MURILO BRAZ VIEIRA[1]

(coautor)

RESUMO: O processo Uberização surge no momento de difusão de um novo modelo de prestação de serviços, consistente em uma economia de compartilhamento de transporte de pessoas mediante a utilização de aplicativo de mobilidade, denominado UBER. O presente artigo irá se debruçar sobre os elementos configuradores de uma relação empregatícia, tendo por objetivo o estudo acerca da existência ou não do vínculo entre os agentes da relação – motoristas de aplicativo e a empresa UBER. Com a utilização de uma pesquisa bibliográfica doutrinária e jurisprudencial, chega-se à conclusão de que o reconhecimento do vínculo empregatício, apesar de ser um tema controvertido na seara trabalhista, e por não haver jurisprudência consolidada acerca da temática, fica a cargo do judiciário a sua análise. E dessa feita, mediante a decisão inédita da 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que reconheceu pela existência do vínculo empregatício entre motorista de aplicativo e a UBER, caminhando assim, para que se torne este o entendimento pátrio no que se refere a prestação de serviços junto a UBER.

Palavras chaves: Motoristas de aplicativo. Prestação de Serviço. UBER. Uberização. Vínculo Empregatício.

ABSTRACT: The uberization of work's process arises at the time of diffusion of a new model of service provision, consisting of an economy of sharing transportation of people through the use of a mobility application, called UBER. This article will focus on the elements that configure an employment relationship, with the objective of studying the existence or not of the link between the agents of the relationship - application drivers and the company UBER. With the use of a doctrinal and jurisprudential bibliographic research, it's concluded that the recognition of the employment relationship, despite being a controversial topic in the labor field, and because there is no consolidated jurisprudence on the subject, it's up to the judiciary to your analysis. And this time, through the unprecedented decision of the 3rd Panel of the Superior Labor Court, which recognized the existence of the employment relationship between the application driver and UBER, thus moving towards this becoming the national understanding with regard to the provision of services with UBER.

Keywords: Application drivers. Service Delivery. UBER. Uberization of work. Employment Bond.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Requisitos Legais da Relação de Emprego; 3. Dinâmica de Prestação de Serviços entre a UBER e os Motoristas Parceiros; 4. Análise Jurisprudencial acerca da Uberização; 5. Considerações Finais; 6. Referências.

1.INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho urge de grandes revoluções, e nessa feita, uma nova transformação da forma de laborar se faz presente nessa pós-modernidade. Conquanto, que com um trabalho automatizado, os direitos trabalhistas estão constantemente sendo postos a prova, deixando assim, o trabalhador sem qualquer tipo de garantia em uma relação de emprego.

É nesse movimento pós-modernidade, onde cada vez mais as de relações de emprego estão sendo desmanteladas, e com isso as garantias trabalhistas, de forma que o lucro da empresa prepondera, em detrimento dos direitos dos trabalhadores, ficando a parte mais vulnerável desta relação, sem o mínimo de resguardo quanto aos seus direitos.

O processo denominado de Uberização, difundido pela empresa UBER, com a prestação de serviços de transporte particular, prega uma certa autonomia aos seus prestadores, mediante a utilização da plataforma tecnológica. Onde por meio de uma programação algorítmica, muda drasticamente os entes da relação, tendo em vista que aqui quem está a direcionar a prestação de serviços é a própria plataforma tecnológica, operacionalizada por um ser humano que programa esses algoritmos que viram a direcionar o prestador de serviço, surgindo assim uma nova faceta da subordinação jurídica.

Está pautado num processo de autonomia, de controle da prestação de serviço pelo próprio trabalhador, distanciando do papel de subordinação clássica e da venda da força de trabalho. Esse processo ganha força com o desemprego em ascensão, onde os trabalhadores veem como meio acessível, a fim de conseguirem auferir renda, sem que estivessem subordinados a um ente empregador, mesmo que sem resguardos dos direitos trabalhistas na presente relação.

Assim, utilizando-se dos impactos gerados pelo processo da Uberização na relação empregatícia existente entre os motoristas de aplicativo e a empresa UBER, de forma que, no presente processo, há certo desequilíbrio nesta relação, pois o empregador acaba sobressaindo, em detrimento do seu prestador, deixando a cargo deste todos os riscos existentes na relação.

O objetivo geral desta pesquisa cinge-se em demonstrar e responder a existência ou não do vínculo empregatício entre os motoristas cadastrados com a empresa UBER, a partir do estudo de caso do julgamento do acórdão da 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho nº 1000123-89.2017.5.02.0038, Relator Ministro Breno Medeiros, e o acordão da 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho nº 100353-02.2017.5.01.0066, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado.

Dessa forma, o presente trabalho será dividido em 4 capítulos, sendo que o primeiro virá a tratar dos requisitos legais da relação de emprego, tendo em vista que estes são exigidos e se fazendo presentes na relação, se reconhecerá o vínculo empregatício. No segundo capítulo, será apresentado o conceito de transporte por aplicativo, pormenorizando o seu histórico, acerca do processo de criação, até a sua chegada ao Brasil. No capítulo terceiro, verificaremos como se dá a dinâmica de prestação de serviço entre os motoristas de aplicativo com a plataforma digital. E por fim, no quarto e último capítulo, iremos nos debruçar na análise do estudo de caso dos acórdãos de nº 1000123-89.2017.5.02.0038 e 100353-02.2017.5.01.0066, onde buscaremos analisar como tem sido enfrentado a matéria no presente sistema e quais foram as teses suscitadas.

