ISRAEL ANDRADE ALVES[1]

(orientador)

RESUMO: Este trabalho traz ao debate as diversas razões sob diferentes prismas sobre a prisão na segunda instância e a violação ao Princípio da Presunção de Inocência, visto que este é um legitimado que há muito vigora em nosso ordenamento jurídico e nossa Constituição Federal a inclui como um dos princípios que garantam a efetivação da legalidade, de fazer aquilo que é justo. A sua não observância com certeza traria prejuízos irreparáveis para o sistema democrático de justiça que toda sociedade justa almeja. A presunção de inocência é um direito que é considerado sagrado, a aplicação da prisão já na segunda instância é uma afronta a legalidade e ao estado de direito democrático. Este artigo tem como objetivo trazer uma reflexão mais detalhada e proporcionar ao leitor para que este venha a ter uma opinião mais próxima daquilo que deve ser praticado, e ao mesmo tempo incentivando a todos a pesquisas e as buscas de visões que venham a ajudar a se formar uma melhor decisão sobre o referido tema.

PALAVRAS-CHAVE: Princípio da Presunção de Inocência. Prisão em segunda instância. Legalidade.

INTRODUÇÃO

A aplicação da prisão em segunda instância e a não observância do princípio da presunção de inocência afetou diretamente a execução penal no país. É muito importante salientar o que pode acontecer ao estado caso seja aplicada a pena após condenação em segundo grau, ignorando a presunção de inocência no sistema prisional, que já se encontra em situação de superlotação.

Apesar de estar expressa na Constituição Federal a presunção de inocência como uma cláusula pétrea, onde entende-se que ninguém é considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, temos que nos atentar também para os casos em que isso possa comprometer a instrução do processo ou oferecer risco a sociedade.

Este trabalho tem como objetivos investigar e especificar os possíveis impactos sobre a execução penal com essas aplicações da pena em segundo grau antes do trânsito em julgado, assim como investigar os casos ignorados da presunção de inocência, comparando a massa carcerária antes e depois das decisões tomadas pelas prisões em segunda instância e de forma mais detalhada explicitar quais os delitos que mais se aplicam a pena de segundo grau.

Iremos obter os dados necessários para a construção deste trabalho através de uma pesquisa bibliográfica, onde serão levantados referenciais teóricos já analisados e publicados por meios escritos e eletrônicos, como livros, artigos científicos, páginas de web sites relacionados ao meio jurídico onde mostrem o verdadeiro impacto no sistema prisional, ocorrido a partir da aplicação da prisão em segunda instância.

1 DIREITOS FUNDAMENTAIS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

As garantias constitucionais foram elaboradas para frear o abuso estatal ou ilegalidade cometida pelo coator, isto é, foram construídas e positivadas com a intenção de proteger os direitos fundamentais dos indivíduos. São ações constitucionais que visam sanar ou impedir lesão ou coação que atinjam os direitos individuais ou coletivos, a depender da situação, denominadas pelo Direito com remédios constitucionais, no qual o impetrante é denominado como paciente.

Como bem diz o artigo 5º, incisos LV e LVII da nossa carta magna, sobre esses direitos fundamentais garantidos, reconhecidos e positivados dentro de uma sociedade administrada pelo poder de um estado, que todos sem a mínima exceção têm os direitos a sua disposição assim que solicitados a qualquer momento e situação que ignore ou viole o que lhe é devido.

Vejamos aqui alguns direitos fundamentais como destaque que diversas vezes estão escondidos daqueles que por algum motivo praticou algum delito e ainda que estando errado tem o direito que lhe é devido, todavia descobrem quando um operador do direito seja público ou privado lhe abrem os olhos a cerca de tal direito respaldado em nossa constituição federal.

Direito ao devido processo legal Art. 5º, LIV, da CF/88, nada mais é o direito a um processo garantindo todas etapas previstas em lei e com todas as garantias constitucionais. Sem as quais o processo se torna nulo.

