Me. JANAY GARCIA[1]

(Coautora)

Resumo: No presente artigo analisou-se brevemente a possibilidade de conversão do benefício de prestação continuada ao deficiente, de natureza assistencial, em benefício por incapacidade temporária ou permanente, de natureza previdenciária. Através da revisão bibliográfica observou-se que, apesar de se tratarem de benefícios distintos, pode ocorrer a concessão indevida do amparo assistencial pela via administrativa, em razão da inobservância da qualidade de segurado do requerente, que, muitas vezes, apresenta deficiência que incapacita para o exercício de atividades laborativas. Notou-se também, que, a legislação pátria carece de normas quanto ao assunto tratado neste artigo, porém, a jurisprudência detém entendimentos favoráveis em ações judiciais em que pleitearam o direito à conversão, podendo esses precedentes servirem de base para a positivação do direito. 

Palavras-chave: Benefício de prestação continuada. Incapacidade. Conversão.

Abstract: In this article it was briefly analyzed the possibility of converting the continued payment benefit to the disabled, which has as social asssistance nature, into benefit for temporary or permanent disability, of a social security nature. Through the literature review, it was observed that, despite the fact that they are different benefits, an undue concession may occur by the administrative route, due to the non-observance of the quality of insured of the applicant, who often presents a deficiency that disables him for the exercise of work activities. It was also noted that the Brazilian legislation lacks rules on the subject dealt with in this article, however, the jurisprudence holds favorable understandings in lawsuits in which they claim the right to conversion, and these precedents may serve as a basis for the affirmation of the right.

Keywords: Continued payment benefit. Inability. Conversion.

Sumário: 1 Introdução. 2 Seguridade Social. 2.1 Benefício de prestação continuada ao deficiente. 3.1 Vulnerabilidade socioeconômica 2.2 Deficiência 3 Benefícios por incapacidade temporária ou permanente. 3.1 Auxílio por incapacidade temporária. 3.2 Aposentadoria por incapacidade permanente. 4 Conversão do benefício assistencial ao deficiente em benefício previdenciário por incapacidade. 4.1 Relação entre deficiência e incapacidade. 4.2 A conversão do benefício. 5 Considerações Finais.

1 INTRODUÇÃO

A Carta Magna garante a todos os brasileiros proteção em determinadas contingências que podem ocorrer imprevisivelmente, como incapacidade temporária ou permanente, maternidade, morte, dentre outras que impedem a pessoa de garantir o seu próprio sustento e o de sua família. Essa proteção é assegurada aos filiados do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), ou seja, àqueles que contribuem para a previdência social.

Paralelamente, o Estado também fornece amparo aos que, além de não possuírem o mínimo existencial, não contribuem para a previdência, sendo esse auxílio fornecido pelo Ministério da Cidadania, originado da assistência social. Trata-se do benefício de prestação continuada, que pode ser concedido ao idoso maior de 65 anos e ao deficiente com impedimento de longo prazo de qualquer natureza.

No presente artigo acadêmico, serão abordados dois importantes eventos cobertos pela previdência e pela assistência social. O primeiro refere-se à incapacidade laborativa, que gera aos segurados o direito ao recebimento de auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente – a depender da extensão da incapacidade, os quais podem ser concedidos ao incapacitado, desde que comprove a filiação ao RGPS à época do surgimento da incapacidade e o número mínimo de contribuições vertidas – no caso, a carência.

Quanto ao segundo evento, se trata da situação de vulnerabilidade socioeconômica vivenciada por pessoa com deficiência (renda per capita inferior a ¼ do salário-mínimo), que apresenta impedimento de longo prazo (superior a dois anos) de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, que obstrui a sua participação em sociedade. 

