FRANCISCA JULIANA CASTELLO BRANCO EVARISTO DE PAIVA[1]

(orientadora)

RESUMO: Este artigo destina-se a fazer uma análise sobre o abandono afetivo de idosos no Brasil e as consequências jurídicas para a família pela violação do dever de cuidado no âmbito familiar, que em muitos casos tem gerado graves danos físicos e psicológicos nas pessoas idosas vítimas desse tipo de violência. Apesar do afeto ser indispensável na convivência familiar sadia e harmoniosa, constata-se por inúmeros casos de idosos que são vítimas de abandono afetivo pelos próprios filhos. É essencial a conscientização dos filhos e da família para a relevância do dever de cuidado do idoso, visando garantir mais qualidade de vida e dignidade, visto que em alguns casos recorre-se por meios judiciais a reparação pecuniária por responsabilidade civil ao idoso vítima de condutas que resultam em sofrimento por abandono afetivo inverso. Aborda-se também a problemática do abandono afetivo inverso, sob o ponto de vista do entendimento de que a fixação da indenização nesses casos nescessita de um carater punitivo e pedagógico na perspectiva da responsabilidade civil, fundamentado na Constituição brasileira de 1988, no Código Civil de 2002, no Estatuto do Idoso, Doutrina pátria e jurisprudências dos Tribunais Superiores..

Palavras-chave: (abandono afetivo, idosos, afeto, dignidade )

ABSTRACT: This article aims to analyze the affective abandonment of the elderly in Brazil and the legal consequences for the family for the violation of the duty of care within the family, which in many cases has generated serious physical and psychological damages in the elderly victims of this kind of violence. Although affection is indispensable in a healthy and harmonious family life, it can be seen in countless cases of elderly people who are victims of emotional abandonment by their own children. It is essential to raise the awareness of children and the family for the relevance of the duty of care of the elderly, aiming to guarantee more quality of life and dignity, since in some cases, pecuniary compensation for civil liability to the elderly victim of conduct is resorted to by judicial means. that result in suffering from inverse affective abandonment. The problem of inverse affective abandonment is also addressed, from the point of view of the understanding that the fixing of compensation in these cases needs a punitive and pedagogical character in the perspective of civil liability, based on the Brazilian Constitution of 1988, on the Civil Code of 2002, in the Elderly Statute, Homeland Doctrine and jurisprudence of the Superior Courts.

Palavras-chave: (abandono afetivo, idosos, afeto, dignidade )

1 INTRODUÇÃO

O crescimento da população idosa nas recentemente no mundo e especificamente no Brasil, em virtude do seu envelhecimento, fato resultante dos avanços nos tratamentos medicinais e do incremento na situação da vida da população que desencadeou o aumento de demandas sociais, políticas e econômicas de pessoas idosas. Isso tem causado preocupação em diversos setores da sociedade para a imprescindibilidade da criação de melhores condições, para garantir os direitos da população idosa que diariamente busca soluções para problemas relativos à terceira idade.

Ser idoso, atualmente é um desafio enfrentado por pessoas que inevitavelmente chegam a esse status físico. Os problemas enfrentados pelas pessoas idosas passa pelo descaso e o tratamento impróprio dispensado a elas, o descumprimento de leis protetivas do idoso e, até inúmeros casos de maus tratos e de abandono afetivo inverso por parte dos filhos.

De acordo com o relatório 2019  PNAD - Pesquisa Nacional por Amostragem de Domicílio, do Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos, em linhas gerais, o abandono afetivo ocorre frequentemente no ambiente familiar, pela prole, para com os pais, em especial os idosos, apontando que 65% dos suspeitos ou autores da conduta danosa são os próprios filhos da vítima, enquanto aproximadamente 18% são os parentes próximos como sobrinhos, netos e até os genros ou noras da vítima idosa. E segundo o mesmo relatório, das violações sofridas por pessoas idosas, 65% ocorre por negligência e violência psicológica, sendo caracterizada a negligência pela constatação de falta de cuidado a necessidades básicas, tal como moradia, alimentação, medicação, etc. Enquanto a violência psicológica pode ser caracterizada pela ação ou omissão, através de constrangimentos, humilhação, isolamento ou qualquer ato que resulte em dano psicológico ou à saúde da vítima.

Essa realidade de fato, em muitos casos, tem se demonstrado nas ações judiciais  pleiteadas por vítimas desse tipo de conduta, as quais apresentam graves danos físicos e psicológicos, possibilitando requerer pedidos de indenização em razão de danos morais, entre outras ações fundamentadas em leis relacionadas à garantia dos direitos e da dignidade do idoso.

Ultimamente, tem se constatado que dissoluções familiares alimentadas por desentendimentos afetivos e interesses financeiros tem levado cada vez mais pessoas da terceira idade a serem vítimas das circunstâncias de dissolvição dos vínculos afetivos familiares, uma vez que , nesses casos, o afeto e o respeito são deixados de lado , de forma a provocar o descaso da família para condição de vulnerabilidade dos idosos que carecem de cuidados. No entanto, os membros da família têm por dever cuidar dos pais na velhice.

Decerto, o envelhecimento por direito personalismo, tendo o seu amparo lastreado nos direitos sociais, na forma  da Lei e da Legislação vigente, sendo a proteção, o amparo e cuidado ao idoso da família essa obrigação . A Constituição Federal do Brasil (1988), no seu Art. 229, aduz que acolher os pais na velhice, na doença ou carência é obrigatoriamente dos filhos maiores. Esse dever, além de ser uma obrigação legal, também é um princípio moral.

Por outro lado, a Constituição Federal (1988) no art. 230, diz que o amparo, a proteção e a defesa da dignidade do idoso é um dever da família, responsabilidade do Estado e da sociedade, no sentido de assegurar a sua participação na comunidade e garantindo, assim,  o direito à vida.

Dessa forma, põe-se em foco a discussão acerca da responsabilização civil do não cumprimento da obrigação de dedicar-se ao amparo dos familiares de idade avançada e ao resguardo dos mesmos, ainda que seja impossível a imposição do sentimento de afeto.

Diante dessa conjuntura surgem questionamentos como: Qual a responsabilidade civil da família no tocante ao abandono afetivo de pessoas idosas?

Em vista dessa realidade, este artigo busca analisar o abandono afetivo inverso, a responsabilidade civil por danos morais decorrentes da violação do dever de cuidado pela prole e como os tribunais superiores vêm discutindo e decidindo sobre o tema.

Têm-se por objetivo dessa pesquisa provocar a notabilização da importância do idoso para a sociedade, não apenas como sujeito de direitos e garantias fundamentais que devem ser respeitados por todos mas também como fonte de saber para o avanço e construção das futuras gerações.

Abordando o tema de forma indutiva, coloca-se em evidência a problemática do abandono afetivo de pessoas idosas pela família, as causas e as consequências jurídicas no seio familiar, com a pesquisa e análise de diversos dispositivos legais que garantem proteção e amparo ao idoso em situação de vulnerabilidade como a Constituição brasileira de 1988, o Código Civil de 2002, a Política Nacional do Idoso e o Estatuto do Idoso, além de jurisprudências referentes a casos de abandono material e afetivo de idosos.

 A pesquisa sobre abandono afetivo de idosos também é importante para o curso de Direito desta IES, pois apresenta informações relevantes sobre questões relacionadas ao tema, suas causas e consequências jurídicas.

2 CONCEITO DE PESSOA IDOSA

Envelhecer é um processo natural que se inicia com o nascimento de um ser vivo e termina com a sua morte, nos homens esse transcurso de tempo ocorre de maneira singular na vida de cada pessoa através de diversas mudanças principalmente físicas, psicológicas e na sua relação com o seu meio social, caracterizando-se pela alteração dos aspectos dos indivíduos com idade avançada e definindo-os como idosos.