Direito ao contraditório e ampla defesa Art. 5º, LV, da CF/88, são consideradas bases do devido processo legal e não podem ser ignoradas, no contraditório o réu busca mostrar a inverdade da acusação e na ampla defesa tende a mostrar e sustentar a sua verdade recheadas de elementos.

E não menos importante a que nos assegura que ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória evitando assim qualquer tipo de prejuízo ao réu naquilo que lhe foi imputado que por muitas das vezes pode lhe causar danos irreparável antes da sentença final obedecendo todo o devido processo legal fixado em nossa constituição.

2 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Sendo a presunção de inocência, cláusula pétrea, que nem por emenda constitucional pode ser suprimida ou alterada.

Vejamos um breve histórico sobre o princípio da presunção de inocência, para conhecer um instituto jurídico é necessário pesquisar sobre seu surgimento, pois sendo o direito um ramo das ciências sociais, por certo, suas bases emanam de fatos sociais, que vão mudando com o passar do tempo, demonstrando, assim, sua historicidade. Desse modo, antes de falar do princípio da presunção de inocência tal qual ela se apresenta na atualidade, importante conhecer seus antecedentes históricos, ainda que brevemente. Não há um consenso doutrinário acerca do surgimento da presunção de inocência, para Jesus e Bragança (2017) o seu nascimento se deu no Direito Romano, podendo-se extrair suas premissas dos Digestos e do Corpus Juris Civilis.

A presunção de inocência em curtas palavras significa que nenhum indivíduo deve ser condenado sem provas e que lhe sejam garantidos todos os recursos para que este possa provar a sua inocência, em conformidade com o Art. 5º, LVII, CF - “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. ” Sendo assim, o inciso LVII consagra o princípio da presunção de inocência, também conhecido por “princípio da não culpabilidade, também temos o Art. 5º, LIV, CF – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, afinal todos tem o direito a ampla defesa e o contraditório.

Trata-se dos princípios do devido processo legal, da dignidade da pessoa humana, do Estado Democrático de Direito, do contraditório e da ampla defesa, do favor libertatis, do in dubio pró réu, dentre outros (BULOS, 2014, p. 353).

 O inciso LV do artigo 5º, previsto na Constituição Federal de 1988, define que:

“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”

Assim como também está disposto no CPP em seu Art. 283, caput:

Art. 283. “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado. ”

Vejam que o dispositivo do Art. 283 do CPP não comporta questionamentos, o qual determina a necessidade de trânsito em julgado da condenação para que ocorra o início do cumprimento da pena de prisão, pois se não tem esses requisitos, então não se pode falar em prisão, uma vez que se exige tal condição para aplicação de prisão.

A presunção da inocência é um direito sagrado, o ser humano já nasce com ele, e este não pode ser dispensado, tirado. Todo ser humano já traz este de berço e em nenhuma situação será obrigado a se auto incriminar.

Senão, ainda vejamos que a própria Declaração dos Direitos do Homem, aprovada pela ONU, em 10 de dezembro de 1948, cita em seu texto, sobre a presunção de inocência, precisamente em seu Art. XI, que dispõe:

“Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prove sua culpabilidade, conforme a lei e em juízo público no qual sejam asseguradas todas as garantias necessárias à defesa. “

Como se vê, uma técnica legislativa inadequada porque faz uma "mistura" entre a prisão processual, garantia do processo ou da sua efetividade, e execução provisória da pena, a prisão como modalidade de pena. Na verdade, contraria o que decidiu o supremo tribunal federal a respeito do assunto em tela.

Vejamos a importância do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana de Direitos Humanos, ambos integrantes do ordenamento jurídico nacional, respectivamente, dos Decretos Executivos nº 592, de 6 de julho de 1992, e nº 678, de 6 de novembro de 1992.

Diz o art. 14 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, “que toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. “Seguindo a mesma vertente, temos o art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ou Pacto de San Jose da Costa Rica.

“Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

 a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal;

b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha ou de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

 e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido em lei;

 f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos.

 g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e

 h) direito de recorrer da sentença para o juiz ou tribunal superior.

3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.

 4. O acusado absolvido da sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

 5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça. “

Vejam a importância do art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, onde se demonstra o direito materializado não somente em nossa constituição federal, mas em uma convenção internacional onde se mostra o tamanho da importância para que seja colocada em prática o princípio da presunção de inocência.

Dessa forma, como frisa Nucci (2012, p. 264), no processo penal, em virtude da presunção de inocência, “a inocência é a regra; a culpa, a exceção”. Noutro vértice, MORAES (2010) entende que a presunção de inocência compreende três acepções, sendo elas: a) norma de tratamento; b) norma probatória e c) norma do juízo. Esta última, segundo o autor, constitui a forma como o juízo aprecia a prova, sem interferência, e verifica a sua “suficiência” para fins de condenação criminal. Lopes Jr. e Badaró (2016) chamam essa característica de “regra de julgamento”, e associam-na a aplicação do in dubio pro reo.  

3 O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E O TRÂNSITO EM JULGADO NA ESFERA CRIMINAL

O duplo grau de jurisdição é a possibilidade que a decisão judicial deva ser reexaminada por um órgão jurisdicional superior, isso é a decisão do juiz deve haver a condição de reexame, pois o mesmo não consta expressamente na constituição, por isso não é um princípio constitucional, diz a primeira corrente. Porém temos a segunda corrente no qual diz que é sim um princípio constitucional implícito, porque a constituição o prevê implicitamente na estrutura do poder judiciária os tribunais, sendo que as decisões devem ser motivadas, fundamentadas no que diz respeito ao Art. 93, IX da constituição federal de 1988, para recorrer a ampla recorribilidade. Segundo o supremo tribunal federal é o princípio supralegal que está acima das leis, mas abaixo da constituição, e está no pacto de San José da Costa Rica no Art. 8º, 2, h, por se tratar de direitos humanos, o tradado de direitos humanos aprovado tem força de constituição por ter quórum de emenda constitucional aprovada.

Vejamos um cidadão que venha a cometer tal delito, no qual a ação segue todo rito processual legalmente, sai a decisão desfavorável tanto no primeiro grau e no segundo grau, mas ainda há possibilidades de recursos diante de tal decisão, o duplo grau de jurisdição vem para isso e será aplicado diante da decisão do magistrado ser recorrível, para que o jurisdicionado possa se utilizar de todos os recursos mediante o devido processo legal que é um direito fundamental, garantido na constituição federal de 1988, Art. 5º, LIV. Caso que esta segurança jurídica lhe resguarda de uma prisão inconstitucional, pois somente após o transitado em julgado de sentença penal condenatória. Lhe caberá a aplicação do pedido de prisão. Art. 5º, LVII, Constituição federal.

Com todos os recursos esgotados e considerado culpado, se aplica o pedido de prisão após o chamado trânsito em julgado.

Vejamos o direito internacional, reconhece a existência do duplo grau de jurisdição no direito processual, mas tem se limitado a exigir sua aplicação, como garantia fundamental, tão somente na seara penal. Entende-se que ao acusado, como direito resultante de sua condição de ser humano, deve ser dada a condição de recorrer para um tribunal superior, com competência para reanalisar o caso e reformar a sentença recorrida. Falaremos sobre três tratados internacionais que tratam do assunto. O primeiro deles é a Convenção Europeia dos Direitos do Homem. O referido tratado é composto pelo texto da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 4 de novembro de 1950, assinado em Roma, e que dá o nome oficial ao acordo multilateral, e pelos protocolos assinados e ratificados posteriormente. No texto da Convenção de 1950, o artigo 13 estabelece o “direito a um recurso efetivo”, afirmando que qualquer pessoa que tenha sofrido violação em seus direitos tem direito a recurso perante uma instância nacional, mesmo quando a violação tiver sido cometida por pessoas que atuem no exercício das suas funções oficiais. Os direitos aos quais o dispositivo se refere compreendem o direito à vida, à liberdade e à segurança, a proibição da tortura, da escravidão e do trabalho forçado, bem como o direito a um processo equitativo, entre outros, isso é o direito ao devido processo legal e suas garantias fundamentais.