Passa-se primeiro por um delineamento da seguridade social, posteriormente sendo analisados detalhadamente os critérios atinentes a cada um desses benefícios, para que, ao final, seja estudada a relação entre ambos – principalmente no que diz respeito a associação entre deficiência e incapacidade, tendo como finalidade do estudo examinar a possibilidade de conversão do benefício assistencial em previdenciário, na hipótese de concessão indevida do primeiro, caso o requerente possua qualidade de segurado no momento do requerimento junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

A escolha do tema objeto deste artigo se deu em razão das inúmeras concessões indevidas na via administrativa, mormente, em virtude da falta de orientação e conhecimento por parte do segurado, e também, em virtude do direito do deste em receber o benefício que lhe for mais vantajoso. Considerando que o benefício previdenciário por incapacidade se trata de direito basilar e imprescindível para a segurança social e a garantia do mínimo existencial em momento de fragilidade, tem-se evidente a importância da temática em discussão.

Dessa forma, neste trabalho objetiva-se a análise do benefício assistencial e a possibilidade da sua conversão em benefício previdenciário por incapacidade, correlacionando a deficiência e incapacidade laborativa, tudo isso, através da pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.

2 SEGURIDADE SOCIAL

É imprescindível que todo Estado garantidor de direitos elabore e execute medidas a fim de fornecer proteção ao povo no caso de eventos imprevisíveis ou previsíveis – a velhice, por exemplo – e que possam desequilibrar a vida do ser humano, financeira e socialmente. Assim, importante se faz que o Estado procure sempre providenciar recursos e meios indispensáveis à sobrevivência da pessoa humana de forma digna, principalmente, no caso de fenômenos inesperados (AMADO, 2021).

Sabe-se que, eventos como desemprego involuntário, morte, prisão, doença, maternidade ou invalidez, embora possíveis de acometerem qualquer pessoa, são imprevisíveis, o que torna necessário que o Estado esteja preparado a fornecer meios de sustentar e garantir o mínimo existencial aos cidadãos em tais momentos (AMADO, 2021). Não apenas circunstâncias incertas, mas também, em ocorrências previsíveis, como o avanço da idade, é necessário que exista para o ser humano um meio garantidor de sobrevivência, quando inviável para ele garanti-la de forma independente (AMADO, 2021).

Diante disso, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 fora instituído no Brasil o Estado Social de Direito, o qual tem como prerrogativa basilar, a garantia de recursos financeiros às pessoas em situações de vulnerabilidade (seja ela como for), de modo a não deixá-las desamparadas, sem sequer o mínimo necessário para as necessidades básicas de qualquer ser humano (AMADO, 2021)

Dessa forma, a Carta Magna trouxe em seu artigo 6º os direitos sociais, assegurados a todos os brasileiros, sendo eles, o direito à educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção a maternidade e à infância, e também, à assistência social aos desamparados, sendo esses últimos, direitos basilares da seguridade social (CARDOSO, 2020).

Tem-se que “A Seguridade Social, como direito social, é um dos instrumentos jurídicos para concretização do objetivo de alcançar o bem-estar e a justiça sociais[...]” (CARDOSO, 2020, p. 13). Logo, trata-se de um direito fundamental, inclusive estando positivado e garantido pela própria Carta Constitucional, que tem como objetivo, a materialização do acesso à saúde, previdência e assistência social (AMADO, 2021).

Salienta-se que, dentro da seguridade social existem dois subsistemas que, juntos coexistem para garantir o mínimo existencial ao ser humano, podendo ser definidos nas palavras de Amado (2021), da seguinte forma:

[...] de um lado o subsistema contributivo, composto apenas pela previdência social, que pressupõe o pagamento (real ou presumido) de contribuições previdenciárias dos segurados para sua cobertura e dos seus dependentes. Do outro, o subsistema não contributivo, integrado pela saúde pública e pela assistência social, pois ambas são custeadas pelos tributos em geral (especialmente as contribuições destinadas ao custeio da seguridade social) e disponíveis a todas as pessoas que delas necessitarem, inexistindo a exigência de pagamento de contribuições específicas dos usuários para o gozo dessas atividades públicas (AMADO, 2021, p. 24).

Isto é, para que a pessoa se torne segurado da previdência social, passando a ter sua cobertura em todos os eventos por ela abrangidos, é necessário que contribua ao respectivo regime previdenciário. Por outro lado, a assistência social e a saúde pública são direitos garantidos indistintamente, independentemente da realização de contribuições.

