RESUMO: a hipótese levantada neste artigo busca fundamentar, sob uma concepção do positivismo inclusivo, a tese segundo a qual o rol disposto no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa não é taxativo.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. Improbidade Administrativa. Reforma. Ilegalidade. Positivismo Inclusivo. Interpretação.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A premissa da concepção do positivismo jurídico conforme Wilfrid J. Waluchow. 3. Moralidade na Administração Pública – pode ser corpo sem alma? 4. A função do princípio da moralidade administrativa na determinação da improbidade.

1.Introdução

A preocupação com o combate à corrupção volta a figurar na agenda política brasileira de tempos em tempos. Com efeito, o tema sempre ressurge quando escândalos de corrupção ocupam os noticiários - e tudo acaba por desaguar no plano legislativo. A Lei de Improbidade Administrativa, gestada no auge das denúncias contra o governo do Presidente Collor (1990-1992), não fugiu a essa ‘tradição’.

O fenômeno em si é bem previsível: em tempos de escândalos públicos, os governos tendem a promover pacotes anticorrupção como estratégia de marketing de conformidade – outros até se elegem sob o mote, mas essa é outra questão. O fato é que, ao menos no caso de tal diploma, cuja ideia original era defender a honra do Governo Collor, o processo legislativo cuidou de alterar o arcabouço sancionador do projeto original, ampliando as malhas de incidência do que foi publicado como lei.

Por fim, a obra subjugou o autor[1].

Trata-se de um diploma de ampla aplicação cujo escopo é a proteção do patrimônio público (paralelamente à ação popular e à ação civil pública ressarcitória) e da moralidade no exercício das funções do Estado, que sanciona agentes públicos envolvidos em desvios de conduta.

De fato, é uma lei que "pegou" e impactou a gestão pública.

Por outro lado, essa poderosa ferramenta de atuação dos princípios constitucionais que incidem sobre a função pública, como defendem alguns partidários de sua reforma, também promoveu excessos[2], que culminaram no apagão das canetas.

A bem da verdade, os pleitos reformistas envolvem muitos pontos de alteração da redação da lei, mas há de se jogar especiais luzes nas propostas que pretendem lenificar a incidência do art. 11 da Lei Federal nº 8.429/1992, mediante a exclusão da expressão ‘e notadamente’ ou sua substituição. É o que se passou, por ocasião da publicação da Lei Federal nº 14.230/2021.

Neste ponto, segundo o entendimento reformista, a expressão ao final do caput do art. 11 conduziria à interpretação de que o rol contido em seus incisos não é taxativo, mas exemplificativo.

Assim, por esta linha de raciocínio, a tipificação prevista em tal dispositivo é tão aberta que permitiria que qualquer violação à lei seja considerada improbidade administrativa, esvaziando os outros tipos contidos nos dispositivos do art. 9º, 10 e 10-A da Lei Federal nº 8.429/1992 e, mais ainda, violaria a exigência de tipicidade[3] no âmbito sancionador, prevista no art. 5º, inc. II e XXXIX da Constituição Federal. Afinal, como se diz, tudo cabe na ‘violação a princípios da administração pública’.

Em contrapartida, a doutrina assevera que concorre para se conceituar a improbidade administrativa qualificações como “desonestidade” - assim, por todos, veja-se as considerações de Clovis Beznos acerca do tema:

Improbidade significa desonestidade, mau caráter, falta de probidade.

[…]

A improbidade administrativa, todavia é essencialmente concebida como uma conduta aética, desonesta do agente público, preordenada à obtenção de vantagem ilícita, com lesão ao erário. Assim, a corrupção, como popularmente é conhecida a improbidade, se caracteriza por ações desonestas de agentes públicos, voltados à obtenção de vantagens, que implicam normalmente em enriquecimento ilícito e dano ao erário[4].

Ademais, a assertiva “improbidade não é sinônimo de ilegalidade” virou um adágio muito frequente nas decisões sobre o tema mesmo nos Tribunais. Nesta toada, sem o apego de tentar reproduzir o significado que as decisões judiciais têm atribuído à expressão[5], tento fundamentar a tese segundo a qual a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, para fazer incidir o disposto do caput de seu art. 11, deve considerar que de fato improbidade não pode ser sinônimo de ilegalidade.

Com efeito, a grande premissa desta tentativa de “salvar”[6] o que é veiculado como texto normativo em um dos tipos sancionadores da Lei de Improbidade Administrativa é senão a compreensão de que a moral e o direito se entrecruzam, se interpenetram e, por isso, mantêm entre si uma conexão não contingente[7], o que vem destacado nos próprios pronunciamentos legislativos do ordenamento brasileiro.