Por fim este trabalho, tem por uma abordagem de pesquisa qualitativa, sendo utilizado um levantamento bibliográfico doutrinário e análise de decisões proferidas pelas turmas do Tribunal Superior do Trabalho.

2.REQUISITOS LEGAIS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Há uma séria distinção entre a relação de trabalho da relação de emprego no âmbito do Direto do Trabalho. De forma que se utiliza como parâmetro que a relação de trabalho, é gênero, se referindo assim, a todas as relações jurídicas, onde se teria por foco central a prestação da força de trabalho do seu prestador, logo, estaria esta englobando a relação de emprego como uma de suas espécies.

De fato, a relação empregatícia enquanto fenômeno sociojurídico, resulta da síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos) reunidos em um dado contexto social ou interpessoal. Desse modo, o fenômeno sociojurídico da relação de emprego deriva da conjugação de certos elementos inarredáveis (elementos fáticos-jurídicos), sem os quais não se configura a mencionada relação.”[2]

De igual modo, se tem que estes referidos elementos - pessoalidade, pessoa física, onerosidade, não eventualidade e subordinação -, surgem no mundo dos fatos, onde não necessariamente estão jungido pelo Direito, por isso tecnicamente são considerados como sendo elementos fáticos, porque se fazem presentes na relação, porém enquanto não reconhecidos, não possuem qualquer relevância sociojurídica. [3]

Maurício Godinho Delgado assevera que “conjugados todos esses elementos fáticos-jurídicos, em uma relação socioeconômica, surge para estes a relação de emprego”.[4]  De igual modo, esses elementos fáticos estudados pela doutrina, são discriminados pelo ordenamento pátrio, no seu art. 3º da Consolidação das Leis Trabalhistas.[5]

Os elementos fáticos, segundo a doutrina pátria consistem em cinco, sendo: (i) o trabalho que é prestado por pessoa física, mediante a pessoalidade, e, (ii) o trabalho é efetuado de uma forma não eventual, (iii) o trabalho com base na onerosidade e (iv) o trabalho realizado mediante subordinação ao tomador dos serviços.

Como primeiro elemento fático jurídico temos a Pessoa Física, que virá a explorar sua energia de trabalho, em vista que assim, se configure a relação empregatícia. Desse modo, remete-se apenas a figura do empregado e não a do empregador, conforme determina o art. 2º da CLT.[6] Contudo, tem-se que a pessoa jurídica poderá prestar serviço, porém sem a pessoalidade, uma vez que nem sempre que se pactua uma prestação, o serviço é desempenhado de forma pessoal.[7]

De igual modo, o requisito anterior vem a ser complementado pelo elemento-fático da Pessoalidade, em que o empregado é contratado com base em suas próprias características e atributos, de forma que, venha o próprio a desempenhar as funções que foram pactuadas, e não por terceiro que não esteja integrado a esta relação de prestação de serviço. Ao que Luciano Ramirez, atribui um caráter de “intransferibilidade”.[8]  

Delgado (2019) seguindo nesta mesma definição, acrescenta que este requisito, sendo ele essencial para a configuração da relação de emprego, tem por caráter de “infugibilidade”, ou seja, o trabalhador que pactuou uma relação jurídica, deve a cumprir, pois o contrato tem por caráter “intuitu personae”, pois o serviço é contratado na própria pessoa do empregado, não podendo ser substituído. Pois, caso venha a ser substituído, descaracteriza a relação empregatícia, por não haver o presente elemento fático jurídico.

Ademais, que caso se faça presente uma substituição intermitente, não há que se falar na presença do requisito da pessoalidade, pois, este aspecto que tem por desempenho na figura do próprio prestador não está se cumprido, e, desta feita torna a circunstância da relação impessoal e fungível a figura do prestador. Por fim, não restando caracterizada a relação empregatícia.[9]

Em contrapartida Carlos Henrique Bezerra Leite[10], aduz que embora leva-se em conta que o trabalho deva ser prestado pessoalmente, quando o próprio empregador admite a sua substituição, o referido elemento fático não será afastado, tendo em vista a manifestação, a ciência, do ente empregador.

O segundo elemento consiste na Não Eventualidade que tem por atribuição que o trabalhador desempenhe de forma não eventual, porém continuada o trabalho, a qual fora pactuado.

Observe-se que a doutrina não conseguiu chegar a um conceito fechado ao referido elemento fático da não eventualidade, de modo tal: por outro lado, muitos doutrinadores pormenorizam que esteja este elemento, diretamente ligado às atividades prestadas pelo empregador, bem como ao seu empreendimento.

[...] a não eventualidade pressupõe repetição do serviço, com previsão de repetibilidade futura. Isso quer dizer que o empregado não precisa trabalhar continuamente (todos os dias), mas deve a atividade se repetir naturalmente junto ao tomador dos serviços, ainda que de forma intermitente, para que possa ser considerada não eventual.[11]

Nesta mesma premissa, temos que a não eventualidade se pautaria no processo que não seja realizado diariamente o serviço, mas se espera que a prestação do serviço seja concretizada, pois gera a expectativa de retorno, de permanência da obrigação pactuada. Assim, passando para análise do terceiro elemento fático, a Onerosidade que se faz presente mediante a disponibilização da força de trabalho, no preposto de que havendo a vontade de ser contratado, de se tornar empregado, sob a égide do pacto de prestação de serviço, há a promessa de pagamento.