A duração da nossa vida é de 70 anos, e se alguns, pela sua robustês chegam a 80 anos, o melhor deles é canseira e enfado, pois passa rapidamente, e nós voamos. (A BIBLIA, Salmos, 90:10)

Todavia, definir uma pessoa como idosa apenas pela sua idade cronológica, muitas vezes leva o individuo a ser estigmatizado pela sociedade que o rotula com adjetivos pejorativos que fazem alusão à condição de incapacidade, inutilidade e dependência, independentemente da sua capacidade, vitalidade e produtividade e experiência pessoal.

E levando-se em consideração que ao longo da história da humanidade ficou constatado entre diversas culturas de sociedades que pertenceram a diferentes civilizações humanas, que o conceito de idoso é mais uma construção social disseminada por uma determinada sociedade do que uma definição categórica da idade cronológica de um indivíduo inserido nela, a pessoa se torna idosa quando a cultura de uma sociedade assim a define.

Nossa aparência externa reflete o número de anos que vivemos. Mas o que é considerado jovem ou velho depende em parte de contexto, da finalidade e da cultura. Aos 18 você pode ser considerado velho demais para aprender ginástica de solo, mas jovem demais para disputar um alto cargo político. Entre as culturas, há também variações entre a definição de pessoa idosa, de meia-idade e jovem. Há um século, na Europa ocidental e na América do Norte, a velhice começava muito antes do que atualmente. (OMS, 2022)

No Brasil, existem conceitos distintos relativos ao que se trata como idosos e velhos, pois culturalmente é tratado como idoso aquele individuo considerado digno de mais respeito e que contribui ou já contribuiu com a sociedade, em contraste com o velho, considerado inválido.

Somente com a Constituição brasileira de 1988 foi assegurado ao idoso o direito à vida e à cidadania, descrito no art. 230 da carta magna:

A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhe o direito à vida. (BRASIL, 1988)

Atualmente, o Estatuto do Idoso, instituído pela Lei 10.741 de 01 de outubro de 2003, em seu artigo 1º, considera que o idoso é “a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos”, essa definição não faz nenhuma consideração ou alusão a qualquer característica individual do individuo, como sexo, cor, classe ou outro padrão, utilizando apenas a idade como referencial.

Nesse sentido, a Organização Mundial de Saúde - OMS (2021), define a pessoa idosa de acordo com a idade cronologia levando em consideração a localização geográfica e o nível de desenvolvimento econômico e social do país em que o indivíduo está inserido.

E considera que nos países em desenvolvimento e com baixo IDH - índice de desenvolvimento humano, como é o caso do Brasil, pessoas idosas são aquelas com idade a partir 60 anos. Já nos países classificados como desenvolvidos e com melhor IDH, a pessoa com idade partir de 65 anos é considerada idosa.

Considerando que o envelhecimento natural da população mundial provocou um aumento significativo de idosos, a atenção aos cuidados e ao respeito à essa parcela crescente da população passou a representar um tema de grande importância para o Estado e para toda a sociedade.

Em sentido mais amplo, entende-se que hoje o idoso já pode e deve visto e tratado como um sujeito ativo e presente no cenário das discussões e soluções relacionadas aos direitos e a qualidade de vida da população idosa.   

Atualmente, os idosos tem o grande desafio de atuar nas mudanças dos estereótipos, conceitos e ab-rogar preconceitos para criar novas perspectivas e expectativas de transformar o ócio em momentos de prazer e crescimento pessoal, que possibilitem ter seus os direitos  fundamentais respeitados, garantindo assim, a todos os indivíduos uma velhice digna.

Anelando que ser idoso não é apenas um status imposto pela sociedade, em virtude do lapso temporal alcançado pelo decorrer do tempo, sem qualquer alteração ou transformação fática da condição de sujeito de direitos fundamentais, princípios e garantias fundamentais a serem respeitados pelo Estado e por toda a sociedade.

É nesse sentido de conscientizar-se e exercer essa consciência como sujeito persolalíssimo de direitos inalienáveis, que já dizia Cora Coralina (2018), em seus versos:

Convoco os velhos como eu, ou mais velhos que eu, para exercerem seus direitos. Sei que alguém vai ter que me enterrar, mas eu não vou fazer isso comigo.

Tenho consciência de ser autêntica e procuro superar todos os dias minha própria personalidade, despedaçando dentro de mim tudo que é velho e morto, pois lutar é a palavra vibrante que levanta os fracos e determina os fortes. (CORA CORALINA, 2018)

Segundo o relatório 2019  PNAD - Pesquisa Nacional por Amostragem de Domicílio, do Ministério da Mulher, da Família e dos dos Direitos Humanos, os idosos da atualidade estão cada vez mais inseridos na sociedade e também no mundo digital através das redes sociais.

Pela pesquisa realizada entre 2018 e 2021 pela CNDL - Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas e pelo SPC - Serviço de Proteção ao Crédito, junto com a Offer Wise Pesquisas, o acesso à internet por pessoas com mais de 60 anos de idade e considerados idosos teve um crescimento exponencial.

A motivação desses idosos estarem conectando-se à rede mundial de computadores é para sem manterem informados sobre política, economia e outros assuntos, manter contato com outras pessoas e adquirir novos conhecimentos, consumir produtos e serviços, brincar  e inter-relacionar-se com o mundo.

Segundo a mesma pesquisa, o principal meio de acesso à internet pelos idosos é o smartphone, apontado por 84% dos idosos que acessam a internet.

Entre os idosos conectados, a principal motivação é se informar sobre economia, política, esportes e outros assuntos (64%). Também utilizam a web para manter o contato com outras pessoas (61%) e buscar informações sobre produtos e serviços (54%). O principal meio de acesso é o smartphone, citado por 84% dos idosos que usam a internet, um crescimento de 8 pontos percentuais em relação à 2018, enquanto 37% usam notebook e 36% computador desktop. (CNDL, 2022)

Do ponto de vista econômico, a população idosa tem um papel de destaque em relação ao seu poder de consumo que corresponde a aproximadamente R$ 1,5 trilhão anuais, mesmo sendo uma parcela destinada a despesas com tratamento e prevenção na saúde, ainda assim direcionam uma parcela do consumo com roupas, cosméticos, automóveis, entre outros que realizam sua necessidade e satisfação pessoal.

Nessa perspectiva, apesar de ainda se associar os idosos à condição de inatividade e improdutividade, embora essas pessoas idosas necessitem de cuidados, assistência e políticas específicas afirmativas que garantam a sua dignidade. É notório que atualmente existe uma transição natural da força produtiva na sociedade, visto que com o advento da crescente socialização dos idosos que estão se reinserindo no mercado de trabalho, produzindo riquezas, consumindo produtos e serviços, gerando riquezas e participando ativamente da vida social e cultural.

2.1 O crescimento da população idosa no Brasil e no Mundo

O crescimento atual da população idosa no Brasil na maioria dos países do mundo é  considerado um fenômeno sem precedentes na história, isto é resultado dos expressivos avanços no desenvolvimento científico, econômico e social, na melhoria da qualidade de vida das pessoas e pela mudança de hábitos da sociedade que desenvolve políticas mais afirmativas de amparo a população idosa, impactando diretamente na elevação da expectativa de vida das pessoas.

De acordo com a Organização Mundial de Saúde-OMS (2021), para que ocorra integração dos idosos em todos os níveis sociais é necessário combater o idealismo, que segundo o relatório se define da seguinte maneira:

O idadismo surge quando a idade é usada para categorizar e dividir as pessoas por atributos que causam danos, desvantagens ou injustiças, e minam a solidariedade intergeracional. O idadismo prejudica a nossa saúde e o bem-estar e constitui um grande obstáculo à formulação de políticas e ações eficazes em envelhecimento saudável.

(OMS, 2022)

Para a Organização Mundial de Saúde - OMS (2021), nas últimas décadas está ocorrendo uma aceleração no decurso natural de envelhecimento da população mundial, com a maioria dos países já vivenciando essa realidade, com a mudança de perfil na população pelo aumento significativo da quantidade de idosos, enquanto ocorre uma redução da população jovem e da natalidade nesses mesmos países.

No Brasil e no mundo, o crescimento da população idosa está provocando um processo de profunda transformação no perfil demográfico que resultará em significativas mudanças com impactos econômicos, sociais e culturais na sociedade em um curto espaço de tempo.