Assim, partindo-se de uma concepção do positivismo inclusivo, assevera-se a importância de se retirar autônomo conteúdo ao princípio da moralidade no exercício das funções públicas, atribuindo-lhe uma função interpretativa com o intuito de determinar qual o plus que especifica a improbidade nos confins das múltiplas formas que assume a ilicitude.

2.A premissa da concepção do positivismo inclusivo conforme Wilfrid J. Waluchow

Wilfrid Waluchow propôs uma versão do positivismo que se encontra na metade do caminho entre o positivismo jurídico exclusivo, encarnado na versão de Joseph Raz, e a teoria do direito (natural) como integridade, tal como desenvolvida por Ronald Dworkin[8]. Diz-se - na metade - pois sua teoria é senão um refinamento das posições de H. L. A. Hart[9] com a incorporação das observações de seus críticos.

Coloca o autor uma linha do positivismo denominada inclusivo, a qual sustenta que as pautas de moral política[10], isto é, a moral que se utiliza para avaliar, justificar e criticar as instituições sociais, suas atividades e produtos podem exercer o papel de determinar a existência, o conteúdo e o significado das leis positivas válidas.[11]

É certo que essa versão do positivismo fora posta como uma teoria descritivo-explicativa do direito - melhor que suas rivais (positivismo exclusivo e jusnaturalismo) - sob a observação de que há distinções conexas entre:

a) teorias do direito;

b) teorias da obediência; e

c) teorias da adjudicação.

Aduz Waluchow que uma teoria do direito que se pretenda verdadeira ou filosoficamente iluminadora importa que se compreenda que tal teoria se cinge a descrever e explicar a natureza do direito e suas várias relações com a moral, os costumes, o uso da força etc. Ao passo que teorias da obediência se ocupam da força moral do direito existente, tanto para os juízes como para os cidadãos comuns, e que teorias da adjudicação trabalham, entre outras coisas, com a variedade de forças institucionais que distintos tipos de normas têm para diferentes juízes em diferentes contextos jurídicos[12].

Desta feita, parece ao autor inadequado criticar teorias descritivo-explicativas do direito por meio de argumentos que se reportem às consequências práticas morais de sua adoção e possível aplicação equivocada[13]. Não é este, todavia, o caminho que se pretende trilhar.

Não obstante, não há motivos para se considerar tão estanques as distinções e funções entre teorias do direito e teorias da adjudicação na medida em que se alguém se propõe a descrever como o direito é (seu conceito e suas várias relações com a moral, costumes etc.), isso implica um juízo posterior quanto a como o direito deve ser, ou como deve ser aplicado e justificado por um juiz – do contrário o direito deixa de ser tal como aquela teoria o descreve[14].

Em nosso contexto, em que grande parte das instituições e da lógica do sistema legal derivam de concepções europeias marcadas pelo contexto político do pós-guerra, em que se atribui ao direito – e, especialmente às Constituições escritas – funções para além da tomada de decisão autoritativa de disputas sobre razões dependentes, importa reconhecer que o direito cumpre também a função de conformidade à moral, notadamente quando se aloca no texto supremo referências ao princípio da moralidade administrativa.

Isto é, há entre os dispositivos da Constituição, e na legislação infraconstitucional, pronunciamentos do direito que se reportam à moral.

3.Moralidade na Administração Pública – pode ser corpo sem alma?

Considerando as limitações deste trabalho, elegemos na doutrina brasileira de direito administrativo os entendimentos de Márcio Cammarosano para opormos o nosso, pois, além da importância de sua produção acadêmica e profissional, se destacou como crítico da redação do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa[15].

Ademais, o mesmo autor defendera em seu doutoramento uma tese acerca do princípio da moralidade na Administração Pública[16], onde se encontra o pressuposto/fundamento da crítica que o mesmo dirige à redação do dispositivo mencionado.

Neste sentido, impende destacar que os entendimentos de Márcio Cammarosano partem do pressuposto de que a moral é incoercível enquanto não situada no plano das normas de direito. Neste passo, o eminente autor propugna a necessidade de uma norma jurídica perfilhar o mesmo conteúdo de normas morais para que estas últimas sejam aplicadas sob a coerção legítima do Estado:

[…] bem analisado o fenômeno, o que se verifica é que se uma disposição de Direito – no caso o art. 37, caput, da Constituição do Brasil – estivesse prescrevendo que a Administração Pública deveria observar também regras da Moral -, o que se admite, nesta passagem, apenas para efeito de argumentação -, em rigor não ocorreria a juridicização da Moral ou dos preceitos morais. A regra moral continuaria sendo regra moral e passaria a existir outra regra jurídica dotada, fundamentalmente, do mesmo conteúdo normativo da regra moral, sem embargo de alguma inovação no que concerne à sanção e, evidentemente, à forma de sua aplicação.