O segundo tratado importante para esse debate é o Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, que compõe a Carta Internacional dos Direitos Humanos, aprovado em 16 de dezembro de 1966 pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 12 de dezembro de 1991 pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo nº 226, com o depósito da Carta de Adesão em 24 de janeiro de 1992, e internalizado no ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto nº 592 de 6 de julho de 1992. Em seu artigo 14, que dispõe sobre as garantias processuais de modo geral, há o item 5 que garante o duplo grau de jurisdição – também – na seara penal. O trecho, in verbis, sustenta que “toda pessoa declarada culpada por um delito terá direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei”48, ao contrário do que dispõe a Convenção Europeia, o referido tratado não especifica limites ou menciona condições ao exercício do direito. Simplesmente preceitua que ao acusado é garantido recorrer da condenação e da pena que lhe foi imposta para um órgão superior, seguindo a legislação pertinente. Novamente, a legislação internacional limita a essencialidade do duplo grau ao processo penal e à ideia de condenação, ponto em que o acusado se encontra em sua posição mais vulnerável o que não deve acontecer.

Por fim, a Convenção Americana de Direitos Humanos, assinada em 22 de novembro de 1969, com o depósito da Carta de Adesão pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, e internalizada através do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, não se distancia muito do que os demais tratados dispõem sobre o assunto. Seu artigo 8º elenca as garantias judiciais compreendidas como direitos humanos a serem respeitados por todos os Estados sob sua jurisdição na esfera penal e, dentre elas, especifica o “direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”. Assim, verifica-se que a ideia central da norma se manteve, exigindo a garantia do direito de recurso a uma instância superior quando se tratar de ação de cunho criminal. Embora os tratados internacionais sejam claros ao restringir o duplo grau de jurisdição como garantia tão somente do processo penal.

4 ESPÉCIES DE “PRISÃO” SOB O PRISMA CONSTITUCIONAL

No brasil temos os tipos de prisão que estão em nosso ordenamento jurídico, há previsão de prisão sendo relevante que se faça breves comentários acerca dos referidos tipos.

Nucci (2009, p. 573), destaca que a regra para prisão no Brasil, deve basear-se em decisão de magistrado competente, devidamente motivada e reduzida a escrito, ou necessitar decorrer do flagrante delito, nesse caso cabendo qualquer do povo sua concretização como descreve o artigo 5º em seus incisos LXII, LXIII, LXIV, LXV, que através deste regulam a maneira pelo qual a prisão deve ser formalizada.

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XV - É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; “

 Dessa forma, preceitua o art. 5º LXI, que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

 A prisão de qualquer modo deverá ser com base do devido processo legal como aduz o artigo 5º LIV em que cita que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (BRASIL, 1988).

Como pode-se observar a regra constitucional, querer privar qualquer pessoa de um direito fundamental no caso o de ir e vir, a liberdade, não pode decorrer de um ato arbitrário, suas imposições devem ser fundamentadas nos princípios constitucionais respeitando o devido processo legal.

Em nosso ordenamento jurídico, há previsão de prisão sendo importante fazer breves esclarecimentos acerca dos referidos tipos.

Prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel de compelir alguém ao cumprimento de um dever civil.

De acordo com a Constituição Federal, a decretação dessa prisão civil seria possível em duas hipóteses: art. 5ª inc. LVXII, não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.

Contudo a convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica, incorporado ao ordenamento pátrio por meio de Decreto nº 678, de 06/11/92, estabelece em seu artigo 7º § 7º, que ninguém deve ser detido por dívida.