Conforme o relatório da ONU (2021) - Organização das Nações Unidas, até o ano de 2030 haverá no mundo um crescimento 56% da população de pessoas com mais de 60 anos, chegando a quase 1,5 bilhões, com projeção para que em 2050 a população mundial de idosos seja de aproximadamente 2.1 bilhões de pessoas com mais de 60 anos.

A Resolução da ONU, que se segue ao recente endosso da Década pela Assembleia Mundial da Saúde, expressa a preocupação de que, apesar da previsibilidade do envelhecimento da população e do seu ritmo acelerado, o mundo não está suficientemente preparado para responder aos direitos e necessidades das pessoas idosas. Reconhece que o envelhecimento da população afeta os sistemas de saúde, mas também muitos outros aspectos da sociedade, incluindo os mercados de trabalho e financeiros e a demanda por bens e serviços, como educação, habitação, cuidados de longa duração, proteção social e informação. Portanto, requer uma abordagem de toda a sociedade. (ONU, 2020)

No Brasil, ainda que exista uma elevada taxa de natalidade entre os brasileiros, também ocorre o mesmo fenômeno já evidenciado em outros países que enfrentam um acelerado processo de envelhecimento de sua população, estimando-se que em se manterem os índices atuais de natalidade e mortalidade, em meados de 2050 haverá aproximadamente 60 milhões de brasileiros com mais de 60 anos, colocando o Brasil entre os países com maior quantidade de idosos no mundo.

De acordo com os dados de projeções divulgados pelo IBGE (2017) Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, o Brasil tinha em 2017  aproximadamente 28 milhões de idosos, o que corresponde a 13,5% da população brasileira. E alcançará 38,5 milhões 17,4% do total de habitantes em 2027 e de acordo com a mesma pesquisa do IBGE, em 2031 o Brasil terá de 43,2 milhões de idosos, superando o número de crianças e adolescente de até 14 anos que será de 42,3 milhões de habitantes.

A população brasileira manteve a tendência de envelhecimento dos últimos anos e ganhou 4,8 milhões de idosos desde 2012, superando a marca dos 30,2 milhões em 2017, segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua – Características dos Moradores e Domicílios, divulgada hoje pelo IBGE. (IBGE, 2018)

O IBGE (2017) aponta ainda que, em 2042 o Brasil atinja 232,5 milhões de habitantes, com  24,5% da população constituída por pessoas idosas. Até 2050, a população idosa já terá a maior fração do contingente populacional do Brasil. As conquistas alcançadas pelos avanços científicos das últimas décadas resultou no aumento da expectativa de vida e o seu prolongamento,  aumentando a quantidade de pessoas classificadas como idosos.

O crescimento da população idosa demanda do Estado novas políticas econômicas e sociais voltadas para essa nova realidade e para ocorra a implementação dessas políticas será necessário grandes mudanças na estruturação de todos os níveis sociais, atingindo todos os setores da economia, da sociedade e da estrutura Estatal, bem como uma revisão de conceitos do próprio idoso e das famílias em relação ao seu papel e na sociedade atual.

Esse processo expõe os impactos na relação de busca pelo equilíbrio da equiparação e isonomia de direitos reclamados pelas pessoas que envelhecem e adquirem algumas limitações de características físicas e até mesmo psicológicas, que necessitam de atenção e cuidados indisponíveis pela família, seja por incapacidade econômica ou imaterial.

3 PRINCÍPIOS E LEIS QUE PROTEGEM A PESSOA IDOSA NO BRASIL

No direito, os princípios, são os pilares dos fundamentos de uma norma jurídica, em um estado democrático de direito,  que não estão explicitamente descritas nos códigos ou leis, mas dão sustentação à sua criação e aplicação na sociedade humana.

No Brasil, os princípios constitucionais foram os condutores e balizadores para a concepção do Estatuto do Idoso, e neles estão incluídos o princípio da igualdade e o da dignidade da pessoa humana, protegendo a pessoa idosa no Brasil, esses dois princípios estão diretamente vinculados à valorização do ser humano como principal sujeito de direitos.

Nessa conjunção, esses princípios também estão implícitos no art. 229 da Constituição Federal (1988), ao dizer que os filhos maiores tem o dever jurídico para com os pais, essa obrigação material, também é um princípio moral fundamental para a dignidade humana. fundado na necessidade do idoso exercer a sua dignidade, como regra fundamental e essencial à vida.

Os princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e o da afetividade estão manifestos nos direitos fundamentais dos idosos, amparando os diplomas legais vigentes no Brasil e que estabelecem direitos e deveres para as pessoas classificadas como idosas, em sentido cogente, para toda a sociedade.

O princípio da dignidade da pessoa humana, expresso no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, pode ser interpretado como a garantia a prover a essencialidade imprescindível à vida de cada indivíduo. É um dos princípios fundamentais basilares do Estado Democrático de Direito e da República. No entanto, ainda que na literatura jurídica exista inúmeros conceitos, de esse princípio, ordenamento jurídico pátrio não tem uma definição específica.

Ana Paula de Barcellos (2019), em sua obra Curso de Direito Constitucional, conceitua a dignidade humana como um princípio antecedente e externo à ordem jurídica e incorporado por ela. E geralmente relaciona-se ao reconhecimento de um status diferenciado dado aos seres humanos na natureza, com importância própria a despeito de qualquer ordem jurídica, possuindo  titularidade de direitos.

Segundo Flávia Piovesan (2018), a dignidade da pessoa humana é o princípio essencial para a inexorabilidade da ordem constitucional, descrito a seguir:

Considerando que toda Constituição há de ser compreendida como unidade e como sistema que privilegia determinados valores sociais, pode-se afirmar que a Carta de 1988 elege o valor da dignidade humana como valor essencial, que lhe dá unidade de sentido. Isto é, o valor da dignidade humana informa a ordem constitucional de 1988, imprimindo-lhe uma feição particular. (PIOVESAN, 2018, p.166)

Neste sentido, o Estatuto do Idoso (2003) utiliza-se desses princípios intrínsecos no art. 2º para assegurar que os idosos gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, como segue descrito:

Art. 2o O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. (BRASIL, 2003)

O princípio da solidariedade está fundado essencialmente nas relações familiares, quando a obrigação de cuidado ocorre entre descendentes e ascendentes, por um princípio moral que leva a sociedade repelir moralmente a conduta daqueles que abandonam seus familiares, quer seja na infância ou na velhice.

Para Maria Berenice Dias(2021), o dever de alimentos é basicamente fundamentado no princípio da solidariedade.

O fundamento do dever de alimentos se encontra no princípio da solidariedade, ou seja, a fonte da obrigação alimentar são os laços de parentalidade que ligam as pessoas que constituem uma família, independentemente de seu tipo: casamento, união estável, famílias monoparentais, homoafetivas, socioafetivas (eudemonistas), entre outras. (DIAS, 2021, p. 779)

 Contudo, aqueles que têm o dever moral e material de cuidar dessas pessoas, na infância e principalmente na velhice, são efetivamente as que as abandonam.

O legislador, procurando “consertar” a uma falha moral própria da natureza humana, tipificou o abandono como crime, atribuindo uma pena ao autor dessa conduta e criando uma obrigação jurídica. Contudo, conforme o Estatuto do Idoso diz, o Estado deve ser o primeiro a cumprir a obrigação de prestar alimentos aos seus cidadãos e a todos os entes integrantes do mesmo vínculo familiar.

O Princípio da afetividade, na sua essência, conceitua o afeto e o respeito como valores sentimentais adquiridos pelos laços familiares que não necessitam de leis, estatutos e constituições, pois partem do próprio dever instintivo existente no homem. Porém, há indivíduos que não respeitam essa característica exclusivamente humana.

O novo conceito de família que se baseia nos princípios da afetividade e na dignidade da pessoa humana, exige dos pais, como atribuição do poder familiar, o dever de educar e criar os seus filhos, provendo lhes de afetos para a formação plena de sua personalidade.