Partindo de todo esse conjunto de características, tem-se que é evidente o objetivo indistinto e amplo que a seguridade social brasileira tem de proteger a dignidade social, através tanto do bem-estar como também da justiça social, seja por meio da previdência ou da assistência social (AMADO, 2021).

2.1 BENEFÍCIO DE PPRESTAÇÃO CONTINUADA AO DEFICIENTE

O benefício assistencial à pessoa deficiente e ao idoso se trata de direito que garante a esses, quando não possuem meios de prover a própria subsistência ou que estejam inseridos em grupo familiar incapaz de garanti-la, o recebimento de um salário-mínimo mensal, enquanto perdurar a situação fática que deu origem à sua concessão.

Referido direito se encontra previsto no art. 203 da Constituição Federal, na Seção IV, que diz respeito a Assistência Social, sendo regulamentado pela Lei Orgânica da Assistência Social (Lei nº 8.742/93). Ademais, faz parte do Sistema Único de Assistência Social, criado pelo Ministério da Cidadania, sendo esse último inclusive o órgão responsável pela sua implementação, coordenação, monitoramento, regulação e avaliação (AMADO, 2021).

No que diz respeito aos requisitos necessários, especificamente, para o recebimento do benefício de prestação continuada ao deficiente, é necessário que o requerente possua: a) renda per capita familiar inferior a ¼ do salário-mínimo vigente; e b) deficiência, legalmente conceituada como impedimento de longo prazo que obstrua a participação da pessoa de forma plena e efetiva na sociedade (art. 20 da Lei nº 8.742/93).

2.2 Vulnerabilidade socioeconômica   

O primeiro requisito observado na análise para a concessão do benefício assistencial é o socioeconômico, sendo este averiguado com base no critério objetivo estabelecido no §3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93, o qual dispõe que:

§ 3º Observados os demais critérios de elegibilidade definidos nesta Lei, terão direito ao benefício financeiro de que trata o caput deste artigo a pessoa com deficiência ou a pessoa idosa com renda familiar mensal per capita igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo (BRASIL, 1993).

Para fins de aferição da renda considera-se família, a composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, contanto que residam juntos, conforme art. 20, §1º, da Lei nº 8.742/1993.

Contudo, o critério legal objetivo pode ser flexibilizado, o que ocorre precipuamente no âmbito judicial, caso seja possível verificar que o requerente vivencia situação de vulnerabilidade socioeconômica, ainda que, a renda per capita familiar ultrapasse o limite fixado pela legislação assistencial (KERTZMAN, 2021). Aliás, nesse mesmo sentido têm sido as decisões recentes exaradas pelo Supremo Tribunal Federal (KERTZMAN, 2021).

Inclusive, destaca-se que, na própria Lei Orgânica da Assistência Social fora incluído o §11 do art. 20, pela Lei nº 13.146/2015, o qual dispõe “§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento” (BRASIL, 1993).

Há ainda uma flexibilização legal pela exclusão dos valores recebidos pela pessoa com deficiência oriundos de atividade exercida como jovem aprendiz, ou, quando advindos de estágio supervisionado. Nesse caso, o beneficiário poderá manter sua remuneração e também o salário do benefício assistencial, pois, aquele, é excluído do cálculo da renda familiar do BPC/LOAS (KERTZMAN, 2021).

Além disso, também se exclui do cálculo os valores auferidos por pessoa idosa acima de 65 anos de idade, ou por pessoa com deficiência, originários de benefício assistencial ou previdenciário, no valor de um salário-mínimo, de componente do mesmo grupo familiar na qual se encontra inserido o requerente (AMADO, 2021).

O critério socioeconômico se trata do requisito primário para a análise do direito à concessão do benefício de prestação continuado ao deficiente, sendo que, após a avaliação pela assistente social, seja pela via administrativa ou mesmo pela judicial, passará a ser aferido o quesito deficiência. 

2.3 Deficiência

Além da condição social e financeira do requerente ser ponto de análise, também é necessário que seja suprido outro requisito, que se trata o da deficiência, o qual deve ser averiguado consoante o §2º, do art. 20, da Lei 8.742/93, que dispõe:

Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (BRASIL, 1993).