[...], o elemento fático-jurídico da onerosidade estaria sempre presente, desde que houvesse prestação de trabalho por alguém a outrem [...]. [...]. Deve a onerosidade, portanto, ser enfocada sob a perspectiva do prestador de serviços: apenas nessa perspectiva é que ela constitui elemento fático-jurídico da relação de emprego.[12]

Desta feita, ocorre que tendo o prestador de serviços a intenção de se vincular àquele serviço que fora pactuado, no intuito de perceber certo valor pelos serviços prestado, já se faz presente o elemento fático jurídico da onerosidade. Tendo em vista, que o seu único intento é de ganhar pelo seu labor, restando assim, por configurado a relação empregatícia.

Além do mais, este elemento tem por enfoque de estudo as dimensões objetiva e subjetiva. A dimensão objetiva pauta-se na premissa de que a onerosidade se faz presente, quando da prestação de serviços, há o seu pagamento por seu empregador. De forma antagônica, a dimensão subjetiva figura na missiva de existindo pacto laboral, o obreiro gera a expectativa de que haja uma contraprestação, de modo que, o referido pacto já surge com base nessa intenção.[13]

O quarto e último elemento fático-jurídico, possuindo maior parcimônia no quesito do reconhecimento do vínculo empregatício, consiste na Subordinação, que levando em conta a sua etimologia, temos que está calcada na sujeição ao cumprimento de ordem transmitida ou repassada por terceiro. De igual forma, tem-se que conforme preceituado pelo o art. 3º da CLT, aufere ao elemento fático o caráter de dependência, surgindo este como meio balizador entre os entes da relação empregatícia.

Há quem sustente que a subordinação decorre da situação de “dependência” (CLT, art. 3º) do empregado em relação ao empregador. Todavia, parece-nos que o empregado não é “dependente” do empregador, e sim, a sua atividade laboral (física, mental ou intelectual) é que fica num estado de sujeição ao poder (diretivo, mental e disciplinar) do empregador, sendo que este critério é, para a maioria dos doutrinadores, o mais relevante, dentre os demais para caracterizar a relação empregatícia.[14]

A subordinação decorre da pactuação de um contrato, onde nas palavras de RESENDE[15]: “o empregador exerce o poder diretivo, do qual decorre o poder de direcionar objetivamente a forma pela qual a energia de trabalho do obreiro será disponibilizada.”

Assim, complementado o entendimento anterior, Delgado[16], afirma que a subordinação deriva de um contrato de serviços, onde o prestador, virá a acolher o direcionamento do seu empregador/tomador, insurgindo assim, a prestação do trabalho. De igual posto, assevera que em detrimento desta subordinação há uma certa limitação contratual da autonomia de vontade do trabalhador, em razão do próprio contrato de trabalho. Vindo, a esboçar uma visão objetiva, bem como subjetiva do requisito da subordinação.

A subordinação é encarada sob um prisma objetivo: ela atua sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa do trabalhador. É, portanto, incorreta, do ponto de vista jurídico, a visão subjetiva do fenômeno, isto é, que se compreenda a subordinação como atuante sobre a pessoa do trabalhador, criando-lhe certo estado de sujeição (status subjectiones). [...][17]

Nessa esteira RESENDE[18] ensina que:

esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, [...]. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado. [...].

Enquanto se reconhece que a subordinação está de tal modo, atrelada à figura do prestador e não do seu empregador, reconhece-se, também, que há um caráter de dependência, mesmo que de forma, não residual, visível, mas que existe a possibilidade do tomador dos serviços, vir a intervir nas atividades que estão sendo desempenhadas pelo seu prestador.

DELGADO[19] traz que a subordinação em sua dimensão Clássica, está adstrita ao referido contrato de trabalho, vide ao obreiro seguir as ordens e a direção do seu empregador no concernente ao desempenho da prestação laborativa. Contundente é o entendimento de GAIA[20], em que determina que essa subordinação em seu aspecto Objetivo, é concebida pela mudança da perspectiva, onde há a “integração da atividade do trabalhador na organização da empresa mediante um vínculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo empregador, das modalidades de prestação do trabalho”.

Assim, é em detrimento desse aspecto objetivo da subordinação, que tem papel primordial para a aferição da existência da relação empregatícia. Entrementes que, referente a subordinação Estrutural, que envolve os trabalhadores que se encontram inseridos, direta ou indiretamente a estrutura produtiva do seu empregador, onde se encontram atrelados a atividade desempenhada, e, não mais a relação entre o prestador e seu empregador. Segundo DELGADO[21], a subordinação estrutural consiste: “pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.”

Além do mais, que em detrimento de todos os elementos fáticos que se fazendo presente em uma determinada prestação de serviços, poderá vir a configurar e ser reconhecida a relação empregatícia.

Em virtude das novas concepções de negócios jurídicos, um novo conceito de subordinação jurídica, surge, perfazendo aquelas relações onde se tem pelo uso da tecnologia, como meio de prestação de serviços.

