RESUMO: Após a segunda guerra mundial, percebeu-se a necessidade de se assegurar revisitar o positivismo jurídico, a fim de assegurar direitos e flexibilizar a soberania dos países. O Brasil após o processo de democratização passou a ratificar tratados. No Brasil os tratados Internacionais de Direitos Humanos são equiparados a normas constitucionais, conforme disposto no art. 5º, § 2º da CF/88. A convenção sobre os direitos da criança adotada pela ONU em 1989, é o tratado internacional de direitos humanos com o maior número de ratificações, 193 países assinaram o documento, inclusive o Brasil. O referido tratado visa proteger o ser humano em fase de formação, isto é até os dezoito anos, pois até tal idade o indivíduo ainda necessita de maior proteção estatal, devido a sua peculiar condição de desenvolvimento. Entretanto, a redução da idade penal é constantemente discutida pelo Congresso Brasileiro, em diferentes Propostas de Emenda à Constituição Federal (PECs). O aumento da imputabilidade penal vai na contramão da proteção aos direitos humanos no âmbito internacional e doméstico. Seria tirar do indivíduo um direito já conquistado, que colide com a característica da irreversibilidade.

Palavras-chave: Redução da Maioridade Penal. Direitos Humanos. Convenção Sobre Direitos da Criança. Estatuto da Criança e do Adolescente.

1 INTRODUÇÃO

O  presente artigo aborda o tema da possibilidade da  redução da maioridade penal, visto que os tratados internacionais,  a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente são unanimes em relaçao ao término da adolescência aos dezoitos anos.

No entanto, propostas de emenda à constituição que visam tal redução, vez ou outra são apresentadas no congresso nacional, por vezes devido ao apelo midiático.

Além da questão social, o trabalho visa analisar a possibilidade de tal redução frente direito internacional dos direitos humanos, pois estem têm como caracteristica  a irretroatividade de direitos.

Por fim, a Constituição garante em seu art. 5º, § § 2º e 3º garante a equiparação dos tratados a emenda constitucional.

2 A FASE DE INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

Os tratados Internacionais de Direitos Humanos têm como fonte o Direito Internacional dos Direitos Humanos, que é o direito do pós-guerra, nascido em virtude das atrocidades cometidas pelo nazismo. (PIOVESAN, 2009)

Diante do terror instalado por aquele regime, em que o ser humano foi diminuído ao conceito de objeto, era necessária a reconstrução dos direitos humanos, tratando-o como um referencial ético a orientar a ordem internacional.

Ainda, conforme Comparato (2010, p. 68), [...] “a humanidade compreendeu, mais do que em qualquer outra época da História, o valor supremo da dignidade humana.”

Frente a isso, percebeu-se a necessidade de uma flexibilização das soberanias dos países e a elevação dos indivíduos a sujeitos de Direito Internacional, ou seja, devem ter seus direitos protegidos na ordem internacional. (PIOVESAN, 2009)

O que se confirma nas palavras de Bilder (1992 apud PIOVESAN, 2009, p.4):

O movimento do direito inter­nacional dos direitos humanos é baseado na concepção de que toda nação tem a obrigação de respeitar os direitos humanos de seus cidadãos e de que todas as nações e a comunidade interna­cional têm o direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado não cumprir suas obrigações. O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste em um sistema de normas inter­nacionais, procedimentos e instituições desenvolvidas para implementar esta concepção e promover o respeito dos direitos humanos em todos os países, no âmbito mundial. (...) Embora a ideia de que os seres humanos têm direitos e liberdades funda­mentais que lhe são inerentes tenha há muito tempo surgido no pensamento humano, a concepção de que os direitos humanos são objeto próprio de uma regulação internacional, por sua vez, é bastante recente. (...) Muitos dos direitos que hoje constam do Direito Internacional dos Direitos Humanos surgiram apenas em 1945, quando, com as implicações do holocausto e de outras violações de direitos humanos cometidas pelo nazismo, as nações do mundo decidiram que a promoção de direitos huma­nos e liberdades fundamentais deve ser um dos principais pro­pósitos das Organizações das Nações Unidas.

O sistema internacional de direitos humanos, como conjunto de normas jurídicas internacionais que visam a proteção dos direitos humanos, apoiado em instituições com competência para aplicar essas normas surgiu a partir da criação da Organização das Nações Unidas - ONU, em 24 de Outubro de 1945. Em 1948 é adotada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, pela aprovação unânime de 48 Estados, com 8 abstenções. A partir da aprovação da Declaração Universal de 1948 e da concepção contemporânea de direitos humanos por ela introduzida, começa a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoção de inúmeros tratados internacionais voltados à proteção de direitos fundamentais (PIOVESAN, 2009).

