tratativas de alienação pela CCX de seus dois principais projetos de mineração. Foi comprovado que a companhia constatou no dia 14 de agosto de 2013 oscilações atípicas em seus títulos, e mesmo após notificação da BM&F Bovespa a CCX não se manifestou ao público. O Processo Administrativo Sancionador condenou os envolvidos por omissão, ao não divulgar tempestivamente os fatos relevantes vazados, reforçando a importância da divulgação conforme evolução das tratativas negociais, ressalvadas às incertezas inerentes ao processo negocial e identificadas oscilações atípicas, é imperioso que a companhia, de forma célere, venha a público esclarecer sobre as informações vazadas (PARENTE, p. 603-604).

4.1 Jurisprudência recente.

Por falta de julgados no Supremo Tribunal Federal que enfrentem a matéria no mérito, foi buscada inicialmente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

4.1.1. Cível

Na esfera civil, o Superior Tribunal de Justiça, se posicionou sobre indenização resultante da prática de insider trading, a Terceira Turma votou no dia 06 de fevereiro de 2018:

Para a reparação civil de danos resultantes da prática de insider trading, a legislação exige, além da presença dos elementos genéricos (conduta ilícita, dano e nexo de causalidade), o desconhecimento, por parte dos possíveis prejudicados, das informações supostamente omitidas ao tempo da negociação envolvendo valores mobiliários (art. 155, § 3º, da LSA).

Se os investidores têm ciência da informação por outros meios oficiais diversos da publicação de fato relevante, não se pode afirmar que tenham eles negociado seus títulos sem o conhecimento de fato capaz de influir na cotação das ações e na decisão de vendê-las ou comprá-las. [...]

Afastada a obrigação de tratamento equitativo, incumbe aos autores o ônus de comprovar a existência de efetivo prejuízo na venda de seus títulos, tendo como parâmetro a comparação entre o preço recebido e a cotação desses papéis a partir do momento em que a informação supostamente omitida veio a público.

Hipótese em que os autores não se desincumbiram da obrigação de demonstrar o prejuízo alegado, sendo impossível presumi-lo na espécie, o que resulta na improcedência da demanda [...].

(STJ, REsp 1540428/SP, j. 06/02/2018).

Colocou o julgado como requisitos além dos convencionais, o desconhecimento do prejudicado das informações omitidas, e não considerando como omitidas as informações divulgadas por meios não tradicionais, como as divulgadas pela imprensa.

Em decisão de Recurso Especial, na esfera civil, a Corte da Cidadania decidiu no dia 14 de fevereiro de 2017:

Considera-se insider trading qualquer operação realizada por um insider (diretor, administrador, conselheiro e pessoas equiparadas) com valores mobiliários de emissão da companhia, em proveito próprio ou de terceiro, com base em informação relevante ainda não revelada ao público. É uma prática danosa ao mercado de capitais, aos investidores e à própria sociedade anônima, devendo haver repressão efetiva contra o uso indevido das informações privilegiadas (arts. 155, § 1º, e 157, § 4º, da Lei nº 6.404/1976 e 27-D da Lei nº 6.385/1976).

O seguro de RC D&O somente possui cobertura para (i) atos culposos de diretores, administradores e conselheiros (ii) praticados no exercício de suas funções (atos de gestão). Em outras palavras, atos fraudulentos e desonestos de favorecimento pessoal e práticas dolosas lesivas à companhia e ao mercado de capitais, a exemplo do insider trading, não estão abrangidos na garantia securitária. [...]

(STJ, REsp 1601555/SP, j. 14/02/2017).

A decisão reconhece a conduta de maneira lesiva ao mercado de capitais, investidores e à própria companhia. Suscitando a previsão legal de observar em conjunto o parágrafo primeiro do artigo 155, o parágrafo quarto do artigo 157, ambos da Lei de Sociedades Anônimas, e o artigo 27-D da Lei da Comissão de Valores Mobiliários.

4.1.2 . Penal

Na área penal, o Superior Tribunal de Justiça, decidiu em 16 de fevereiro de 2016 o famoso caso Sadia:

 A responsabilidade penal pelo uso indevido de informação privilegiada, ou seja, o chamado Insider Trading - expressão originária do ordenamento jurídico norte-americano - ocorreu com o advento da Lei n. 10.303/2001, que acrescentou o artigo 27-D à Lei n. 6.385/76, não existindo, ainda, no Brasil, um posicionamento jurisprudencial pacífico acerca da conduta descrita no aludido dispositivo, tampouco consenso doutrinário a respeito do tema.