Veja-se que, para a apuração da deficiência consideram-se impedimentos tanto os de natureza física, sensorial, intelectual e mental, analisando-se ainda sua influência na vivência do requerente com o ambiente à sua volta (BITTENCOURT, 2019). Tais impedimentos são relacionados às barreiras existentes no meio ambiente em que vive o assistido, as quais são definidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência como:

IV - barreiras: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou impeça a participação social da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de seus direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento e de expressão, à comunicação, ao acesso à informação, à compreensão, à circulação com segurança, entre outros, classificadas em:

a) barreiras urbanísticas: as existentes nas vias e nos espaços públicos e privados abertos ao público ou de uso coletivo;

b) barreiras arquitetônicas: as existentes nos edifícios públicos e privados;

c) barreiras nos transportes: as existentes nos sistemas e meios de transportes;

d) barreiras nas comunicações e na informação: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que dificulte ou impossibilite a expressão ou o recebimento de mensagens e de informações por intermédio de sistemas de comunicação e de tecnologia da informação;

e) barreiras atitudinais: atitudes ou comportamentos que impeçam ou prejudiquem a participação social da pessoa com deficiência em igualdade de condições e oportunidades com as demais pessoas;

f) barreiras tecnológicas: as que dificultam ou impedem o acesso da pessoa com deficiência às tecnologias; (BRASIL, 2015)

Quanto à definição de impedimentos de longo prazo, consideram-se “aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos”. (CASTRO; LAZZARI, 2018, p. 770). Nas palavras de Phelipe Cardoso (2020, p. 89), “Não é necessário que o impedimento seja permanente, podendo ser temporário, desde que superior a dois anos”.

Ante o exposto, tem-se que, para a concessão do benefício de prestação continuada ao deficiente, além do requisito socioeconômico, é necessário a comprovação da deficiência, de qualquer natureza, que, em interação com diversas barreiras, obstrua a participação plena e efetiva do requerente, na sociedade, por prazo superior a dois anos.

3. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA OU PERMANENTE  

“Os benefícios por incapacidade protegem o segurado contra uma contingência social consistente na incapacidade real para o trabalho, em diferentes graus, de expressão temporária ou definitiva” (CARDOSO, 2020, p. 327). Entende-se como benefícios por incapacidade, a aposentadoria por incapacidade permanente e o auxílio por incapacidade temporária, podendo a distinção entre ambos ser definida da seguinte forma:

Na aposentadoria por incapacidade permanente, o segurado está incapacitado para toda e qualquer atividade laboral e não possui prognóstico razoável de recuperação. No auxílio-doença, ou o segurado está incapacitado para toda e qualquer atividade laboral e possui prognóstico de recuperação, ou está incapacitado para alguma(s) atividade(s) laboral(is), podendo exercer outra(s), com ou sem reabilitação profissional (CARDOSO, 2020, p. 327).

Pelo exposto, nota-se que, não obstante os referidos benefícios compartilhem do mesmo requisito concernente à carência de doze meses de contribuições vertidas ao RGPS (salvo no caso de acidente de qualquer natureza), bem como, a qualidade de segurado à época do início da incapacidade ou do requerimento administrativo, diferem-se na extensão e previsibilidade de duração da incapacidade laborativa, o que será demonstrando a seguir. 

3.1 Auxílio por incapacidade temporária

“O auxílio-doença é um benefício concedido ao Segurado impedido de trabalhar por doença ou acidente, ou por prescrição médica (por exemplo no caso de gravidez de risco) por mais de 15 dias consecutivos” (CASTRO, 2018, p. 659).

Ademais, o art. 59 da Lei nº 8.213/91 dispõe que “O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

Do dispositivo legal infere-se que, para o recebimento do auxílio por incapacidade temporária, exige-se a comprovação da incapacidade laborativa, contudo, não é necessário que essa impeça o segurado de exercer qualquer tipo de atividade laboral, mas tão somente aquela à que ele habitualmente desenvolve (BITTENCOURT, 2019).