A doutrinadora Maria Berenice Dias (2021), traduz o valor do emocional, social nas relações familiares:

A afetividade é o princípio que fundamenta o Direito de Família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão da vida, com primazia em face das considerações de caráter patrimonial ou biológico. Ganhou status de valor jurídico a partir do momento em que as ciências psicossociais coloriram o direito. (DIAS, 2021, p. 52)

Maria Berenice Dias (2021), aduz que O termo affectio societatis, muito utilizado no Direito Empresarial, também pode ser aplicado no Direito de Famílias, do seguinte modo:

O termo affectio societatis, muito utilizado no âmbito do Direito Empresarial, foi contrabandeado para as relações familiares. Pões em evidencia que a afeição entre as pessoas é o elemento estruturante de uma nova sociedade: a família. O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família. Também tem um viés externo, entre as famílias, pondo a humanidade em cada família. (DIAS, 2021, p. 52)

Nesse contexto, a importância da família, apesar de uma intensa campanha ativista de algumas minorias progressistas propagarem a sua decadência. Houve uma reformulação com novas personalização das relações familiares que atendem os interesses mais valiosos das pessoas humanas: afeto, solidariedade e dignidade humana, tendo a família como pilar.

3.1 O idoso e a Constituição de 1988

A importância da atenção ao idoso só passou a ser tratada  como política pública pelos Estados, com mudanças nas legislações e com a criação de leis protetivas e ações afirmativas, iniciadas na década de 1980, com a Constituição da República de 1988, com a Lei 10.741 do Estatuto do Idoso e a Lei n.º 8.842 que criou a Política Nacional do Idoso.

No âmbito internacional, a Primeira Assembleia Mundial sobre Envelhecimento, promovido pela Organização das Nações Unidas (ONU), em Viena, em 1982. Esse evento foi o princípio da implantação de uma agenda de políticas públicas direcionadas às pessoas idosas, e teve como cerne o emprego de um Plano Internacional de Ação, o qual foi organizado em uma estrutura de 66 orientações aos estados-membros.

Inicialmente, alguns países latino-americanos não fizeram parte do conjunto de estados-membros no período da formulação do Plano Internacional de Ação, entre eles o Brasil, que mais tarde passou a ser signatário e junto com outras nações retardatárias do mesmo plano,  contribuiu com recursos que visam beneficiar a população idosa em suas legislações, ainda que em níveis diferentes. Com isso, a situação singular de ser idoso - pessoa que faz parte da faixa etária chamada de “terceira idade” - obteve devido reconhecimento pela Constituição Federal (1988),  no art. 230.

A proteção ao idoso tem como elemento fundante constitucional, logo no art. 1º, incisos I, II e III ao assegurar que a cidadania e a dignidade humana são princípios fundamentais da República Federal do Brasil. O idoso é cidadão em condições de prioridade que deve ser amparado por todos os instrumentos e meios legais possíveis a assegurar sua dignidade humana, sem qualquer distinção.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 1988)

O texto constitucional é bem claro ao estabelecer meios legais para que o idoso não seja discriminado e receba o devido tratamento digno. Assim, o art. 3º, inciso IV da Constituição Federal diz que “o bem de todos deve ser promovido sem qualquer tipo de preconceito ou discriminação.” (BRASIL, 1988), como preceitos fundamentais da República é o de possibilitar e impulsionar o bem comum de todos os Brasileiros, livre de preconceitos ou qualquer tipo de discriminação em face da idade do cidadão, assim como outras formas de segregação ou distinção por causa de origem, raça, sexo, cor ou credo da pessoa.

No texto constitucional, o constituinte originário expressou atenção especial ao tratamento distinto relativo aos idosos também no âmbito da justiça penal, dispondo no art. 5º, inciso XLVIII, que o idoso deve cumprir pena em estabelecimento penal diferenciado.

“a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado” (BRASIL, 1988).

A Constituição, nos seus arts. 203, V, e 204, assegura a prestação de assistência social à velhice, por meio dos recursos orçamentários da previdência social. Além disso, determina que o Estado garanta ao idoso um salário mínimo mensal, quando comprovada que este não possui meios de próprios de sua manutenção ou de sustentar sua família.

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

[...]

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:. (BRASIL, 1988)

A Constituição Federal (1988) expõe no caput do art. 226, que: “A família, como base da sociedade, tem proteção especial do Estado” (BRASIL, 1988). Assim, a família sendo definida como a base e a gênese, tem um papel especial de destaque na proteção e amparo ao idoso,  recebendo a merecida atenção do Estado. Cabendo também ao Estado assegurar assistência de todos os seus integrantes, criando meios eficientes inibidores e coativos de violência no âmbito das relações familiares.

No tocante às relações afetivas e solidárias de âmbito familiar relativo ao idosos, o art. 229 da Constituição Federal determina que: “o dever de cuidar dos pais na velhice ou doença é dos filhos maiores”(BRASIL, 1988).

Por outro lado, o art. 230 da Constituição Federal impõe que o Estado e a sociedade devem assegurar o amparo das pessoas idosas, sua efetiva participação na comunidade, sua dignidade e bem-estar. Bem como exemplifica os meios relevantes de proteção e amparo ao idoso.

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. § 1º Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares. § 2º  Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. (BRASIL, 1988)

Os avanços no tratamento ao idoso com o advento da Constituição Federal de 1988 são visíveis e serviram para uma mudança de paradigma na sociedade. no entanto,  ainda é necessário avançar em muitos aspectos relativos ao papel do idoso na sociedade atual.

Partindo das evidências da evolução da sociedade e da aceleração da população idosa, que demanda por novos direitos, contemplando as garantias constitucionais já citadas, aplicáveis a todos os cidadãos.

3.2 O Estatuto do Idoso

Em 1° de outubro de 2003, ocorreu um grande progresso de âmbito legislativo quando foi publicada a Lei 10.741, também conhecida  como Estatuto do Idoso, que representou uma mudança de paradigma, pois fortaleceu o sistema legal de proteção às pessoas idosas, por meio de ações afirmativas para uma igualdade material efetiva.

O Estatuto do Idoso (2003), teve o objetivo de compor uma política nacional que prevê os direitos e deveres relativos ao idoso na população. Para a Sociedade Brasileira de Geriatria e Gerontologia ele foi criado para tratar questões relativas aos direitos fundamentais, como dignidade, liberdade, respeito e a vida, bem como por especificar as funções das entidades de atendimento às pessoas idosas.

Também serviu para definir ações e estabelecer condutas que implicam e envolvem a pessoa idosa no convívio social, no âmbito dos direitos à saúde, ao transporte, à educação, ao lazer, da habitação, da garantia à alimentação, da qualificação do trabalho, da previdência e assistência social, das condutas ilícitas contra os idosos, das ações omissivas e comissivas Estatais da sociedade. 

O Estatuto do Idoso (2003), em seu art. 3º, deixa bem claro como os direitos da pessoa idosa, os vínculos afetivos com a família e a comunidade devem ser conduzidos e indica de que maneira o poder público, a sociedade e as famílias devem cumprir suas obrigações para assegurar e proporcionar efetivamente ao idoso o exercício dos seus direitos.

Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.(BRASIL, 2003)

Assim como acontece com a criança e o adolescente, que são mais vulneráveis e precisam ter a defesa de seus direitos mais fortalecidos de forte sustentação legal, referindo-se à dignidade, firmamento da Constituição Federal e do Estatuto do Idoso, destinando-se a todas as ações que concorrem a sua qualidade de vida.

Dessa forma, pode-se dizer que a qualidade de vida e o direito à vida digna do idoso estão intrínsecos no fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana. Reconhecendo as necessidades latentes dos idosos, configurando-se em um microssistema que constitui um conjunto de normas definidoras de direitos e garantias constitucionais de aplicação imediata.

O Estatuto do Idoso (2003), em seu art. 4º, assevera que o idoso não será alvo de qualquer tipo de violência praticada por meio da negligência, discriminação, crueldade e opressão.