Em termos gerais, os arts. 155, § 1º, da Lei n. 6.404/1976 e 2º da Instrução n. 358/2002 da CVM definem o que vem a ser informação relevante, assim como a doutrina pátria, que leciona ser idônea qualquer informação capaz de "influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado", gerando "apetência pela compra ou venda de ativos", de modo a "influenciar a evolução da cotação" (CASTELLAR, João Carlos. Insider Trading e os novos crimes corporativos, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2008, p.112/113).

Diante do quadro delineado na origem, constata-se que a conduta do recorrente se submete-a norma prevista no art. 27-D da Lei n.

6.385/76, que foi editada justamente para assegurar a todos os investidores o direito à equidade da informação, condição inerente à garantia de confiabilidade do mercado de capitais, sem a qual ele perde a sua essência, notadamente a de atrair recursos para as grandes companhias.

 O cargo exercido pelo recorrente na época dos fatos - Diretor de Finanças e Relações com Investidores da Sadia S.A. - constitui fundamento idôneo para justificar o aumento da pena-base, "diante da sua posição de destaque na empresa e de liderança no processo de tentativa de aquisição da Perdigão", conforme destacou o acórdão recorrido.

(STJ, REsp 1569171/SP, j. 16/02/2016).

O julgado ressalta não haver posicionamento jurisprudencial pacífico ou consenso doutrinário ao tipo penal. A divulgação ou não de fato relevante deve ser pautada pelo ordenamento legal da Instrução normativa da Comissão de Valores Mobiliários 358/2002, artigos terceiro e sexto, e o parágrafo quarto do artigo 157 da Lei das Sociedades Anônimas. O termo ‘informação relevante’ deve ser entendido de forma sistêmica observado tanto o parágrafo primeiro do artigo 155 da Lei das Sociedade Anônimas quanto complementado com o artigo segundo da Instrução Normativa da Comissão de Valores Mobiliários 358/2002. Destaca que a prática de insider trading fere o princípio da equidade das informações, atacando a confiabilidade do mercado de capitais e desestimulando os investidores em investir em grandes companhias. A posição de destaque e liderança que o agente ocupa na companhia constitui em causa para aumento de pena base.

Nesse julgado o Superior Tribunal de justiça decidiu Conflito de Competência, a devida competência para julgar o crime de insider trading:

A princípio, o crime em questão - insider trading -, tipificado no art. 27-D da Lei n. 6.385/76, não atrairia a competência da Justiça Federal, levando- se em conta o art. 109, VI, da CF, cujo texto reza que compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira nas hipóteses determinadas por lei; a Lei n. 6.385/76 assim não dispõe.

Ocorre que, a despeito da Lei n. 6.385/76 não prever a competência da Justiça Federal, mostra-se claro que a conduta delituosa prevista no seu art. 27-D afeta diretamente o interesse da União, porquanto a utilização de informação privilegiada pode gerar lesão ao Sistema Financeiro Nacional, ao pôr em risco a confiabilidade dos investidores no mercado de capitais, aniquilando a confiança e a lisura de suas atividades.

Nesse caso, aplica-se o inciso IV do art. 109 da Carta Magna, que fixa a competência da Justiça Federal quando o delito ofender bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas.

O art. 109, VI, da Constituição Federal não tem prevalência sobre o disposto no seu inciso IV, podendo ser aplicado à espécie, desde que caracterizada a relevância da questão e a lesão ao interesse da União, ensejando a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento do feito. (CC 82.961/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA

SEÇÃO, julgado em 27/05/2009, DJe 22/06/2009). [...] (STJ, CC 135.749/SP, j. em 25/03/2015).

A decisão enquadrou o crime de insider trading no rol de crimes contra o sistema financeiro, fixando a competência penal da Justiça Federal.

O Tribunal Regional Federal da Terceira Região, em matéria penal, julgado em 22 de janeiro de 2018:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 27-D DA LEI N. 6.385/76. INSIDER TRADING. INTENÇÃO DE OBTER VANTAGEM INDEVIDA. DÚVIDA SOBRE O DOLO DO AGENTE. ABSOLVIÇÃO.