Doutrinariamente, a incapacidade laborativa classifica-se da seguinte forma “a) Quanto ao grau, poderá ser total ou parcial; b) Quanto à duração, será temporária (prazo previsível para a recuperação) ou de duração indefinida (prazo imprevisível)” (AMADO, 2021, p. 907). É possível ainda, classificar a incapacidade laborativa em relação a profissão exercida pelo segurado:

A incapacidade total é aquela que se projeta para toda e qualquer atividade laboral (omniprofissional). A incapacidade parcial é a que se projeta para uma ou algumas atividades laborais. A incapacidade permanente/irreversível é a insusceptível de recuperação segundo o prognóstico da medicina, isto é, ausência de plausabilidade de convalescimento. A incapacidade temporária é que pode ser superada depois de certo prazo de recuperação, associada ou não à necessidade de tratamento ou reabilitação profissional (CARDOSO, 2020, p. 328).

Amado (2021) leciona que o auxílio por incapacidade temporária poderá ser concedido em duas hipóteses:

a) Incapacidade temporária parcial ou total para o trabalho habitual por mais de 15 dias consecutivos, sendo plenamente possível a recuperação do segurado para desenvolver a mesma atividade;

b) Incapacidade permanente parcial ou total do segurado para o trabalho habitual por mais de 15 dias consecutivos, não sendo possível a recuperação do segurado para continuar desenvolvendo o trabalho habitual, mas plenamente viável a reabilitação profissional para outra atividade que lhe garanta a subsistência (AMADO, 2021, p. 907).

Assim, o auxílio por incapacidade temporária poderá ser concedido ao segurado quando constatada a incapacidade laborativa parcial ou total, mas temporária, relativa à atividade habitualmente desenvolvida.

No entanto, ainda que de caráter temporário, dependendo do caso, poderá ser mantido por tempo indeterminado, até que possível a recuperação do requerente para exercer a mesma atividade ou a sua reabilitação para outra diversa.

3.2 Aposentadoria por incapacidade permanente

A aposentadoria por incapacidade permanente “trata-se de uma aposentadoria não programada, decorrente de incapacidade real (provada) para todo e qualquer trabalho, sem perspectiva de superação” (CARDOSO, 2020, p. 331).

Deverá ser concedida ao segurado que, estando em plena fruição ou não de auxílio por incapacidade temporária, seja considerado incapaz para o labor, e ainda, insuscetível de reabilitação para exercício de atividade que lhe permita ser capaz de garantir a própria subsistência (KERTZMAN, 2021).

Ressalta-se que, na análise para a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente deve se considerar não apenas as condições médicas do segurado, mas, também, a sua idade e condições sociais, visto que a baixa escolaridade e a idade avançada, por exemplo, podem tornar inviável a reabilitação profissional do beneficiário (AMADO, 2021).

Aliás, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais até mesmo sedimentou através da Súmula n° 47 que “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez” (BRASIL, 2012).

Ainda, importante frisar que “o segurado aposentado por invalidez que necessitar de assistência permanente de terceiro perceberá um adicional de 25% sobre a renda da aposentadoria” (CARDOSO, 2020, p. 332-333)

Pois bem, a aposentadoria por incapacidade permanente, por sua vez, se trata de benefício previdenciário concedido ao segurado, quando esse é incapaz não só para o trabalho que exerce de forma habitual, mas qualquer outro, ou seja, quando seu caso é insuscetível de reabilitação, em razão do seu estado clínico e contexto social.

4. CONVERSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO DEFICIENTE EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR INCAPACIDADE

Em que pese o benefício assistencial ao deficiente e os benefícios por incapacidade sejam distintos não somente quanto à origem, vez que, o primeiro é de natureza assistencial e o segundo previdenciária, mas, também em relação aos critérios e características, em síntese eles possuem a mesma finalidade: a de garantir o mínimo existencial para aqueles que se encontram impossibilitados de manter a própria subsistência, de forma independente.

Acontece que, ao contrário do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, o benefício assistencial não pode ser cumulado com outros benefícios assegurados pela seguridade social, além disso, não gera gratificação natalina e nem institui pensão no caso de falecimento do beneficiário (AMADO, 2021). Ou seja, os benefícios previdenciários por incapacidade são mais vantajosos ao requerente do que o de cunho assistencial.