Art. 4º Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei. § 1o É dever de todos prevenir a ameaça ou violação aos direitos do idoso. § 2o As obrigações previstas nesta Lei não excluem da prevenção outras decorrentes dos princípios por ela adotados. (BRASIL, 2003)

Gerando responsabilidade de pessoas físicas e jurídicas pela inobservância na proteção do idoso, conforme expressa o art. 5º do Estatuto do Idoso: “a desobediência das normas de prevenção implicará em responsabilidade à pessoa física ou jurídica nos como determina a lei.” (BRASIL, 2003)

O Estatuto do Idoso (2003), com sua regulamentação, trouxe inovações em vários aspectos, ocorreram mudanças no Sistema Único de Saúde - SUS) para o atendimento preferencial no fornecimento de medicamentos e aparelhos para tratamento e reabilitação aos idosos pelo Estado e na normatização de reajustes de mensalidades de planos de saúde relativos à etária de pessoas idosas.

Houve avanços no reconhecimento de direitos aos idosos, pela adoção da prioridade de atendimento público e pela criação de reserva cativa, bem como o direito à gratuidade em  transportes coletivos aos idosos a partir de 65 anos, assegurando ao idoso a sua participação na sociedade, assegurando a sua proteção contra a violência e o abandono.

3.3 Os Idosos e o Código Civil de 2002

Os direitos personalíssimos do idoso são inalienáveis, intransmissíveis e irrenunciáveis para, com plena capacidade, decidir os rumos de sua própria vida. E o exercício desses direitos não pode sofrer qualquer limitação ou privação, exceto os previstos em lei. Nos termos do art. 11 do Código Civil (2002) e nos casos de ameaça ou lesão a esses direitos, a vítima poderá reclamar perdas e danos além de outras sanções aplicáveis conforme dispõe o caput do art. 12 do Código Civil (2002), in verbis:

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. (BRASIL, 2002)

O apoio ao idoso, assim como seu cuidado e proteção, compete à família, que tem a responsabilidade de resguarda-lo no âmbito material e imaterial, mas sem privá-lo de sua autonomia e liberdade para decidir sobre a própria vida, mesmo que seja no intuito de proteger os interesses do próprio idoso. Afinal, o exercício da capacidade de uma pessoa não está relacionada diretamente com a sua idade cronológica, admoestando que pelo fato de alguém ser idoso não é causa de impedimento de administrar a sua própria vida. Caso contrário ocorre em alguns casos após a comprovação da sua incapacidade judicialmente.

O direito da dignidade da pessoa humana e da liberdade se apresentam de forma muito restrita no Código Civil (2002) em relação à autonomia da vontade do idoso, quando reduz ou impede que o idoso exercite plenamente seus direitos de autodeterminação. Partido do pressuposto de que idosos maiores de 70 anos são em tese relativamente incapazes para autogestão.

Observa-se essa ofensa ao princípio da liberdade, pela imposição aos idosos maiores de 70 anos para que o casamento seja em regime de separação obrigatória de bens, devido a idade, constrangendo-os a uma tutela obrigatória que reduz a sua autonomia e liberdade. Segundo art. 1641, Código Civil (2002) que diz ser ”obrigatório o regime da separação de bens no casamento para pessoa maior de 70 (setenta) anos de idade”(BRASIL, 2002). 

O jurista Carlos Roberto Gonçalves (2022), observa que apesar de haver um sopro de boa fé na configuração do art. 1641 do Código Civil (2002), há explícita incompatibilidade com o texto constitucional. Tese também compartilhada pela doutrina majoritária, nestas palavras:

Sustenta respeitável corrente, porém, que a referida restrição é incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva (CF, arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV). (GONÇALVES, 2022, p.985)

Essa limitação da autonomia da vontade pela pelo critério da idade fere os princípios constitucionais e consequentemente é inconstitucional, pois viola o direito à liberdade e à igualdade, conforme expressa o doutrinador a seguir:

A doutrina, de forma quase unânime, tem-se posicionado nesse sentido. Francisco José Cahali, atualizando a obra de Silvio Rodrigues342, pondera que a restrição apontada se mostra atentatória da liberdade individual e que a tutela excessiva do Estado sobre pessoa maior e capaz decerto é descabida e injustificável. Aliás, afirma, “talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detém. Não há inconveniente social de qualquer espécie em permitir que um sexagenário ou uma sexagenária ricos se casem pelo regime da comunhão, se assim lhes aprouver. (GONÇALVES, 2022, p.985)

Visto que esses direitos se opõem a qualquer tipo de discriminação por causa da idade, do sexo ou origem, como fator de incapacidade civil.

3.4 A Política Nacional do Idoso

A Assembleia da Organização das Nações Unidas adotou, em 1991, 18 preceitos para beneficiar a população idosa e, em 1992 esse mesmo Conselho Proclamou que o ano de 1999 seria o Ano Internacional dos Idosos, além de estabelecer critérios para o princípio da construção de um conceito referencial sobre o envelhecimento.

Esses programas internacionais provocaram um avanço no desenvolvimento de políticas públicas voltadas para essa parcela da população e foram essenciais para o Brasil manifestar-se na discussão desse tema e aperfeiçoar o seu corolário jurídico acerca dos direitos da pessoa idosa no Brasil.

A partir desse plano, foi promulgada a Lei n° 8.842, em janeiro de 1994, que estabeleceu determinações acerca da política nacional do idoso, e criou o Conselho Nacional do Idoso, além de tratar de outras deliberações. Após 20 anos, em 2002, a ONU realizou a 2° Assembleia em Madrid, na qual foi elaborado o Plano de Ação Internacional para o Envelhecimento, do qual o Brasil é signatário.

Com a Política Nacional do Idoso (1994), por meio da entrada em vigor da Lei n.º 8.842, de 4 de janeiro de 1994. O surgimento dessa Lei se deu pela grande pressão da sociedade civil e pelas influências internacionais no âmbito interno, influenciada pela Associação Nacional de Gerontologia através de suas recomendações conhecida como Políticas para a Terceira Idade, que ocorreu nos anos da década de 1990.

O objetivo da Política Nacional do Idoso (1994) é garantir os direitos sociais do idoso, ao passo que promove sua autoestima por meio de oportunidades de efetiva integração e participação na sociedade, baseando-se nos seguintes princípios:

I - a família, a sociedade e o estado têm o dever de assegurar ao idoso todos os direitos da cidadania, garantindo sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade, bem-estar e o direito à vida;

II - o processo de envelhecimento diz respeito à sociedade em geral, devendo ser objeto de conhecimento e informação para todos;

III - o idoso não deve sofrer discriminação de qualquer natureza;

IV - o idoso deve ser o principal agente e o destinatário das transformações a serem efetivadas através desta política;

V - as diferenças econômicas, sociais, regionais e, particularmente, as contradições entre o meio rural e o urbano do Brasil deverão ser observadas pelos poderes públicos e pela sociedade em geral, na aplicação desta lei. (BRASIL, 1994)

A Política Nacional do Idoso (1994), que foi criada pela Lei nº 8.842, de 04 de janeiro de 1994, e regulamentada pelo Decreto n.º 1.948, de 3 de julho de 1996, prevê a adoção de políticas, gestão e organização de ações governamentais no intuito de consolidar a proteção do idoso e sua integração na sociedade.

Implementou políticas públicas e diretrizes aos entes municipais de todo o Brasil, no tocante a condutas e procedimentos direcionados a defesa da população idosa, com a criação de normas que garantam ao idoso o exercício dos seus direitos, a sua autonomia e efetiva  participação na comunidade e na sociedade, como estabelece o seu art. 4º. (1994)

4º Constituem diretrizes da política nacional do idoso:

I - viabilização de formas alternativas de participação, ocupação e convívio do idoso, que proporcionem sua integração às demais gerações;

II - participação do idoso, através de suas organizações representativas, na formulação, implementação e avaliação das políticas, planos, programas e projetos a serem desenvolvidos;

III - priorização do atendimento ao idoso através de suas próprias famílias, em detrimento do atendimento asilar, à exceção dos idosos que não possuam condições que garantam sua própria sobrevivência;

IV - descentralização político-administrativa;

V - capacitação e reciclagem dos recursos humanos nas áreas de geriatria e gerontologia e na prestação de serviços;

VI - implementação de sistema de informações que permita a divulgação da política, dos serviços oferecidos, dos planos, programas e projetos em cada nível de governo;

VII - estabelecimento de mecanismos que favoreçam a divulgação de informações de caráter educativo sobre os aspectos biopsicossociais do envelhecimento;

VIII - priorização do atendimento ao idoso em órgãos públicos e privados prestadores de serviços, quando desabrigados e sem família;

IX - apoio a estudos e pesquisas sobre as questões relativas ao envelhecimento.