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença que absolveu o denunciado da imputação de prática do delito do art. 27-D da Lei n. 6.385/76, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

O tipo penal consiste na utilização de informação relevante não divulgada ao mercado, por quem deva manter sigilo, com a finalidade de obter vantagem ilícita mediante negociação de valores mobiliários. A consumação independe da efetiva obtenção de vantagem ou lucro na negociação.

Sendo assim, reconhece-se a dúvida que paira sobre a tipificação do crime, notadamente sobre a existência de dolo por parte do réu.

(TRF3, Apelação Criminal nº 0000143-89.2016.4.03.6181, j. 22/01/2018).

Destaca esse julgado que a consumação do crime independe da efetiva obtenção de vantagem ou lucro na operação, e que o dolo do agente é elemento essencial para a condenação.

4.1.3. Administrativo

O Tribunal Federal da Segunda Região decidiu em acórdão quando questionado sobre a legitimidade da Comissão de Valores Mobiliários para conduzir processos e aplicar sanções pelas vias administrativas, publicado em 19 de fevereiro de 2018:

A Comissão de Valores Mobiliários, nos termos das Leis nº 6.385/76 e 10.411/02, é uma autarquia sob regime especial criada com a finalidade de disciplinar, fiscalizar e desenvolver o mercado de valores mobiliários, entendendo-se como tal aquele em que são negociados títulos emitidos pelas empresas para captar, junto ao público, recursos destinados ao financiamento de suas atividades.

O uso indevido de informação privilegiada ou insider trading – expressão originária do ordenamento jurídico norte-americano – consiste em prática não equitativa realizada por pessoas que, por força de sua atividade profissional, tomam conhecimento das atividades da emissora de valores mobiliários antes que se tornem públicas, usando dessa informação para realizar operações auferindo lucros para si ou para terceiros.

O bem juridicamente protegido pelas normas societárias e penais que sancionam o insider trading é a estabilidade e eficiência do mercado de capitais, tutelando-se o princípio da transparência de informações, essencial ao regular desenvolvimento do mercado, assim como a proteção da confiança e o patrimônio dos investidores que aplicam seus recursos no mercado de valores mobiliários.

Nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 358, pode ser punida qualquer pessoa que tenha conhecimento da informação, sabendo que é privilegiada (insider secundário), cabendo à CVM a produção de provas do uso indevido de eventual informação privilegiada. Já no que tange aos insiders primários, há, na esfera do processo administrativo sancionador, uma presunção iuris tantum de que detêm a informação relevante e que a possível negociação com valores dessa companhia seria irregular. (TRF-2, Ap. 201051010001200, p. 19/02/2018).

A decisão indica que a Comissão de Valores Mobiliários tem a competência de disciplinar e fiscalizar o mercado de capitais, que lhe foi atribuída pela lei de criação, podendo conduzir processos administrativos e aplicar multa. Os bens tutelados pelas sanções da prática de insider trading são a eficiência e estabilidade do mercado de capitais, protegendo a confiança e o patrimônio dos investidores. Indicando que qualquer pessoa pode ser punida, independente de exercer cargo ou função.

A CVM, em Processo Administrativo Sancionador, julgou o caso da prática de insider trading da companhia Brasil Broker Participações:

No regime brasileiro, a caracterização do insider trading requer a comprovação de três elementos: (i) a existência de informação relevante e ainda não divulgada ao público (a informação privilegiada), (ii) a posse de tal informação pelo agente cuja negociação é questionada e, finalmente, (iii) a efetiva utilização da informação na negociação, com o objetivo de obter vantagem indevida.

É consolidado na CVM o entendimento de que a configuração do insider trading independe da existência de lucro na negociação de valores mobiliários.

De acordo com a interpretação que vem sendo observada pelo Colegiado estabeleceu, no art. 13, um regime de presunções segundo o qual está autorizado a não mais do que presumir, conforme o caso, a existência de informação privilegiada, sua posse por determinadas pessoas ou, ainda, a utilização da informação privilegiada com a finalidade de obter vantagem indevida.