Entretanto, para que o requerente faça jus ao benefício previdenciário por incapacidade, seja permanente ou temporário, é necessário que tenha doze contribuições vertidas ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e esteja coberto pela previdência à época do surgimento da incapacidade, salvo auxílio-acidente, onde será necessário apenas a qualidade de segurado no momento do ocorrido.

Por óbvio que, se o requerente não for filiado ao Regime Geral da Previdência Social – RGPS, não poderá receber os benefícios citados, oportunidade em que poderá ser analisado os problemas de saúde apresentados e a possibilidade de receber um benefício assistencial ao deficiente.

Ocorre que, muitos segurados, principalmente os segurados especiais, não possuem conhecimento legal de qual benefício tem direito a receber e qual pode ser mais vantajoso. Assim, a pessoa impossibilitada de trabalhar e manter a própria sobrevivência requer junto à Autarquia Previdenciária a concessão de benefício que possa lhe garantir o sustento, sem qualquer supervisão jurídica, e acaba sendo beneficiado desvantajosamente.

Isso ocorre porque dificilmente o servidor analisa previamente a realidade do requerente, a fim de verificar, por exemplo, se esse se trata de segurado especial, ou mesmo, já possui os doze meses de carência, ou, ainda, embora aparente ter perdido a qualidade de segurado, tem direito à prorrogação do período de graça pelo desemprego involuntário, ou que, a incapacidade tenha surgido em momento anterior e concomitante à cobertura previdenciária.

Com isso, o INSS concede o benefício assistencial à pessoa com deficiência, ainda sendo essa incapacitada para as atividades laborativas habituais e segurada da previdência social. Em razão dessa inércia da Autarquia Federal em procurar conceder o benefício mais vantajoso ao segurado, esse deixa de usufruir do décimo terceiro e de instituir pensão, ou mesmo, de ter aumentada a renda familiar, ante a possibilidade de suspensão ou cessação do amparo assistencial.

4.1 Relação entre incapacidade e deficiência

Uma vez incontroversa a qualidade de segurado, resta ainda a necessidade da comprovação da incapacidade laborativa, tendo em vista que, o conceito de deficiência e incapacidade se divergem, consoante ensina Bittencourt (2019, p. 39):

[...] de forma superficial se pode verificar que a incapacidade gera impossibilidade parcial ou total de execução de tarefas ligadas à atividade laboral, enquanto a deficiência determina alguma situação de barreira que impeça a pessoa de atuar em igualdade de condições com os demais, porém, não traz incapacidade para realização de tarefas ligadas ao desempenho de labor [...].

Dessa forma, Amado (2021) ensina que:

[...] deficiência poderá ou não conduzir a uma incapacidade laborativa, a exemplo de pequena perda auditiva ou de visão que não impacte de modo significativo a capacidade do segurado para o trabalho habitual, não gerando a concessão de benefício por incapacidade laborativa ( AMADO, 2021, p. 58)

Entretanto, a própria Organização Mundial de Saúde define a incapacidade como “qualquer redução ou falta (resultante de uma deficiência ou disfunção) da capacidade para realizar uma atividade de maneira considerada normal para o ser humano, ou que esteja dentro do espectro considerando norma”. (HORVATH JÚNIOR, 2008, p. 163 apud BITTENCOURT, 2019, p. 60).

À vista disso, Bittencourt (2019, p. 62) chegou ao entendimento de que:

[...] a incapacidade pode ser definida como qualquer redução ou falta, seja ela física, psicológica, volitiva, sensorial ou intelectual (resultante de uma deficiência ou disfunção), decorrente ou não de um acidente, que impeçam a pessoa de atuar em igualdade de condições com os demais, sendo necessária, para essa aferição, levar em consideração não só a pessoa, como ainda o ambiente em que está inserida [...]. Diante da moderna leitura da situação incapacitante, devem, então, ser levadas em consideração não só o aspecto saúde, como ainda a atividade e participação, tendo como referência a pessoa (sua capacidade laborativa em situações normais), porém não só ela, como também os fatores ambientais.