Em outras palavras: se o agente público violasse o preceito, estaria violando, com o mesmo comportamento, uma norma moral e uma norma jurídica, dotadas ambas do mesmo conteúdo e sujeitando o agente a sanções diferentes, e de diferentes formas de aplicação, cada qual consoante a natureza da prescrição violada.

Portanto, não ocorreria propriamente a juridicização da norma moral, no sentido de transformação da norma moral em norma jurídica, mas na criação de uma norma jurídica com o mesmo conteúdo da norma moral. Coexistiriam, destarte, duas normas que, não obstante tivessem o mesmo conteúdo, continuariam integrando, cada qual, sistemas normativos distintos. De um lado, o sistema de normas morais; de outro, o sistema de normas jurídicas.

[…]

O Direito não se confunde com a Moral  (esta ou aquela ordem moral) e nem se confundiria, ainda que num dado instante o próprio Direito determinasse obediência não apenas às normas jurídicas, mas também às normas morais, pois estas não se transformariam em normas jurídicas deixando de existir como normas morais. Nesse caso os conteúdos dos mandamentos morais seriam “fotografados” pela norma jurídica que mandasse observar normas morais, para valerem também como normas integrantes do sistema jurídico. E só se sabendo identificar, no mundo normativo, as normas morais, é que se poderia saber quais os mandamentos “fotografados”.[17]

Dessume-se dos pressupostos esposados por Márcio Cammarosano que o Direito, a despeito de seu inevitável conteúdo axiológico, colhido de outras ordens normativas do comportamento humano, só pode estar referido a si mesmo. É com supedâneo nesta premissa que o respeitável autor sustenta que o princípio da moralidade administrativa não nos remete à moral, mas a valores selecionados pelo próprio direito[18]:

O princípio da moralidade administrativa está referido, assim, não diretamente à ordem moral do comportamento humano, mas a outros princípios e normas que, por sua vez, juridicizam valores morais.

É por essa razão que o princípio da moralidade administrativa não agrega ao mundo do Direito, por si só, qualquer norma moral que, se violada, implicaria invalidade do ato. Não há que se falar em ofensa à moralidade administrativa se ofensa não houver ao Direito. Mas só se pode falar em ofensa à moralidade administrativa se a ofensa não houver ao Direito. Mas só se pode falar em ofensa à moralidade administrativa se a ofensa ao Direito caracterizar também ofensa a preceito moral por ele juridicizado, e não é o princípio da moralidade que, de per si, juridiciza preceitos morais.

Portanto, violar a moralidade administrativa é violar o Direito. É questão de legalidade. A só violação de preceito moral, não juridicizado, não implica a invalidade do ato. A só ofensa a preceito que não consagra, explícita ou implicitamente, valores morais, implica invalidade do ato, mas não imoralidade administrativa.[19]

O problema de tal posicionamento, quanto ao conteúdo do princípio da moralidade, é que dele sucede o juízo pelo qual seu sentido se encartaria por completo no princípio da legalidade, tornando-o corpo sem alma.

As disfunções dessa assunção acarretam a alteração do sentido do controle dos atos da administração à luz do que se entende por moralidade na administração pública, haja vista que o que se entende por ‘moralidade administrativa’, consoante a legislação federal, há de ser uma das causas de pedir de algumas ações afetas ao controle público (p. ex. a ação popular). Não se olvide ainda a previsão do art. 2º da Lei de Processo Administrativo Federal e do art. 5º e do art. 37 da Constituição Federal, que legitimam o questionamento de atos administrativos à luz do princípio da moralidade da forma mais ampla possível.

Desta feita, atribuir um sentido mais ou menos preciso do que se entende por moralidade administrativa tem efeitos reais sobre a dinâmica do controle da Administração e do funcionamento do Estado e do Direito.

O problema, pois, da suposta amplitude do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa não está no texto da norma, mas na interpretação a que ele se dá com base na concepção de direito pela qual normas morais não têm qualquer função em determinar a existência, o conteúdo e o significado das leis positivas válidas. Em vista disso, pode-se aduzir que a deformidade sistêmica de se pretender controlar em grande escala a atividade da Administração Pública Brasileira a partir das normas veiculadas pela Lei de Improbidade Administrativa decorre, em parte, de um esvaziamento de conteúdo e função próprios do princípio da moralidade.