O Brasil somente a partir do processo de democratização, é que passou a ratificar tratados internacionais de direitos humanos.

Conforme leciona Piovesan (2009, p.12):

O marco inicial do processo de incorporação de tratados Internacionais de direitos humanos pelo Direito brasileiro foi a ratificação, em 1989, da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes. A partir dessa ratificação, inúmeros outros importantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos foram também incorporados pelo Direito brasileiro, sob a égide da Constituição Federal de 1988. Assim, a partir da Carta de 1988 importantes tratados internacionais de direitos humanos foram ratificados pelo Brasil.

Ao romper com o regime autoritário, o país passa a dar ênfase a direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal de 1988 eleva o valor da dignidade humana a princípio fundamental na Carta de 1988, nos termos do art 1°, inciso III, e conforme Piovesan (2009, p.14):

[...] impõe como núcleo básico e informador do ordenamento jurídico brasileiro, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro. Na ordem de 1988, esses valores passam a ser dotados de uma especial forca expansiva, projetando-se por todo universo constitucional e servindo como critério interpretativo de todas as normas do ordenamento jurídico nacional.

3 A INCORPORACAO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DE DIREITOS HUMANOS PELO DIREITO BRASILEIRO

No Brasil os tratados Internacionais de Direitos Humanos são equiparados a normas constitucionais, pois conforme disposto no art. 5º, § 2º da CF/88, “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. ”

Portanto, a Constituição Federal de 1988 passou a incluir dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário. O que significa que a Carta atribui aos direitos internacionais a hierarquia de norma constitucional

 Piovesan (2009) entende que a interpretação do §2º, art. 5º deve ser feita no contexto do elevado valor do fundamento da dignidade da pessoa, ou seja, tal princípio deve ser o norteador de toda interpretação e compreensão a respeito de tratados internacionais frente ao Direito brasileiro.

No mesmo sentido é o entendimento de Comparato (2010, p. 74):

[...] vai se firmando hoje na doutrina a tese de que, na hipótese de conflito entre normas internacionais e internas, em matéria de direitos humanos, há de prevalecer sempre a mais favorável ao sujeito de direito, pois a proteção da dignidade da pessoa humana é a finalidade última e a razão de ser de todo o sistema jurídico.

Quanto ao impacto jurídico do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Direito Brasileiro como bem aponta Piovesan (2000, p.103):

 [...] os direitos internacionais - por força do princípio da norma mais favorável à vítima, que assegura a prevalência da norma que melhor e mais eficazmente proteja os direitos humanos - apenas vêm a aprimorar e fortalecer, jamais a restringir ou debilitar, o grau de proteção dos direitos consagrados no plano normativo constitucional. A sistemática internacional de proteção vem ainda a permitir a tutela, a supervisão e o monitoramento de direitos por organismos internacionais.

Cabe ainda frisar o princípio da irreversibilidade dos direitos humanos, o que significa que é proibido se pôr fim, voluntariamente, a vigência de tratados Internacionais de Direitos Humanos. Pois os direitos, uma vez garantidos, não podem ser revogados. (COMPARATO, 2009).

Frente a ampla discussão a respeito da hierarquia dos Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos a Emenda Constitucional n. 45 de 8 de dezembro de 2004, acrescentou o §3º ao art. 5º assim dispondo:

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

E quanto aos tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil anteriormente a EC n. 45 adverte Piovesan (2009, p. 18):

Observe-se que os tratados de proteção dos direitos humanos ratificados anteriormente a Emenda Constitucional n 45/2004 contaram com ampla maioria na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, excedendo, inclusive, o quorum dos três quintos dos membros em cada Casa. Todavia, não foram aprovados por dois turnos de votação, mas em um único turno de votação em cada Casa uma vez que o procedimento de dois turnos não era sequer previsto.

Portanto, afasta-se a ideia de que tratados anteriores a vigência da EC n.45 não teriam hierarquia constitucional. O que pela própria força do §2º todos os tratados de direitos humanos, independente do quórum de aprovação são constitucionais.

A respeito do §3º entende Lafer (2005 apud PIOVESAN, 2009, p. 19), “pode ser considerado como uma lei interpretativa destinada a encerrar as controvérsias jurisprudenciais e doutrinarias suscitadas pelo parágrafo 2º do art. 5º.”