Parágrafo único. É vedada a permanência de portadores de doenças que necessitem de assistência médica ou de enfermagem permanente em instituições asilares de caráter social. (BRASIL, 1994).

Dentre outras atribuições, a Política Nacional do Idoso (1994), regulamentada pelo Decreto n.º 1.948, de 3 de julho de 1996, que também prevê a adoção de políticas, gestão e organização de ações governamentais no intuito de consolidar a proteção do idoso e sua integração na sociedade.

Após a regulamentado da Política Nacional do Idoso (1994),  ocorreu no ano de 1997 a edição do Plano de Ação Governamental para Integração da Política Nacional do Idoso.  Faz parte desse Plano nove órgãos governamentais distintos composto pelos Ministérios da Educação, da Justiça, Previdência e Assistência Social, Transporte, Cultura, Esporte e Turismo, do Trabalho e Emprego, da Saúde, do Planejamento Orçamento e Gestão.

Apesar da lei inclusiva e normativa, não é aplicada com sua devida eficácia e eficiência, pois a sua aplicação esbarra no desinteresse da sociedade e no despreparado do Estado, para a conversão de vários objetivos comuns em um mesmo fim específico, através dos órgãos envolvidos relativos a saúde, educação e assistência social.

Os direitos dos idosos expressos na forma da Lei, são assegurados e devem ser reconhecidos como inalienável garantia de sua cidadania plena. A aplicação e obediência dessa Lei em seus direitos e deveres precisam viabilizados para a sociedade e Estado. Visto que, não é por que a pessoa fica idosa que perde sua capacidade e cidadania.

4 DEVER DOS FILHOS DE CUIDAR E AMPARAR OS PAIS IDOSOS

O dever dos filhos de cuidar dos pais idosos, como princípio moral, está fundamentado no afeto e na solidariedade, essenciais para a existência e o fortalecimento dos laços e vínculos familiares. Nessa acepção, conforme já destacado, no âmbito das relações familiares e de suas obrigações, destaca-se o dever para com as crianças, adolescentes e os pais que chegam à velhice ou enfermidade.

Esse dever está expresso no Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741, 1º de outubro de 2003), corroborado pelo art. 229 da Constituição Federal (1988): “os pais devem criar e cuidar dos filhos menores e os filhos maiores o devem cuidar dos pais idosos”. (BRASIL, 1988).

Essa obrigação de cuidado é reforçada pelo Estatuto do Idoso (2003) em seu artigo 3º, in verbis:

Art. 3º. É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 2003).

O dever de cuidar dos idosos é, antes de tudo, dos filhos descendentes, é o que se pode aduzir do que expressa a Constituição Federal (1988). Assim,  apesar de haver determinada indisponibilidade da renúncia desse dever pela prole, muitos filhos não se dispõem, por incapacidade ou despreparo, nos cuidados seus pais idosos.

O art. 1696 do Código Civil (2002), define que “deve haver reciprocidade na prestação de alimentos entre pais e filhos, de acordo com a idade, do mais velho ao mais jovem”. (BRASIL, 2002).

Assim, a obrigação dos filhos de cuidar dos pais idosos é materializado no seu cumprimento legal, mas não somente orgânica e meterial, pois além do cuidado material, também há a necessidade de analisar o afeto envolvido na relação entre pais e filhos, tendo em vista que o fator afetivo é fundamental para a vida dos idosos.

4.1 O que é abandono afetivo inverso

Considera-se abandono material quando a pessoa é privada de acesso a itens básicos de sua subsistência, como alimentos, moradia e o que vestir, em descumprimento de uma obrigação legal para com a outra pessoa, como no caso do pai ou da mãe que são provedores de alimentos dos filhos, implicando em grave risco à sobrevivência da prole.

Nesse sentido, os já mencionados arts. 229 e 230 da Constituição de 1988 são bem claros no que tange ao dever da família, da sociedade e do Estado de não abandonar os filhos menores e as pessoas idosas, assegurando lhes seus direitos fundamentais, assim como o art. 1.696 do Código Civil (2002), e o art. 244 do Código Penal (1941), reforçam e asseguram aos idosos os seus direitos, in verbis:

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.(BRASIL, 2002).

Art. 244 - Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: (Alterado pela L-010.741-2003) Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. (BRASIL, 1941).

O Estatuto do Idoso (2003) dispõe sobre as sanções para quem expõe a perígo a integridade e a saúde do idoso, nestas palavras:

Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado: Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa. § 1o Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos. § 2o Se resulta a morte: Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. (BRASIL, 2003).

O abandono afetivo é definido pela doutrina e a jurisprudência dos Tribunais, respaldada nos princípios da dignidade humana e da afetividade que embasam o novo conceito de família, como a omissão dos pais exercer obrigações e estabelecer laços de afeto derivados do próprio poder familiar, implicando em danos emocionais dignos de reparação.

Embora esse conceito seja mais direcionado aos casos se abandono de filhos pelos pais, o mesmo também pode ser conceituado nas relações em que os os pais idosos em situação de vulnerabilidade econômica e afetiva são negligenciados pelos filhos.

Segundo Maria Berenice Dias (2021), o abandono afetivo inverso é um processo que ocorre lentamente, que se inicia pelas necessidades do idoso, passa pela insensibilidade dos familiares e se concretiza pela negligência e abandono:

Como o avançar da idade gera a necessidade de mais cuidados e maior atenção, muitas vezes o idoso passa a ser considerado um estorvo. Os familiares têm suas próprias famílias, precisam trabalhar e, no mais das vezes, não têm mais nem tempo, nem paciência para cuidar de quem cuidou deles durante toda uma vida. A terceirização de tais encargos quer com a contratação de pessoas nem sempre qualificadas ou a remoção para as chamadas casas de repouso acaba relegando o idoso ao esquecimento. Filhos, netos e demais parentes deixam de visitá-lo, principalmente quando a comunicação entre eles é dificultada pelas limitações próprias a idade. E a falta de afeto e estímulo só debilita ainda mais quem se tornou frágil e carente com o avanço dos anos. (DIAS, 2021, p. 428).

Atualmente, o abandono material e afetivo de idosos é considerado como uma violência cometida contra as pessoas mais vulneráveis da população. Esse tipo de violência exercida por meio do desprezo, do abandono e desamor pode motivar as vítimas desses atos a reclamar o direito de serem indenizadas contra o agente, por descumprimento de obrigações dispostas no Estatuto do Idoso, (2003), na Constituição Federal (1988), no Código Civil  (2002), bem como em outros dispositivos legais vigentes.

Na legislação penal brasileira há diversos dispositivos pertinentes ao abandono de idosos evidenciando o binômio obrigação violação, pela imposição legal da obrigação de garantir a manutenção da saúde, a integridade da vida, o bem-estar material de alguém e o seu estado de filiação, em oposição à sua violação que configura-se em conduta criminosa.

O abandono contra pessoas idosas ocorre com maior frequência no âmbito familiar, na fase da vida em que elas estão mais vulneráveis e precisam de maior proteção e cuidado. E Tem no autor da conduta o elemento subjetivo constituído pelo ato consciente de negligenciar os cuidados à pessoa que está sob sua responsabilidade, colocando em risco a saúde ou a vida do idoso.

Muitas pessoas idosas subsistem ao abandono afetivo e material, em total desamparo, sem suas necessidades básicas atendidas e afetivamente desprezadas, evidenciando claramente a omissão da família, que deixa de cumprir com seu dever de zelo e proteção ao idoso, caracterizando o abandono material e afetivo. Embora o dever de cuidado aos idosos pelas suas famílias esteja  regulado no Estatuto do Idoso (2003).