Como contrapartida a essas presunções, e ainda de acordo com o entendimento que vem prevalecendo, o regulador admite que o sujeito acusado pela prática de insider trading apresente provas, ou um conjunto robusto de contra indícios, suficientes para afastar cada uma dessas presunções, atestando a regularidade da sua conduta. Utilizadas de forma prudente, as presunções podem ser instrumentos de grande valia no desempenho da atividade sancionadora da CVM, em benefício da integridade do mercado de capitais.

(COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, PAS RJ2015/13651, j. 19/06/2018).

O julgamento destaca a presunção iuris tantum dos agentes que tem acesso a informações relevantes, presumindo sua posse nas negociações. Evidentemente que se aceita que sejam apresentadas pelo acusado provas em contrário, que afastem a presunção e ainda entende que a prática do insider trading é independente da existência de lucro na operação.

Conforme as decisões apresentadas os julgadores da esfera civil, penal e administrativa demostraram em decisões fundamentadas que é possível a responsabilização do insider com o arcabouço legal atualmente disponível.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O insider trading é previsto no ordenamento jurídico nacional vigente, mas o seu entendimento não é feito de forma isolada. É necessário observar em conjunto alguns dispositivos legais que são aplicáveis, em especial: os parágrafos primeiro e quarto do artigo 155 da Lei das Sociedades Anônimas, parágrafo quarto do artigo 157 da mesma lei, e o artigo segundo da Instrução Normativa nº 358/2002 da Comissão de Valores Mobiliários. No primeiro dispositivo citado, temos a vedação de utilização de informação relevante nas operações no mercado de capitais; no segundo, a obrigação dos administradores da companhia de informar imediatamente fato relevante; e o conceito de ato ou fato relevante.

O insider trading pode ser definido como qualquer operação realizada por sujeito que detenha informação relevante ainda não revelada ao mercado, dela se aproveitando para auferir vantagem para si ou para outrem. Informação relevante é qualquer decisão de acionista controlador, deliberação de assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer ato ou fato de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável: na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados; na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários; na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados.

Na esfera administrativa, a instituição competente para disciplinar e fiscalizar o mercado de capitais é a Comissão de Valores Mobiliários. Por meio de Processo Administrativo sancionador pode aplicar sanções aos praticantes do ilícito. As penalidades possíveis de serem aplicadas pela autarquia são: advertência; multa; inabilitação temporária, até o máximo de vinte anos, para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários; suspensão da autorização ou registro para o exercício das atividades de que trata esta Lei; proibição temporária, até o máximo de vinte anos, de praticar determinadas atividades ou operações, para os integrantes do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários; proibição temporária, até o máximo de dez anos, de atuar, direta ou indiretamente, em uma ou mais modalidades de operação no mercado de valores mobiliários. Sendo as mais comumente aplicadas advertência, multa e inabilitação temporárias para exercer certos cargos.

Na esfera civil, os prejudicados pela prática do ilícito podem buscar indenização por perdas e danos em ação contra o responsável. Na prática, por ser de difícil identificação do insider, é facultado pela lei a responsabilização do administrador da companhia. Cabendo a esse, caso não for o culpado, pedir ressarcimento, por meio de ação de regresso, ao real causador dos danos.

Na esfera penal, o insider tradring, previsto no artigo 27-D da Lei da Comissão de Valores Mobiliários, consiste na conduta de utilizar informação relevante de que tenha conhecimento, ainda não divulgada ao mercado, que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiros, de valores mobiliários. É uma norma penal em branco, por não conter a definição de ‘informação relevante’, que deve ser regulamentada. Isso foi complementado por Instrução Normativa emitida pela Comissão de Valores Mobiliários, podendo resultar na aplicação de: reclusão de um a cinco anos, e multa de até três vezes da vantagem obtida. O foro competente para julgar esse tipo de crime é a Justiça Federal, pois se trata de crime contra o Sistema Financeiro Nacional.

O pesquisador concluiu com a elaboração deste trabalho, que existe no Brasil uma legislação sobre o tema capaz de punir o contraventor nas esferas: administrativa, civil e penal. A jurisprudência mais desenvolvida é administrativa. Há uma ausência de orientação jurisprudencial nas outras esferas, que compromete a segurança jurídica daqueles que buscam o judiciário. Acredita que com a alteração do tipo penal do insider trading, que ocorreu em novembro de 2017, que amplia o alcance da norma penal, irá contribuir com o fomento da jurisprudência em matéria penal.

6. REFERÊNCIAS

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