O Supremo Tribunal Federal já vem decidindo no sentido da supralegalidade dos tratados que versam sobre Direitos Humanos, como é o caso do contido no Informativo nº 431/STF:

Em conclusão de julgamento, o Tribunal concedeu habeas corpus em que se questionava a legitimidade da ordem de prisão, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qual depositário, não adimplira a obrigação contratual — v. Informativos 471, 477 e 498. Entendeu-se que a circunstância de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia (art. 7º, 7), conduz à inexistência de balizas visando à eficácia do que previsto no art. 5º, LXVII, da CF (“não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;”). Concluiu-se, assim, que, com a introdução do aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel. Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidade da referida Convenção.

Resta claro que o Pacto de São José da Costa Rica foi resgatado pela nova disposição do § 3º do art. 5º, a qual possui eficácia retroativa. Ainda, nas palavras de Piovesan (2009, p. 21), “a hermenêutica adequada a ser aplicada aos direitos humanos, inspirada por uma lógica e racionalidade material, ao afirmar o primado da substancia sob a forma.”

Na hipótese de colisão de normas de direito interno e de direito internacional que versem sobre direitos humanos utiliza-se o principio da norma mais favorável à pessoa humana.

Pelo princípio encontrado na Convenção Americana de Direitos Humanos, no Pacto de Direitos Civis e Políticos, no Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e na Convenção Europeia de Direitos Humanos adota-se um critério dinâmico de hierarquia das normas jurídicas para solução de antinomias. (Leite, 2010)

Os direitos internacionais constantes nos tratados de Direitos Humanos devem fortalecer nunca restringir ou debilitar, o grau de proteção dado pelas normas constitucionais. (PIOVESAN, 2009)

 É importante ressaltar que a Constituição Federal de 1988 assegurou no art. 4º que “a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: [...] II- prevalência dos direitos humanos”.

Ainda, de acordo com os propósitos desse trabalho ressalta-se que toda ordem jurídica deve ter na pessoa humana seu valor central e que toda conduta deve ser prestada para respeitar a dignidade. Ainda que os princípios de Direitos Humanos: - dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, solidariedade, proporcionalidade e razoabilidade - contribuem para interpretação e aplicação das normas de Direitos Humanos.

Ainda, os entendimentos modernos convergem no sentido de que normas de direitos humanos devem ser equiparadas a normas constitucionais e que em caso de colisão de normas de direito interno e internacional relacionado a direitos humanos impõe-se que seja utilizada norma mais favorável ao indivíduo.

 Por fim, um importante princípio que é o da proibição ao retrocesso será analisado no próximo item, juntamente com a Convenção sobre os Direitos da Criança ratificada pelo Brasil em 24/09/1990, a Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990.

3 A CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA E O DIREITO DOMÉSTICO

A convenção sobre os direitos da criança foi adotada pela ONU em 1989, é o tratado internacional de direitos humanos com o maior número de ratificações, 193 países assinaram o documento, inclusive o Brasil.

O tratado acolhe a concepção de desenvolvimento integral da criança, exigindo proteção e absoluta prioridade à criança. Ao ratificar o tratado os estados partes comprometem-se a proteger a criança contra todas as formas de discriminação e assegurar a assistência apropriada.

Impondo assim, aos estados-parte uma prestação positiva a fim de implementar e efetivar os direitos das crianças. Nesse sentido, é o entendimento de Andrade (2000, p. 40):

“O art. 4° da Convenção estabelece que os Estados-Parte adotarão todas as medidas administrativas, legislativas e de outra Índole com vistas à implementação dos direitos ali reconhecidos. Afirma ainda que, com relação aos direitos econômicos, sociais e culturais, os Estados-Parte adotarão essas medidas utilizando ao máximo os recursos disponíveis. Tal artigo, crucial para a aplicação da Convenção, propõe dois problemas, o da definição do que seja implementação e o da identificação do nível de gastos de cada Estado no sentido de cumprir o mandamento convencional máximo dos recursos disponíveis. ”

Logo em seu primeiro artigo, a convenção limita a idade de aplicabilidade do documento jurídico:

“Artigo 1: Para efeitos da presente Convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes.”

Percebe-se que o referido tratado visa proteger o ser humano em fase de formação, pois até tal idade o indivíduo ainda necessita de maior proteção estatal, devido a sua peculiar condição de desenvolvimento.

A Constituição Federal também buscou proteger os menores de dezoito anos, conforme os seguintes artigos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

[...]

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

[...]

§ 1º - O alistamento eleitoral e o voto são:

I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos;

[...]

§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:

VI - a idade mínima de:

a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;

b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;

c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;

d) dezoito anos para Vereador.

[...]

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Em conformidade com os documentos jurídicos acima, o Estatuto da Criança e do Adolescente trouxe em seu texto: “Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.”

O legislador à época também entendeu que devem ter maior proteção os menores de dezoito em virtude da não formação psíquica completa do jovem (LIBERATI, 2010).      