Flagrada essa realidade, há que se reconhecer a ocorrência de abandono afetivo, de nefastas consequências já concebidas pela Justiça, quando a omissão diz com crianças e adolescentes. Quando se trata de pessoa idosa, chama-se de abandono afetivo inverso: o inadimplemento dos deveres de cuidado e afeto dos descendentes para com os ascendentes, conforme impõe a Constituição da República (230). Afinal, os idosos também sofrem com a falta de convivência com os seus afetos. Esta é a posição de Álvaro Vilaça de Azevedo: o descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para que se reserve não o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade diante do descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença. (DIAS, 2021, p. 428).

Por outro lado, a pessoa idosa necessita de maior proteção amparo legal específico à sua condição de vulnerabilidade e capacidade, recorrendo, assim, a seus direitos garantidos pelo Estatuto do Idoso (2003), convergindo o dever da família de cuidar com o amparo legal ao idoso, tendo em vista que para que exista a convivência familiar é necessário o afeto entre pais e filhos, como prevê o art. 98 do Estatuto do Idoso (2003)

Art.98. Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado: Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa. (BRASIL, 2003)

As obrigações legais mencionadas no Estatuto do Idoso (2003), são impositivas de cunho moral, e seu descumprimento reflete em graves danos à saúde física e mental dos idosos que são vítimas desse tipo de conduta criminosa.

É notório que o sentimento de amar não se impõe, no entanto nas relações familiares, é dever daquele que tem a responsabilidade de cuidado, zelo e amparo, ainda que não exista o afeto, mas existe o cumprimento da obrigação.

5 RESPONSABILIDADE CIVIL

Define-se responsabilidade Civil como sendo a sujeição do devedor em reparar algum dano moral ou material, causado eventualmente a outrem em decorrência de um ato ilícito, praticado por ação ou omissão do agente.

Carlos Roberto Gonçalves considera que a responsabilidade é a consequência jurídica pelo descumprimento de uma obrigação. nestas palavras:

A obrigação nasce de diversas fontes e deve ser cumprida livre e espontaneamente. Quando tal não ocorre e sobrevém o inadimplemento, surge a responsabilidade. Não se confundem, pois, obrigação e responsabilidade. Esta só surge se o devedor não cumpre espontaneamente a primeira. A responsabilidade é, pois, a consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional. (GONÇALVES, 2022, p.24)

No caso do dever de cuidado ao idoso, a responsabilidade Civil ocorrerá quando um dever jurídico for violado e aquele que violou, é obrigado a reparar os danos materiais ou morais à vítima, com o propósito de compensação do dano causado e restabelecer a estabilidade da vítima, no caso, o idoso.

No Código Civil (2002) a responsabilidade subjetiva é acolhida como regra geral, isto é, havendo omissão de imposição de aplicação da teoria objetiva, ela será aplicada. A responsabilidade subjetiva e a responsabilidade com culpa estão expressas nos arts. 186 e 927 do Código Civil (2002), in verbis:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (BRASIL, 2002)

Para que ocorra o dever subjetivo de reparar o dano causado pelo agente, são necessários os seguintes requisitos:

I -  Ação ou omissão do agente com violação dos arts. 186 e 187 do Código Civil (2002), por abuso do direito conexo ao ato ilícito;

II - Culpa ou dolo do agente, demonstrada pela conduta do autor que, mesmo não pretendendo o resultado, agiu com imperícia, negligência ou imprudência.

III - Relação de causalidade entre a ação praticada autor e o resultado do dano sofrido pela vítima;

IV - Dano: Existência de lesão a um bem protegido por Lei, em decorrência do dano causado, lesando patrimonial ou extrapatrimonial, sem a expectativa da forma tentada;

Nas palavras de Gonçalves (2022):

Com efeito, o elemento objetivo da culpa é o dever violado. A responsabilidade é uma reação provocada pela infração de um dever preexistente. No entanto, ainda mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha havido culpa, e até mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo. Se, por exemplo, o motorista comete várias infrações de trânsito, mas não atropela nenhuma pessoa nem colide com outro veículo, nenhuma indenização será devida, malgrado a ilicitude de sua conduta. (GONÇALVES, 2022, p.102)

A conduta do agente deve ser o primeiro pressuposto de responsabilidade civil, independentemente da ação omissiva ou comissiva, dolosa ou culposa, pois de tal conduta nasce o direito e seus efeitos jurídicos obrigacionais.

O dano, é doutrinariamente configurado pelo prejuízo ou lesão moral ou material, constituída perda ou a lesão a um bem jurídico sofrido pela vítima em decorrência do ato conduta comissiva ou omissiva praticada pelo agente. Nesse sentido, entende-se que para que nasça a obrigação de indenizar, é necessário que exista o dano como pressuposto da responsabilidade, pois há indenização sem dano.

Moral ou patrimonial, o dano consiste na perda total ou parcial do patrimônio da vítima, podendo esse patrimônio ser determinado pela vítima, em valor pecuniário para a devida reparação.

No dano patrimonial, a seu turno, ocorre dois tipos de prejuízo sofrido pela vítima, no primeiro ela sofre com a redução do patrimônio e no segundo, ela sofre com a perda de lucros cessantes pelo que deixou de auferir com o dano. Conforme preceitua o art. 402 do Código Civil (2002), que diz:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.  (BRASIL, 2002)

No dano moral, o cerne do direito e da sua violação está diretamente ligado aos direitos essenciais da pessoa e envolvem os direitos da personalidade. Assim, em casos de dano moral, ocorre uma violação a um bem personalíssimo da vítima não tem seu patrimônio diretamente atingido e sem a sua perda ou redução, mas podendo também afetar seu patrimônio de modo superveniente.

Referente às pessoas idosas, a violação dos direitos da personalidade consagrados no art. 5º, incisos V e X da constituição Federal (1988), em especial a violação do dever dos filhos de cuidado, essencial para a dignidade e a vida do idoso, gera responsabilidade civil com possível indenização pelo dano moral sofrido pela vítima idosa em decorrência da violação do seu direito.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade 188 do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, 1988).

Conforme está expresso na Constituição Federal (1988) e regulamentada pelo Código Civil (2002) em seus artigos 186 e 927, in verbis:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. [...] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (BRASIL, 2002).

Assim, a legislação brasileira assegura aos idosos que tiverem seus direitos violados, possam ser indenizados por meio do instituto da responsabilidade civil em face da violação à norma jurídica que determina o dever de cuidado pelos filhos.  

5.1 Indenização por danos morais por abandono afetivo

O abandono afetivo inverso é a ausência de cuidado da prole em relação aos pais idosos e caracteriza-se pela omissão do dever de cuidado dos filhos. A sua fundamentação no mundo jurídico é para garantir o princípio da dignidade da pessoa humana como valor imaterial da segurança afetiva familiar e com base no princípio da solidariedade, evitar ou compensar os danos físicos, psicológicos e sociais sofridos pelos idosos.

O abandono afetivo inverso, apesar de não ser muito debatido e ser quase um tabu entre as famílias, esse assunto não é muito evidente na literatura jurídica, pois o que mais se discute nesse tema é abandono dos filhos pelos pais e não o inverso.

É inverso o abandono, no sentido pais e filhos, sendo invertida a obrigação na relação de dever ao cuidado e amparo, ou seja, assim como os pais cuidaram dos filhos na infância, os filhos devem cuidar dos pais na velhice. Sendo assim, entende-se que a omissão desse dever pelos filhos aos idosos pode ocasionar muitos e danos físicos e psicológicos, irreparáveis.

Não existe legislação própria para tratar sobre o as relações afetivas entre pais e filhos, por tratar-se de afeto e sentimento, inconcebíveis de imposição legal. No entanto, isso não desobriga os filhos da responsabilidade e do dever de cuidado para com os pais, derivado da paternidade responsável, conforme prescreve o art. 229 da Constituição Federal (1988),

Nesse diapasão, apesar de não haver leis específicas acerca do abandono afetivo inverso para dar mais relevância jurídica, entende-se esse fenômeno deve ser discutido no mundo jurídico, com o objetivo de conscientizar aqueles tem o dever de cuidado que o instituto do abandono afetivo não é para impor o amor entre pais e filhos, mas uma obrigação legal dos filhos para com os pais idosos. E que o convívio familiar é necessário para a vida do idoso que se encontra em situação de abandono resultante de ação ou omissão dos filhos.