É nessa perspectiva que a Legislação Celetista incorporou em seu art. 6º, parágrafo único, o que se autodenomina como subordinação disruptiva, telemática. De modo que, reconhece que o emprego de tecnologias, referente ao controle de trabalho, por meios telemáticos, de comando, controle e supervisão, se equiparam ao controle pessoal do trabalho.[22]

GAIA[23], assevera que esta subordinação jurídica disruptiva com enfoque no uso de aparatos tecnológicos, havendo de tal modo, a vinculação do empregado ao seu empregador, em que se utilizando desses meios tecnológicos, há uma dependência em virtude da sua força de trabalho para o desempenho de suas atividades, em que exercerá o papel de controle sobre o trabalhador.

Define-se que as tecnologias disruptivas estão atreladas a novas formas de prestação de serviços, desvinculando de tal modo, com os tradicionais meios de produção, em detrimento da inserção de novos meios de condutas consideradas até então inovadoras.

GAIA[24] pormenoriza que a subordinação disruptiva:

consiste na progressiva substituição das empresas de intermediação de mão de obra por plataforma virtuais, que conectam diretamente o tomador final com o prestador pessoal do serviço, que passa também a ser o detentor das ferramentas de trabalho – mas não propriamente dos meios de produção.

Torna-se evidente que, em virtude da inserção dessas novas tecnologias, estas urgem como meio integrador, onde a prestação de serviços já não mais contratada perante o empregador, mas mediante a própria plataforma. Dessa forma, havendo requisição de uma prestação de serviços, a própria plataforma, virá a conectar ao seu prestador, que possui todos os meios para o desempenho do trabalho.

Ademais, que esta subordinação disruptiva, também se apresenta como sendo uma Subordinação por Algoritmos, onde o controle das prestações de serviços, é exercida mediante o uso de programação algorítmicas, tal qual, determina o art. 6º, em seu parágrafo único, da CLT. Nesse modelo de subordinação, não há a participação direta do empregador ou mesmo de seus subordinados, tendo em vista que os comandos gerados para o exercício das atividades, concernentes a prestação contratada é operada mediante as programações geradas, pelo preposto, já determinando os desempenhos que lhe é inerente aos serviços prestados, bem como os objetivos que se espera do seu trabalhador.

Neste passo, o trabalhador se encontra vinculado a esta programação algorítmica, em vista de que estes algoritmos fornecem dados, influenciando de tal modo, a execução dos serviços prestados, para que assim, possa haver aferição de vantagens, consistindo em uma nova configuração de trabalho. Além do mais, que esta subordinação consiste em uma nova configuração de trabalho, onde a sua subordinação está atrelada aos algoritmos emitidos pelo sistema.

Entrementes que, em virtude da programação emitida pelo empregador, sendo este o provedor de tal plataforma/sistema, com base nos seus objetivos postulados, exerce o controle do trabalho prestado pelo obreiro, em que fica este subordinado a tais algoritmos emitidos pela plataforma. E neste passo, PIRES[25] acrescenta que:

[...] a tecnologia endereçada aos aplicativos de serviços não revela efetivo rompimento do emprego, mas tão-somente novo revestimento da subordinação. Esse revestimento, apesar de sofisticado – por usar algoritmos como sistema de controle – não resiste a uma análise de conteúdo sem que se perceba, claramente, os velhos elemento de sujeição/subordinação.

Ocorre que, em face da utilização de algoritmos, ainda subsome-se o controle pessoal do empregador, em face dos seus trabalhadores, não configurando assim, uma nova relação de emprego. Mormente que o controle, ainda se faz presente, em detrimento que os trabalhadores ainda se encontram atrelados a estrutura da atividade de seu empregador, subordinados, mediante o sistema de algoritmos utilizados pelo seu empregador.

Além do mais que, aqui os trabalhadores controlados mediante o uso de algoritmos, estão submetidos a um controle automatizado, sendo imposto sistema de objetivos a serem seguidos, e caso não venham a supri-los, correm o risco de serem desligados da plataforma tecnológica:

Esta é a direção por objetivos. A partir da programação, da estipulação de regras e comandos preordenados e mutáveis pelo seu programador, ao trabalhador é incumbida a capacidade de reagir em tempo real aos sinais que lhe são emitidos para realizar os objetivos assinalados pelo programa. Os trabalhadores, nesse novo modelo, devem estar mobilizados e disponíveis à realização dos objetivos que lhe são consignados. [26]

Nessa esteira ao trabalhador é dado uma certa autonomia, consistente na escolha do horário em que se dará a prestação de serviço, a sua frequência, tendo em vista que não há prejudicialidade ao ente empregador ou até mesmo interferência nos objetivos do empreendimento.

Dessa feita, internalizados em uma programação de controle pelo seu ente empregador, são comandados mediante os sinais emitidos pela plataforma, e ainda pelos objetivos impostos, subsumindo-se no que se autodenomina em uma “autonomia na subordinação” ou “liberdade programada”.

Corroborando o exposto, PIRES[27] assevera que essa autonomia na subordinação, consiste no fato de que o trabalhador prestará seus serviços com base nas regras impostas pelo sistema. Uma vez que, apesar de não estar recebendo ordens, não possuem total liberdade na sua forma de laborar, mas exercem o que se espera com base no que foi programado. Assim, com base nos algoritmos que são constantemente reprogramados, geram o resultado esperado, sem que seja necessário direcionar ordens diretas de seu tomador.