O plenário do Superior Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante nº 25, “É ilícita a prisão do depositário infiel, em qualquer que seja a modalidade de depósito”. Na mesma vertente, o STJ editou a Súmula nº 419, que dispõe: descabe a prisão civil do depositário infiel”

Por fim não prevalece mais em nosso ordenamento a prisão civil do depositário infiel, com base na súmula nª 25 do STF

Vejamos que a decretação da prisão civil do devedor de alimentos, é permitida pela art. 5º da CF, inc. LXVII, como um meio coercitivo para a obriga-lo a admitir a obrigação. Será legitima a decretação da prisão civil por dívidas de alimentos se o responsável inadimplir voluntária a obrigação.        

A prisão administrativa decretada por autoridade administrativa tem como objetivo de compelir alguém a cumprir um dever de direito público.

Deve se observar que nas hipóteses de Estado de Defesa art. 136, § 3º) e de Estado de Sítio art. 139, inc. I e II, autoridades não judiciárias poderão decretar restrições à liberdade de locomoção independentemente de prévia autorização judicial.

 A nova redação sobre a Prisão Administrativa é medida cautelares diversas da prisão:

I - Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX - Monitoração eletrônica.

§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. ” (NR)

Sobre a prisão disciplinar, expressa no artigo 5º inciso LXI, da Constituição Federal, é aplicada apenas no âmbito militar. É válido nesse sentido trazer o entendimento de Pacelli (2000, p. 328), de que para ele atualmente no Brasil não há qualquer prisão administrativa, a não ser no Direito Militar.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, a segurança e a propriedade, nos termos seguintes.

LXI “Ninguém será preso senão em flagrante e delito ou por ordem escrita e fundamental e de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definido em lei

 Prisão Penal e Prisão Processual, ao analisar a prisão na esfera penal onde estão previstas a prisão penal e as prisões provisórias, processuais ou ainda cautelares.

A prisão penal se aplica em decorrência da sentença penal condenatória transitada e julgada após o devido processo legal, já a prisão processual, como induz o próprio nome, ocorre durante o processo possui natureza cautelar que se faz necessário a presença do fumus bonis iuris e do periculum in mora para que seja decretada. São espécies de prisão processual.

 Prisão em Flagrante trata-se prisão cautelar que restringe a liberdade de alguém, quando flagrado cometendo crime, ou logo após fazê-lo. Tem por objetivo a trazer segurança imediata para a sociedade e pode ser realizada por qualquer pessoa, independentemente de se tratar de autoridade policial ou não, considerada ainda um ato administrativo, pois independe de manifestação judiciária encontra-se prevista nos artigos do CPP.

Art. 301 Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Em relação às situações de cabimento da prisão em flagrante, vale frisar o disposto no artigo 302 do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I- Está cometendo a infração penal;

II- Acaba de cometê-la;

III- é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV- é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Existe espécie de flagrantes admissíveis

Próprio ou real, previsto no artigo 302, incisos I e II do CPP, quando a pessoa é realmente flagrada, ou seja, durante o cometimento do delito.

Impróprio, previsto no artigo 302, inciso III do CPP, quando o indivíduo é perseguido logo após o cometimento do delito.

Presumido, previsto no artigo 302, inciso IV do CPP, ocorrerá quando o indivíduo for surpreendido logo depois.

A prisão temporária tem previsão na Lei n° 7.960/1989, seu decreto apenas será possível no prazo de cinco dias, prorrogáveis por outros cinco, em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2°, Lei n° 7.960/1989). Nos crimes hediondos ou equiparados, o prazo será de trinta dias prorrogáveis por mais trinta dias (art. 2°, §3°, da Lei n°8.072/1990).

A prisão em flagrante pode ser perpetrada por qualquer cidadão (art. 301 do CPP), sendo que a autoridade policial tem dever de formalizar este procedimento, comunicando imediatamente ao magistrado.