Tal ambiente de insegurança para os gestores públicos, portanto, formado pelo aumento desmesurado de abusos no controle de legalidade dos atos da administração não pode ser reputado a um suposto punitivismo inerente à lei em comento. Aliás, como aduz Marcos Augusto Perez, no tabuleiro desse jogo, o conceito de improbidade é uma peça-chave[20] que demarca a amplitude de incidência das sanções por improbidade no exercício da função pública.

Com efeito, a inversão dos valores já está posta, pois, no Brasil, contraditoriamente, a punição dos agentes violadores da legalidade se tornou mais importante que a manutenção da legalidade em si. O diagnóstico nestes termos, aliás, está parcialmente posto por Ricardo A. Kanayama, que em pesquisa empírica sobre a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concluiu que:

A ideia constantemente repetida na doutrina e na jurisprudência de que “improbidade não é sinônimo de ilegalidade” deve ser lida com cautela. A pesquisa concluiu que o juízo de legalidade predominou nas decisões de improbidade, sendo que na maioria dos casos em que se concluiu haver ilegalidade, houve também o reconhecimento da improbidade. Foram poucos os casos desviantes.[21]

Assim, não se coaduna com nossas premissas a assunção de que exista um punitivismo inerente ao sistema de controle instituído pela Lei de Improbidade Administrativa. Residindo, com efeito, a matriz do problema na linha que compreende o princípio da moralidade como não diferenciado do princípio da legalidade, confundido os julgadores quanto à amplitude da incidência das disposições que se destinam a sancionar gestores efetivamente ímprobos.

4.A função do princípio da moralidade administrativa na determinação da improbidade

Como aduz Waluchow, não é um acidente contingente que o direito e a moral estão conectados. Em verdade, o direito é precisamente um meio para a expressão e imposição da lei moral, ou algum elemento particular desta[22]. Isto significa que há uma abertura semântica nas disposições próprias do princípio da moralidade na administração pública e naquelas que a ela fazem referência, a exemplo da expressão ‘lealdade às instituições’, constante no texto do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Como defendido, caso não se atribua um plus ao conteúdo do princípio da moralidade, este sucumbe aos limites amplíssimos do controle de legalidade (simples conformidade à lei). Caso assim seja, aquele princípio perde utilidade e, portanto, sequer deveria existir[23].

Ademais, considerar a moral como um elemento de interpretação se coaduna com o evoluir natural da administração pública, sendo, portanto, oportuna a menção do art. 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, onde se limita a atividade de controle dos atos administrativos às orientações gerais da época em que foi constituído.

Portanto, é preciso que se diga: a ação da administração pública não está subordinada somente à lei, mas também à moralidade política que rege a ética institucional da gestão pública. Não é possível reduzir o princípio da moralidade administrativa a um conjunto de regras deontológicas extraídas da disciplina interna da Administração Pública, o conteúdo desse princípio, como assevera Juarez Freitas, é composto por padrões éticos de uma determinada sociedade, de acordo com os quais não se admite a universalização de máximas de conduta que possam fazer perecer os liames sociais[24].

A pergunta, portanto, se põe da seguinte maneira: o princípio da moralidade é apenas um agravante da conduta (ilegal) já tida como ímproba ou é esse princípio mesmo a norma que impõe ao aplicador o ônus de qualificar o ato com um plus, de natureza moral política, que lhe atribui aquela qualidade que o torna típico à luz da Lei de Improbidade Administrativa?

Acreditamos na segunda hipótese, pois se assumimos, com José Guilherme Giacomuzzi[25], que o princípio da moralidade administrativa se subdivide em dois subprincípios – um de ordem objetiva, consistente no princípio da boa-fé; e um outro de ordem subjetiva, consistente no princípio da probidade – não podemos desconsiderar que o controle do exercício da função administrativa não pode carecer de um juízo acerca da subsistência ou não da corrupção, perseguição, compadrio e/ou desonestidade no ato ou no agir de um agente público.

É de se reputar, portanto, que o princípio da moralidade administrativa, em sua dimensão subjetiva, efetivamente, se trata de uma regra em branco[26], de reenvio às regras de moral política, e, por consequência, a construção de um juízo que repute um ato ou uma conduta de um agente público deve necessariamente se abeberar na moral política para concluir que se trata de um ato típico ou atípico à luz do art. 11 da Lei de Improbidade.

Assim, é equivocada a proposta tendente a tornar os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa num rol taxativo, para após a reforma, experimentarmos a ineficácia desse importante instrumento de controle da Administração Pública. Não será comparável a criatividade dos desonestos à dos empresários que nunca se reduziu à técnica enumerativa do revogado Código Comercial Brasileiro?

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