Em face de não haver mais uma direção de comandos da forma como deve se dar a prestação de serviços, nem mesmo uma fiscalização direta do ente empregador ao seu empregado, se mantém o controle e direcionamento, mediante a programação algorítmica, consistindo em uma nova roupagem ao tipo de subordinação jurídica.

Assim, estas novas configurações do elemento fático da subordinação jurídica, ainda se encontram permeadas de incertezas jurídicas, não havendo uma definição pacífica entre doutrinadores, acerca de sua configuração como elemento determinante para a caracterização do vínculo empregatício.

3.DINÂMICA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ENTRE A UBER E OS MOTORISTAS PARCEIROS

A plataforma UBER se trata de uma economia sob demanda, onde explora mão de obra humana, mediante o uso de sua plataforma, a fim que os seus consumidores finais possam se utilizar desta prestação de serviço para se deslocarem nos grandes centros urbanos.

GAIA[28] traz que economia sob demanda (on-demand) consiste: “a um modelo de negócio em que as novas tecnologias na Internet permitem que as plataformas virtuais disponham de grandes grupos de prestadores de serviços, os quais ficam à espera de uma solicitação do serviço de um consumidor.”

A UBER se define como sendo uma alternativa aos empregos de motoristas tradicionais, de forma que, há uma oportunidade de ganhos de modo flexível, pois, os motoristas, escolherá o seu modo de trabalhar, não havendo a imposição da empresa acerca de horários. Traz ainda, slogans do tipo: “ganhe dinheiro a qualquer hora, em qualquer lugar”, “faça o seu próprio horário”, “dirija quando quiser”, “sem escritório ou chefe”, “você decide quanto quer ganhar e dirigir”, transpassando de que há um poder de escolha, de autonomia do labor, tudo isso corroborado para atrair novos motoristas.[29]

Os prestadores de serviço, são autodenominados como “parceiros”, e para que possam começar a operar na plataforma UBER, devem realizar um cadastro prévio na plataforma, enviando assim, a sua CNH com a observação de que exerce atividade remunerada (EAR), onde a própria plataforma com base nessa informação, virá a verificar se o candidato é elegível ou não ao cargo de motorista. E após ser aprovado, deverá encaminhar a CRLV do seu veículo próprio ou caso não tenha poderá vir a alugar, junto as locadoras parceiras da UBER.[30]

A relação de trabalho entre a UBER e os motoristas, apresentados como “parceiros”, apresenta dinamismo típico da sociedade pós-modernidade. A dinâmica de trabalho somente é possível em razão do desenvolvimento tecnológico, que mantém os clientes, os trabalhadores e a plataforma integrados em estrutura reticular.[31]

O que se tem é que nessa nova face de trabalho com a utilização da plataforma, o prestador final estando disponível, e subordinado a plataforma tecnológica, em virtude de uma solicitação de corrida por um usuário, é que virá a prestar o serviço de transporte, ou seja, há o direcionamento do seu labor.

O trabalho realizado pelos motoristas operado mediante o uso da plataforma, é fiscalizado por meio do sistema de GPS, e, dessa forma, que redistribui as corridas para os motoristas parceiros, não havendo qualquer participação do prestador do serviço na escolha dos usuários que o solicitam, sendo tudo determinado e distribuído pela plataforma.[32]

GAIA[33] assevera que a plataforma UBER mediante seu poder disciplinar, como meio de fiscalização da forma como está sendo realizada as prestações de serviços contratados, poderá vir aplicar punições, que poderão chegar a meras advertências ou até a própria desativação da conta do motorista.

De igual modo, temos que a plataforma operada mediante algoritmos, dirige a forma que o trabalho será prestado, em vista de que é por meio dela que, se dá as solicitações de corrida de forma automatizada, a quantidade de aceitações e de cancelamentos, dos preços consistentes em tarifas dinâmicas, dos incentivos para os motoristas, das avaliações dos serviços prestados, e por fim, das penalidades aplicadas aos seus prestadores.[34]

GAIA[35], aduz que por meio de uma fiscalização e cobrança pela plataforma UBER, detentora do aplicativo, perante os motoristas parceiros, se utiliza da programação algorítmica, a fim de mantê-los ativos e a disposição na plataforma.

A fazer com que os motoristas parceiros se mantenham ativos na plataforma, gerindo a prestação por meio da programação algorítmica determina o percentual de taxas de corridas que podem vir a cancelar e aceitar, servindo como instrumento de controle. Tendo assim, total influência em determinar a continuação ou não das prestações de serviço perante a plataforma. E de certa forma, poderá acarretar ao motorista a sua suspenção ou até mesmo o seu desligamento.

Observa-se um poder diretivo, tendo em vista que ao motorista não lhe é dado o poder de escolher, de direcionar a forma do labor, pois, a própria plataforma impõe quais os trajetos terão que se deslocar e até mesmo os usuários que devem ser atendidos.