A ação de reparação por danos morais é cabível, baseada na omissão voluntária dos filhos no dever de cuidado aos pais idosos, como forma de tutelar a obrigação do direito  violado. Segundo Gonçalves (2022), o dano moral é um tipo de lesão que acarreta vários tipos de sofrimento: nessas palavras:

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação. (GONÇALVES, 2022, p.865)

Nos casos de idosos, pode-se afirmar que, além do próprio idoso, também poderão reclamar a reparação do dano moral, seu cônjuge e os membros de sua família, mesmo que não tenham sido atingidas diretamente pelo dano, assim afirma Gonçalves (2022) a seguir:

No tocante à intransmissibilidade do dano moral, observa Maria Helena Diniz: “Como a ação ressarcitória do dano moral funda-se na lesão a bens jurídicos pessoais do lesado, portanto inerentes à sua personalidade, em regra, só deveria ser intentada pela própria vítima, impossibilitando a transmissibilidade sucessória e o exercício dessa ação por via sub-rogatória. Todavia, há forte tendência doutrinária e jurisprudencial no sentido de se admitir que pessoas indiretamente atingidas pelo dano possam reclamar a sua reparação”. (GONÇALVES, 2022, p.886)

A inexistência do interesse do filho por notícia dos pais idosos em sua saúde e bem-estar, por maio de demonstração do desprezo e desafeto, pode caracterizar também abandono afetivo inverso, gerando indenização por danos morais aos pais idosos.

Esse entendimento jurisprudencial é pacificado, conforme se observa em julgado de ação civil pública ajuizada no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, pelo Ministério Público, pedindo proteção de idoso por abandono afetivo e material, in verbis:

Ação Civil pública ajuizada pelo ministério público de Santa Catarina. Medida de proteção em favor de idoso. Abandonos afetivo e material comprovados. Necessidade de colocação do idoso em instituição acolhedora para pessoas com idade avançada. Responsabilidade solidária dos entes públicos e familiares. Dever constitucional de prestar assistência ao idoso referente à manutenção da sua dignidade e bem-estar. Manutenção da sentença. Recursos desprovidos. Incumbe à familia e aos entes públicos a responsabilidade solidária de empreender esforços que efetivem o dever fundamental de proteção à dignidade e o bem-estar dos idosos que se encontram em situação de risco, por abandono material e afetivo, com fundamento na Constituição Federal e ao Estatuto do Idoso (Lei Federal nº 10.741/03)" (TJSC, Apelação / Remessa Necessária nº 0900012-05.2014.8.24.0050, de Pomerode, relator Jaime Ramos, 3ª Câmara de Direito Público, j. 10-12-2019).

Enfim, ainda que não seja possível haver amor entre duas pessoas, afinal, não se pode impor o afeto e nem obrigar uma pessoa a amar ou conviver com outra, contra sua vontade, porquê amar é uma faculdade e não uma obrigação. Porém, no âmbito do dever de cuidado, cuidar é uma obrigação jurídica que não pode ser violada sob pena de incorrer em sanção. Configurada em indenização por danos morais.

Isto posto, ainda que a reparação pecuniária seja a forma encontrada pelos tribunais para a indenização por danos morais, sabe-se que em casos de abandono afetivo inverso o fator preponderante é o afeto ou a sua falta reclamada pelos idosos.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Envelhecer é inerente de todo ser vivo e assim como em todo o reino animal, não é diferente para o homem, que tem suas limitações regidas por uma força superior a todas as leis criadas por ele, o tempo. Entretanto, o envelhecimento muda para cada pessoa dependendo do meio e do contexto social em que ela está inserida. No Brasil, o processo de envelhecimento cresceu expressivamente e modificou a realidade social, econômica e cultural brasileira, passando a abrigar uma quantidade numerosa de idosos, que demandaram políticas públicas para adaptar a sociedade à nova realidade.

O aumento do número de idosos no Brasil e mundo é um fanômeno sem precedentes, no entanto, as famílias, a sociedade e o Estado não apresentam o devido preparo para oferecer uma plena qualidade de vida á essa população que demanda de adequada aplicação de recurso dos recursos humanos e materiais nas áreas da saúde, educação da cultura. Considerando a nova conjuntura, com vista á necessidade do cuidado dos filhos com os pais. Embora a Constituição Federal garanta aos idosos direitos invioláveis, observa-se que  na atualidade têm crescido o número de casos de idosos abandonados pelas famílias, casos de idadismo caracterizados pela discriminação de pessoas em razão da idade, assim como a ineficiência do poder público para responder às demandas dos idosos no mercado de trabalho e no sistema de saúde e previdência social.

O envelhecimento da população mundial é diretamente proporcional ao crescimento acelerados da população idosa, entretanto o processo de longevidade ocorre de maneira diferente dependendo do local em que a pessoa envelhece.  Nos países subdesenvolvidos e em desenvolvimento a qualidade de vida vida dos idosos é considerada baixa. No caso do Brasil, foi necessário a imposição de garantias constitucionais para que os direitos dos idosos de fato sejam respeitados e as Leis efetivamente cumpridas. 

O dever de prover e cuidar dos pais idosos, em face do princípio da afetividade e da solidariedade, deveria ser um ato espontâneo dos filhos com base no princípio da boa-fé, e não uma imposição da Lei. Pois essa obrigação dos pais é transferida para os filhos quando os pais envelhecem. Contudo, esse dever de cuidado dos pais idosos pelos filhos não é facultativa. Isto é, o seu descumprimento faz surgir o crime de abandono afetivo inverso, isto é, o abandono dos pais idosos pelos filhos, que por negligência, através de ação ou omissão, deixam de dar cuidado e amparo ao idoso.

A falta de afeto e de amor é o fator desencadeador da conduta delitiva por parte dos filhos na violação do dever de cuidado. Diante da ausência de legislação específica que trata de abandono afetivo inverso, foi pesquisado a aplicabilidade do Código Civil Brasileiro de 2002, do Estatuto do Idoso - Lei nº 10.741/2003, da Lei Orgânica da Assistência Social nº 8.742/1993, relativo aos direitos do idoso, a incidência da Política Nacional do Idoso - Lei nº 8.842/1994, da qual surgiram normas com o objetivo de garantir a efetiva participação e integração do idoso em sociedade, com autonomia, dignidade saúde e liberdade.

Diante do exposto, ficou demonstrado que o atual ordenamento jurídico brasileiro congrega os dispositivos legais necessários para proteger os idosos, garantindo e possibilitando que seus direitos seja exercidos efetivamente. Contudo, muitos desses dispositivos não são exercidos pelos idosos.

Não se pode impor o afeto e nem configurar uma norma em em dever de amar alguém, no entanto, para a pessoa idosa, a ausência de afeto o atinge diretamente, sendo um  desestabilizador físico e psicológico.  Nesse vies, ao deixar de cumprir o dever de cuidado, respaldado pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, basilador do Princípio da Igualdade, Princípio da Afetividade e Princípio da Proteção aos Idosos, fica comprovado.

Nessa perspectiva, com a de violação do dever de cuidado dos pais idosos pelos filhos surge à possibilidade de responsabilização civil, por meio do Abandono Afetivo Inverso, com o objetivo de reparar os danos sofridos pelo idoso, restabelecendo o equilíbrio antes violado, tendo validade o dano como um dos seus pressupostos, em especial, o dano moral.

Nesse contexto, a indenização por dano moral, em face do Abandono Afetivo Inverso como forma de compensação à lesão sofrida. Dessa forma, ao violar o dever de cuidado dos filhos aos pais, o idoso tem o direito de exigir a devida compensação, de acordo com a  legislação referente a responsabilidade civil.

REFERÊNCIAS

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