4 AS DISCUSSÕES A RESPEITO DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

A redução da idade penal vem sendo discutida pelo Congresso Brasileiro, em diferentes Propostas de Emenda à Constituição Federal (PECs), conforme justificativa da PEC nº 32/2019:

O tema da maioridade penal tem sido objeto de ampla discussão na sociedade brasileira. No Congresso Nacional tramitam e tramitaram diversas Propostas de Emenda à Constituição, com diferentes amplitudes. Nenhuma delas prosperou, em função do desvirtuamento do debate, em que as posições se radicalizaram a ponto de impedir qualquer acordo.

A Constituição Federal em seu art. 5º, §2º assegura que os direitos e garantias não excluem os dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, e conforme Izidoro (2013) é importante ressaltar a irretroatividade de direitos conquistados:

Portanto, teoricamente só seria possível alterar este direito individual através de uma nova constituição. Digo teoricamente, pois no âmbito dos direitos humanos, um direito humano alcançado não retroage (a irretroatividade é uma das características clássicas do Direito Internacional dos Direitos Humanos).

O aumento da imputabilidade penal vai na contramão da proteção aos direitos humanos no âmbito internacional e doméstico. Seria tirar do indivíduo um direito já conquistado, que colide com o princípio da irreversibilidade.

E além da questão jurídica, ainda é importante analisar a questão social envolvida, afinal, não há estudo ou dado que aponte que uma pena mais rígida aos adolescentes diminuiria o número de crimes por eles cometidos, bem como não traria mais segurança e tranquilidade para a sociedade.

Nesse contexto, importante citar a cartilha “Porque dizer não à redução da idade penal” distribuída pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos e Unicef e 2009:

“Como se observa da análise comparada de distintas legislações no mundo, a predominância é a fixação da menoridade penal abaixo dos 18 anos e a fixação de uma idade inicial para a responsabilidade juvenil. Não só os tratados internacionais, mas recentes documentos apontam que esta idade deva estar entre 13 e 14 anos de idade. Enquanto a comunidade internacional discute a ampliação da idade para inicio da responsabilidade de menores de dezoito anos, o Brasil anacronicamente ainda se detém em discutir a redução da maioridade penal, tema já superado do ponto de vista dogmático e de política criminal internacional.”

Ademais, a população carcerária do Brasil já encontra-se acima do limite, conforme dados do DEPEN/2012 - Departamento Penitenciário Nacional, a população carcerária no Brasil em 1990 era de 90.000 presos, enquanto em dezembro de 2012 a população era de 548.003, ou seja, um amento de 511%, ao passo que a população brasileira aumentou apenas 30%.

Cabe aqui citar, a Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), editada após grande apelo e comoção popular. No entanto, desde então a criminalidade só vem aumentando.  

Ante o exposto, percebe-se que a redução da idade penal, não reduziria, necessariamente, as infrações cometidas por jovens menores de 18 (dezoito) e maiores de 16 e ainda iria afrontar a Convenção Internacional sobre Direito da Criança, a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, os direitos humanos.

5 CONCLUSÃO

Analisando aos aspectos gerais acima mencionados acerca da possibilidade da redução da maioridade penal percebe-se que esta vai de encontro a Convenção que versa sobre direitos humanos da criança.

A interpretação das normas deve ser no sentido de ampliar direitos já garantidos, sendo proibido o retrocesso.

 O Sistema Internacional de Proteção responsabiliza o Estado que deixa de respeitar os Direitos Humanos, portanto a tão discutida redução geraria um embaraço frente a ordem internacional.

Além do já discutido, uma alteração geraria uma insegurança jurídica, no que diz respeito a proteção de direitos sociais, visto que a população se sentiria ameaçada, uma vez que seus direitos, constitucionalmente assegurados, seriam violados.

REFERÊNCIAS

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BRASIL, 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília, DF: Senado Federal.

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FERREIRA, Aloysio Nunes. PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=106330>. Acesso em: 25 maio 2021.

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IZIDORO, Frederico Afonso. Redução da idade penal: impossibilidade. 2013. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/reducao-da-idade-penal--impossibilidade/11489>. Acesso em: 06 abr. 2021.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

PIOVESAN, Flávia. O PROCESSO DE GLOBALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS. Disponível em: <http://www.escolamp.org.br/ARQUIVOS/15_07.pdf>. Acesso em: 25 maio 2021.

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PIOVESAN, Flávia. TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: JURISPRUDÊNCIA DO STF. Disponível em: <http://www.reid.org.br/?CONT=00000034>. Acesso em: 25 maio 2021.