Ainda, a própria plataforma operacionalizada, oferece prêmios aos motoristas que possuem uma certa quantidade de corridas realizadas ou até mesmo das horas em que se manteve ativo na plataforma, tudo isso com a finalidade de fazer com que os motoristas trabalhem mais, em momentos em que o contingente de solicitações é menor ou mesmo em horários de picos. Vindo, a própria UBER impor quem está qualificado ou não para receber tal promoção.[36]

Ademais que, os valores das corridas são fixados pela própria UBER, observando assim, a distância que será percorrida e o tempo gasto. Vide, que a própria plataforma se utilizando dos algoritmos precifica os valores das corridas a serem cobrados, denominado “preço dinâmico”. Essa precificação dos serviços não possui qualquer participação dos prestadores dos serviços, os autodenominados motorista parceiros. Podendo sofrer qualquer tipo de modificações conforme seja estabelecido pela UBER.

Esse preço dinâmico, consiste na oferta e a demanda de motoristas, a fim de que seja o valor determinado e assim, consiga equilibrar a oferta de motoristas e as solicitações dos usuários. Além do mais que, esse preço dinâmico tem por finalidade, incentivar que os seus motoristas se desloquem até determinadas áreas, a fim de que haja um contingente de prestadores disponíveis.[37]

Sendo que a plataforma realizará o cálculo do valor a ser pago, após o término da corrida, que será pago mediante dinheiro ou cartão previamente cadastro na plataforma, e assim, o motorista receberá o pagamento pela viagem realizada. De todo modo, desse valor precificado, será descontado a taxa de intermediação com a UBER, que pode variar num percentual de 20% a 25% do valor bruto da corrida, tudo isso dependendo da categoria a que o motorista está vinculado e da solicitação do serviço.[38]

Por derradeiro temos que, a dinâmica de prestação de serviços se dá mediante uma subordinação do motorista ao ente empregador, a plataforma UBER, que direciona a forma em que se dá prestação. Posto, que não há qualquer ingerência dos motoristas parceiros, que estão atrelados aos direcionamentos, já programados pela própria plataforma, por meio dos algoritmos.

4.ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ACERCA DA UBERIZAÇÃO

A empresa UBER - processo nº 1000123-89.2017.5.02.0038[39] -, interpôs recurso visando a reforma da decisão proferida pela 15ª Turma do TRT- 2ª Região, na qual se reconheceu pela existência dos requisitos configuradores da relação de emprego entre os motoristas e a empresa UBER. De forma que, a 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho - (TST), reconheceu que mediante a prova testemunhal do motorista há autonomia na prestação de serviço.

Em suma aduz que a possibilidade de ficar offline traduz em certa flexibilidade em determinar a forma que virá a prestar os serviços, e que dessa forma, essa autonomia é incompatível com o reconhecimento da relação de emprego, que tem por pressuposto a subordinação. Tendo reconhecido que entre os entes da relação fora pactuada uma intermediação digital, se utilizando assim, da plataforma fornecida pela empresa UBER. Cujo trecho do referido acordão se faz transcrever:

Com efeito, o reclamante admite expressamente a possibilidade de ficar “off line”, sem delimitação de tempo, circunstância que indica a ausência completa e voluntária da prestação dos serviços em exame, que só ocorre em ambiente virtual. Tal fato traduz, na prática, a ampla flexibilidade do autor em determinar sua rotina, seus horários de trabalho, locais que deseja atuar e quantidade de clientes que pretende atender por dia. Tal autodeterminação é incompatível com o reconhecimento da relação de emprego, que tem como pressuposto básico a subordinação, elemento no qual se funda a distinção com o trabalho autônomo.[40]

Além do mais que, levou-se em conta que o percentual de 75% a 80% do valor pago pelo usuário é superior ao que se considera admissível para caracterização da relação de parceria. De forma que, o referido trecho do acordão em questão, traz como fundamento para o não reconhecimento do requisito da onerosidade, o seguinte: 

[...], uma vez que o rateio do valor do serviço em alto percentual a uma das partes evidencia vantagem remuneratória não condizente com o liame de emprego.[41]

Ressalta que as avaliações dos motoristas pelos usuários, configuram apenas em uma ferramenta de feedback, a fim de se manter a qualidade da prestação de serviços do condutor, e que o descredenciamento dos motoristas mal avaliados, tem por finalidade a confiabilidade e a qualidade dos serviços prestados.

Dessa forma, baseado nas razões expostas, reconheceu ofensa ao artigo 3º da CLT, e, dando-se provimento para que a sentença de 1º grau, que não reconheceu o vínculo de emprego fosse restabelecida.

Assevera-se que até a presente decisão anteriormente delineada, a temática da UBERIZAÇÃO na seara trabalhista, bem como no Tribunal Superior do Trabalho - (TST), se trata de um tema controvertido, tendo em vista não haver um consenso acerca do reconhecimento do vínculo de emprego entre a empresa UBER e os motoristas. Contudo, em julgamento da 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho - processo de nº 100353-02.2017.5.01.0066[42] -, com voto inédito, pôs fim a divergência que até então prevalecia nos tribunais e varas do trabalho, posto que com o voto do Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, reconheceu-se pela existência da Relação de Emprego entre os motoristas de aplicativo e a empresa UBER.

No presente voto, o Ministro Mauricio Godinho Delgado inicia realizando uma análise acerca dos avanços tecnológicos que culminaram em uma nova roupagem na forma de prestação de serviços, e que dessa forma, visando dirimir o atual momento de desemprego, surge assim, um novo modelo de relação de emprego.