A prisão temporária possui prazo determinado e somente poderá ser decretado na fase do Inquérito Policial, é vedada sua decretação de ofício, sendo permitida apenas em caso de requerimento do Ministério Público ou da Autoridade Policial, ao fim do prazo. Em casos de comprovada necessidade, poderá haver prorrogação por igual período, em não sendo o caso, findo o período determinado, cessará a constrição da liberdade do acusado, a não ser que sejam suficientes os indícios para que sua prisão temporária seja convertida em prisão preventiva. A prisão temporária está prevista na Lei 7.960/89

Prisão Preventiva é uma medida cautelar, nascida da privação de liberdade ao autor do delito e decretada pelo magistrado durante o inquérito ou instrução criminal em face da existência de pressupostos legais, para assegurar os interesses e segurança.

A prisão preventiva é um ato processual de natureza cautelar. Tem o escopo de prevenir a sociedade de um indivíduo que transmita certo perigo, que possa vir a cometer outros delitos antes que seja aplicada a pena definitiva, as vezes para garantir a instrução processual e assegurar a aplicabilidade da lei penal será preciso o cerceamento da liberdade do indivíduo para que se garanta a instrução processual ou se assegure a aplicação da lei penal.

A Prisão processual de natureza processual de natureza cautelar decretada pelo magistrado em qualquer fase da investigação policial ou do processo criminal, antes sempre que estiver preenchido os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores.

5 A PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA FRENTE O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA

Antes de discorrer sobre importe tema, precisamos lembrar o que está expressa em nossa constituição federal de 1988, que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, art. 5º, LVII, em breves palavras, se ainda não foi comprovado a culpa sobre o réu, não há do que se falar em prisão, a não ser se tratar de prisão por inadimplemento voluntário e inescusável da obrigação alimentícia expressa no art. art. 5ª inc. LVXII.

Alguns casos midiáticos tem dado destaque e voltado os olhos da sociedade em relação ao princípio da presunção de inocência frente a aplicação da pena em segundo grau, deve se destacar que ocorre muitos casos isolados nesses parâmetros, mas como podemos observar um julgamento de relevância por ser  do ex-presidente lula, que seguiu todo o devido processo legal, foi julgado e condenado em três instancia no caso deste último foi o superior tribunal de justiça, após isso lhe foi expedido o mandado de prisão sem o transitado em julgado da sentença penal condenatória, porém ele recorreu ao supremo tribunal federal que o absolveu, vejamos o constrangimento que causou a este cidadão ou a qualquer outro que possa passar por caso similar, além do que o réu pode pedir ressarcimento ao estado por todos os danos que lhe foram causados por tal execução provisória da pena sem antes do transitado em julgado, isso tem que ser observado e não burlando o devido processo legal e a presunção de inocência.

Ao falar da execução provisória da pena ou prisão em segundo grau, temos que observar que a aplicabilidade de tal sanção, se não observado está violando um direito fundamental positivado em nossa constituição, o princípio da presunção de inocência, redigido no art. 5º, LVII, o qual assegura que “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, vejamos, ao aplicar a pena em segundo grau sem observar o devido processo legal a quem qualquer cidadão tem direito, infringe se a lei e fere diretamente o princípio da presunção de inocência, no qual precisamos entender que tal princípio não deixa dúvidas em relação ao aspecto formal de sua fundamentalidade.

Vejam que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que pela primeira vez expressamente assegurou o princípio da presunção de inocência, o fez de uma posição que não deixa dúvidas. E não apenas seu conteúdo do princípio em si, que assegura o direito de liberdade, colocando limites ao poder Estatal, uma vez que tal poder do estado contra qualquer cidadão que tenha seus direitos violados trará certo dano para ambos.

6 ANÁLISE DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

Ao analisar a decisão do supremo tribunal federal sobre a aplicação da prisão em segunda instância, isso nos faz relembrar do Art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988 - “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. ”

Que de fato trouxe uma repercussão geral e no entendimento de alguns dos ministros que mudaram seu entendimento em relação a aplicabilidade da prisão após decisão em segundo grau, fazendo com que grande parte da comunidade jurídica divergisse sobre o Art. 5º, LVII, CF, O Art. 283 do CPP.