De igual forma, assevera que as empresas de plataformas digitais de economia compartilhada se distinguem em dois grupos, quais sejam: Disruptivas, sendo aquelas que conseguem se aproximar do seu consumidor final, sem que haja a intermediação dos serviços mediante trabalho humano organizado, o qual de todo modo, consiste em uma empresa de compartilhamento. Já com relação ao segundo grupo que se vendem como uma empresa de plataforma digital de economia compartilhada, em sua estrutura organizacional para que possam atingir a sua finalidade-fim, se utilizam do trabalho humano.

Reconheceu no presente acordão que a empresa UBER não se trata de uma economia de compartilhamento, mediante que somente com a utilização da mão de obra e sofisticado sistema de algoritmos, que consegue atingir a sua finalidade empresarial que é o fornecimento de transporte e não a aproximação/interligação dos motoristas com os passageiros. Cujos trechos do referido acordão vale a pena transcrever:

Ora, aqui não se trata das lídimas empresas da economia de compartilhamento. Trata-se de sistemas empresariais digitais que, mediante sofisticado sistema de algoritmos, conseguem realizar uma intensiva utilização de mão de obra com o fito de alcançarem o objetivo empresarial de fornecerem transporte imediato a pessoas e coisas. E assim o fazem sem o cumprimento da ordem jurídica constitucional e legal trabalhista.[43]

[...]

Assim, embora não se desconheça que a Empresa desenvolve tecnologias como meio de operacionalizar seu negócio, ela, efetivamente, administra um empreendimento relacionado à prestação de serviços de transporte de pessoas – e não mera interligação entre usuários do serviço e os motoristas cadastrados no aplicativo.

[...]

O que a prova coligida no processo e referenciada pelo acórdão recorrido demonstrou que a Reclamada administra um empreendimento relacionado ao transporte de pessoas – e não mera interligação entre usuários do serviço e os motoristas cadastrados no aplicativo – e que o Reclamante lhe prestou serviços como motorista do aplicativo digital.[44]

Reconheceu a existência do requisito da pessoalidade na relação de emprego, tendo em vista que, a prestação do serviço de transporte foi realizada por uma pessoa humana, e que no presente caso a Reclamante, o qual realizou cadastro junto a empresa UBER, fornecendo dados pessoais e bancários, se encontrando submetido a avaliação dos usuários, bem como a empresa controlava a qualidade da prestação e serviço. Além do mais, reconheceu que não desnatura o requisito da pessoalidade a contratação de novos prestadores de serviços, restando por demonstrado a infungibilidade da prestação de cada sujeito da relação pactuada.

Em sentido contrário ao acordão da 5ª Turma em que não reconheceu o requisito da onerosidade, tendo em vista que o percentual recebido pelo motorista, é incompatível com a configuração de relação empregatícia. A 3ª Turma, reconheceu ser indiferente o elevado percentual recebido pelo prestador de serviços, cujos trechos transcrevo:

No caso dos autos, o caráter oneroso do trabalho executado decorre da constatação de uma sistemática de pagamento pela prestação de serviços, adotada pela Reclamada, cujo critério era o repasse de cerca de 70/80% do valor pago pelos passageiros/clientes à empresa, por meio da plataforma digital (aplicativo).

Pontue-se, a respeito desse elemento fático-jurídico, conforme enfatizado pelo Ministro Alberto Bresciani, em seu voto vistor juntado aos autos, que a onerosidade mostra-se indubitavelmente presente "uma vez que o reclamante era pago pela empresa e a percentagem elevada a ele atribuída explica-se pelo fato de arcar com todos os custos do transporte (manutenção do veículo, gasolina, provedor de internet, celular)".[45]

E quanto a não eventualidade, reconheceu que, o desempenho do labor se encontrava vinculada a atividade da empresa, não havendo qualquer caráter de transitoriedade na prestação, e, que se encontrava a empresa sob o controle. Valendo transcrever o seguinte trecho:

Nesse contexto, a inexistência de cláusula contratual a prever jornada de trabalho mínima ou a exclusividade na prestação de serviços não tem relevância para enquadrar o labor como habitual ou eventual, na medida em que tal compreensão se extrai da prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços – a qual, no caso concreto, converge para a constatação de inegável labor habitual e contínuo do Reclamante durante os quase dois meses da relação jurídica existente. Além disso, nesta hipótese concreta, não houve prova de que o Obreiro estivesse conectado a outros aplicativos ou empregados.[46]

Por fim, o último requisito configurador da relação empregatícia, a Subordinação, a mais controvertida no que se refere a configuração da relação de emprego, fora reconhecida. De modo que, em detrimento do acordão da 5ª Turma que reconheceu que havia autonomia na prestação de serviços, em virtude da possibilidade de ficar offiline, a 3ª Turma, levou-se em conta a existência de uma quarta dimensão, denominada subordinação algorítmica, e que apesar de o motorista ser o principal mantenedor dos encargos para desempenho da prestação, não seriam capazes de configurar uma relação autônoma. Dessa forma, os seguintes trechos do referido acordão da 3ª Turma se fazem necessário transcrever:

Agregue-se, se não bastasse, uma quarta dimensão da subordinação, dita algorítmica – própria do novo contexto empresarial, em que o empresário passa a usar uma pletora de mecanismos telemáticos, computadorizados, internáuticos, hiperminuciosos e sensíveis a quaisquer movimentos dos seres humanos e máquinas envolvidos na dinâmica ou órbita de interesse do empreendimento estruturado. Trata-se da denominada subordinação algorítmica, [...]. Ao mencionar a subordinação algorítmica no caso concreto, o Ministro Alberto Bresciani enfatiza "destaque para o fato de que a flexibilidade na escolha do horário de trabalho não significa autonomia, constituindo mera cláusula do contrato de emprego. Tanto que o reclamante foi desligado como punição, com base em avaliações".[47]