Uma vez que de 1988 até 2009, o supremo tribunal federal mantinha o entendimento de que o princípio da presunção de inocência não impedia a execução da pena após sentença condenatória confirmada em segunda instância, ainda que pendentes de julgamento recursos extraordinário e especial, em virtude da ausência de efeito suspensivo destes. Porém a partir de 2009, com o julgamento do Habeas Corpus nº 84078-MG, decidiu-se por uma compreensão do art. 5º, LVII, em sua literalidade, negando a possibilidade de executar provisoriamente a pena. Nesse contexto, entendeu-se que é possível que haja prisão antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, desde que se tratassem de prisões cautelares previstas Código de Processo Penal, não servindo estas prisões, pois, como uma antecipação de pena.

Em síntese, a presunção de inocência configura-se como garantia fundamental e inclusive como cláusula pétrea, sendo protegida pelo princípio da vedação ao retrocesso, inviabilizando que o réu seja tratado, durante o trâmite processual, como culpado, até que sobrevenha trânsito em julgado da sentença, cabendo à acusação o ônus de provar a sua culpa, portanto, regra de tratamento, regra probatória e regra de juízo (MORAES, 2010, p. 467).

O tema voltou a ser rediscutido em 2019, com as Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54. Em outubro de 2019, o tema entrou novamente em pauta no Supremo para julgamento das ADCs 43, 44 e 54, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, que versavam acerca da constitucionalidade do artigo 283 do CPP. As ADCs tinham por objeto a discussão acerca da possibilidade da prisão após confirmação em segunda instância, jurisprudência esta adotada desde 2016, quando o STF, ao julgar o HC 126.292/SP, também por maioria, entendeu acerca da possibilidade de início da execução provisória da pena logo após a confirmação da condenação em segunda instância, sem declarar a inconstitucionalidade do artigo em referência. Cumpre destacar que as ADCs tiveram pedidos de medidas cautelares, buscando fosse assentada a harmonia do artigo 283 do CPP com a Constituição de 1988.

A constituição federal de 1988 não pode ser violada, e em 2019 os ministros do supremo tribunal federal decidiram que não é possível a execução da pena depois de decisão condenatória confirmada em 2ª instância, fazendo valer o Art. 5º, LVII, CF.

7 CONCLUSÃO

Levando-se em considerações esses aspectos, o que vimos no decorrer do presente Artigo, é que muitas das vezes estamos isolados de informações que são de grande valor para esclarecimentos numa sociedade de modo geral, no qual muitas das vezes desconhecemos algumas garantias constitucionais e isso é de suma importância conhecer um pouco sobre a não observância da presunção de inocência na aplicação da prisão em segunda instancia, um tema que trouxe grande repercussão em julgamentos nos tribunais superiores e trazendo um esclarecimento sobre um princípio tão importante para a sociedade passar a observar e conhecer mais de perto, pois como diz uma referência bíblica que o povo perece por causa de conhecimento.

Em virtude dos fatos mencionados conseguimos absorver informações importantíssimas que nos faz refletir o que é um cidadão com direitos e garantias expressas em nossa carta magna sendo muitas das vezes violados em seus direitos e garantias, todavia o referido artigo nos faz olhar o mundo diferente quando o conhecimento nos alcança e compreendemos que a nossa constituição foi elaborada para todos os cidadãos, pois somos todos iguais perante a lei e principalmente no direito penal.

Dado o exposto nesse artigo é de grande valia que sejam feitas novas abordagens de pesquisas nessa linha de pensamento para enriquecer e engrandecer um princípio tão importante para a sociedade de um modo geral, pois o conhecimento traz liberdade e nos faz refletir sobre nossas condutas.     

8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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