[...], no caso dos autos, os fatos retratados no acórdão regional demonstram que o trabalho do Reclamante era efetivamente controlado pela Empresa, que assumia integralmente a direção sobre a atividade econômica e sobre o modo de realização da prestação de serviço, inclusive com a manifestação disciplinar do poder empregatício.[48]

[...]. Saliente-se, por oportuno, que a suposta liberdade para definir seus horários de trabalho e de folgas, para manter-se ligado, ou não, à plataforma digital, bem como o fato de o Reclamante ser detentor e mantenedor de um instrumento de trabalho – no caso, o automóvel utilizado para o transporte de pessoas –, a par de um telefone celular, são circunstâncias que, considerado todo o contexto probatório, não têm o condão de definir o trabalho como autônomo e afastar a configuração do  vínculo de emprego.[49] 

E assim, reconheceu-se a existência de todos os requisitos elencados no 3º da CLT, configurando-se o vínculo de emprego entre o motorista e a empresa UBER, e determinando o retorno ao Juízo da Vara de Trabalho, a fim de ser examinado os pedidos postulados pelo motorista/reclamante, em sua petição inicial.

5.CONSIDERAÇÕES FINAIS

O processo de Uberização difundido pela plataforma UBER, consistente na inserção dos meios tecnológicos como parte integrante de uma prestação de serviços, e dessa forma, urge como meio de precarização do trabalho, tendo em vista que, aos seus prestadores não há o resguardo dos direitos abarcados pela legislação trabalhista. Ademais que, ao pregar uma certa autonomia ao seu prestador, os riscos do empreendimento lhe é imposto, em detrimento dos lucros auferidos, e assim, assevera pela inexistência de qualquer vínculo empregatício entre os entes da relação.

Tem-se que, esta autonomia não passa de uma direção fantasiosa, mormente que estão os trabalhadores sendo dirigidos por algoritmos, mediante a programação da plataforma, sendo assim direcionados, por meio do poder disciplinar da programação na forma em que a sua prestação de serviço deve vir a ser desempenhada, não dando margem de escolhas na condução da prestação de serviços ao seu empregado.

A subordinação dentre todos os elementos fáticos para o reconhecimento da relação de emprego, é o que possui uma maior relativização no seu conceito, bem como na sua aplicabilidade, pois, com estas novas concepções de trabalho, novas roupagens da subordinação jurídica surgem. Dessa forma, urge como meio de dirimir essa situação, por via judicial, a fim de tentar se reconhecer a existência de vínculo de emprego, bem como dos direitos trabalhistas.

Dessa forma, o cerne da pesquisa acaba sendo respondido, tendo em vista que cada vez mais há o dissenso entre os julgadores de se reconhecer pela existência da Relação de Emprego, do vínculo empregatício, entre os motoristas e a UBER, tendo em vista que até então varas do trabalho e Tribunais Regionais do Trabalho reconhecem pelo vínculo de emprego, porém, as turmas do Tribunal Superior do Trabalho (vide o processo nº 1000123-89.2017.5.02.0038, da 5ª Turma) na análise dos casos firmaram o entendimento da inexistência de vínculo, pois, ausentes os requisitos configuradores do vínculo de emprego. E dessa feita com o voto do Ministro Mauricio Godinho Delgado da 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho – única turma do TST em que se reconheceu pela existência do vínculo de emprego -, caminhando para que haja a consolidação do reconhecimento da existência do vínculo empregatício no que se refere a prestação de serviços perante a plataforma UBER.

Outrossim que a Relação de Emprego se configura mediante a existência dos requisitos do artigo 3º da CLT, tais como: pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação jurídica. Assim, tem-se que a pessoalidade se faz presente quando há a pactuação com o trabalhador acerca da prestação dos serviços de motoristas, bem como a apresentação de documentos, entrevistas, a fim de que este seja admitido como um prestador. A onerosidade configura-se no momento em que havendo a prestação, há remuneração do usuário ao aplicativo UBER, e este mediante uma porcentagem transfere o valor ao motorista. Além do mais que, a plataforma induz o motorista ficar o máximo de tempo online, a fim de atender um percentual de usuários, com o intento de receber bonificações determinadas pela própria plataforma. Por fim, temos a subordinação jurídica, em que se encontra o prestador, na figura do motorista, atrelado aos algoritmos programados pela própria plataforma, sendo dessa forma dirigido e monitorado no seu labor.

Logo, conclui-se que, a simples intermediação entre os usuários e os motoristas não afasta a configuração da relação de emprego, pois, em que pese seja vendida como uma economia de compartilhamento, fica a cargo da plataforma a discriminação dos valores das corridas, bem como o exercício do poder disciplinar, sendo primordial na condução dos serviços dos motoristas pela UBER, configurando assim, tal relação empregatícia. Mormente que fica a cargo do motorista apenas fazer a prestação do serviço de transporte, não havendo qualquer tipo de participação efetiva deste nos serviços prestados.

6.REFERÊNCIAS

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