Percebe-se com isso, que, do conceito de deficiência é possível extrair a incapacidade laboral, tendo em vista que, impedimento de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, pode se mostrar como fator que impossibilite o segurado de desenvolver tanto atividades laborativas habituais, como também qualquer outra atividade laboral, hipótese que, se verificada, poderá ensejar a concessão de benefício por incapacidade.

Dito isso, a conversão pode ser tanto em auxílio por incapacidade temporária, já que, o benefício assistencial define como impedimento de longo prazo aquele superior a dois anos, ou seja, o segurado poderia usufruir o benefício previdenciário durante todo esse interstício, que poderá ser prorrogado, ou mesmo em aposentadoria por incapacidade permanente, pois, a deficiência pode constituir impedimento de longo prazo que incapacite total e permanentemente para o trabalho, o filiado do regime previdenciário.

4.2 Da conversão do benefício

Apesar da possibilidade da concessão do benefício errôneo ao requerente, não há na legislação assistencial ou na legislação da seguridade social, previsão quanto à perspectiva de conversão do benefício assistencial em previdenciário, todavia, o pedido poderá ser feito perante o Poder Judiciário, considerando que, mesmo que o segurado requeira diretamente pela via administrativa, dificilmente será deferido o pedido, pois, em casos reais, alegam perenemente a falta de qualidade de segurado em razão do recebimento do benefício assistencial.

Destaca-se que, embora a ausência de regulamentação normativa quanto ao tema em questão, existem diversos precedentes referentes a ações judiciais de concessão de pensão por morte em que o instituidor era beneficiário de amparo assistencial no momento do óbito.

O doutrinador Frederico Amado (2021) inclusive leciona que, de forma extraordinária, é possível a concessão de pensão por morte ao dependente de beneficiário do BPC/LOAS, desde que:

a) Se o INSS não concedeu o melhor benefício, tendo havido erro administrativo ao não conceder o benefício previdenciário cabível na época do requerimento administrativo, a exemplo do cabimento de aposentadoria por idade ao segurado especial ao idoso ou de aposentadoria por incapacidade permanente do segurado deficiente (AMADO, 2021, p. 119);

Tal possibilidade, inclusive, fora questão submetida a julgamento perante a Turma Nacional de Uniformização, a qual fixou a tese de que “É possível a concessão de pensão por morte quando o instituidor, apesar de titular de benefício assistencial, tinha direito adquirido a benefício previdenciário não concedido pela Administração”[2], de acordo com o Tema 225.

Nessa mesma linha de seguimento, também temos a jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INACUMULABILIDADE COM BENEFÍCIO DE AMPARO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DESTE EM APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. JULGADO ANULADO. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUNÇÃO PROBATÓRIA. INCIDENTE PROVIDO EM PARTE. 1. O benefício de renda mensal vitalícia, instituído pela Lei n° 6.179/74 e posteriormente substituído pela Lei n° 8.742/93, é inacumulável com qualquer benefício previdenciário, ressalvado o direito à opção. 2. Havendo elementos que permitam o entendimento de pretensão de conversão de amparo assistencial em aposentadoria rural por idade, esta sim, cumulável com pensão por de rurícola, impõe-se reabertura da instrução probatória, para melhor aplicação do direito à espécie. 3. Pedido de Uniformização de Jurisprudência provido em parte. (TRU 1ª Região, processo 0031222-68.2007.4.01.3300, de 10/04/2012)[3]

Ora, se o dependente pode lhe ter reconhecido o direito à concessão da pensão por morte pela conversão do benefício assistencial recebido pelo instituidor, em benefício previdenciário, nada mais justo que a conversão também seja permitida ao segurado em vida. Nesse sentido, a jurisprudência pátria:

PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO CONSTATADA. INCAPACIDADE DECORRENTE DE ACIDENTE. DESNECESSIDADE DE CARÊNCIA. BENEFÍCIO DEVIDO. 1. Totalmente despropositada a formulação de pretensão recursal condicional, para que seja adotado o critério que resultar em valor inferior para a Autarquia, pois também o pedido formulado no recurso deve ser certo e determinado (CPC/73, art. 286), não sendo dado ao órgão jurisdicional, de 1º ou 2º grau, emitir provimento jurisdicional condicional (CPC/73, art. 460, parágrafo único). Cabia, pois, ao INSS, antes de impugnar a verba honorária fixada na sentença, aferir por seus próprios meios se essa impugnação lhe seria ou não proveitosa. Apelação não conhecida quanto a este ponto. 2. O pleito de atribuição de efeito suspensivo à apelação do INSS não merece acolhimento, pois o antigo Código de Processo Civil, vigente à época, em seu artigo 520, inciso VII estabelece que, em se tratando de sentença na qual restou confirmado o deferimento do pedido de antecipação da tutela, a apelação interposta deve ser recebida, tão somente, no efeito devolutivo. Além disso, não ficou demonstrado risco de lesão grave e de difícil reparação, tampouco fundamentação relevante para justificar a concessão de efeito suspensivo. 3. A antecipação de tutela deve ser mantida, na medida em que o julgamento do mérito, lastreado na prova dos autos, torna inconteste a presença do requisito da verossimilhança das alegações da parte autora, sendo indiscutível o periculum in mora, que decorre da própria natureza alimentar da verba objeto da ação. 4. A Sentença não merece reparos quanto ao benefício previdenciário concedido, pois lastreada no acervo probatório coligido aos autos, que evidenciou que a parte autora é segurada do RGPS, na qualidade de contribuinte individual, sendo considerada incapaz para o exercício de atividade, conforme entendimento da própria autarquia, que lhe concedeu o benefício de amparo assistencial por equívoco, uma vez que estavam preenchidos os requisitos necessários à concessão de aposentadoria por invalidez, à época do requerimento. 5. A parte autora recolheu na qualidade de contribuinte individual nas competências de abril/07 e junho/07, o que autoriza a conclusão de que, quando do início da incapacidade (09.10.2007), mantinha a referida qualidade, na forma do art. 15, II, da Lei n. 8.213/91. De mais a mais, como a incapacidade é decorrente de acidente, ocorrido em 10.2007, não há necessidade de cumprimento de carência, conforme art. 26, II, do referido diploma legal. Assim, faz jus a parte autora ao benefício de aposentadoria por invalidez. 6. Os juros de mora e a correção monetária devem se adequar à orientação seguida por esta Câmara, observando-se, destarte, os ditames do art. 1º-F, da Lei nº 9.,494/97, na redação conferida pela Lei nº 11.960/09, sem prejuízo da incidência do que será decidido pelo STF do RE 870.947/SE, com repercussão geral reconhecida, de modo que a deliberação daquela Corte haverá de refletir neste feito, seja para sua manutenção ou mudança. Em relação às parcelas anteriores a Lei 11.960/09, os juros de mora incidirão à alíquota de 1% a.m., a partir da citação, e correção monetária conforme Manual de Cálculo da Justiça Federal. 7. Apelação parcialmente conhecida (item 1) e, na parte conhecida, parcialmente provida (item 6). Remessa Oficial parcialmente provida (item 6). (TRF-1 - AC: 00014555920154013314, Relator: Juiz Federal Fabio Rogerio França Souza, Data de Julgamento: 14/10/2016, 1ª Câmara Regional Previdenciária da Bahia, Data de Publicação: 09/02/2017)[4]

PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. 1. Demonstrada a qualidade de segurado da Previdência Social, desde quando teve início a incapacidade laborativa, o autor faz jus à conversão do benefício assistencial para aposentadoria por invalidez. 2. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. 3. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região. 4. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).(TRF-4 - AC: 32544620164049999 PR 0003254-46.2016.404.9999, Relatora: Marina Vasques Duarte De Barros Falcão, Data de Julgamento: 30/11/2016, SEXTA TURMA)[5]

Portanto, diante da relativização da definição de incapacidade laborativa – que pode originar-se de qualquer natureza, inclusive, decorrer de deficiência, e ainda, considerando que, ao requerer a concessão do amparo assistencial, a qualidade de segurado do requerente sequer é averiguada, tem-se perfeitamente possível a conversão do benefício de prestação continuada ao deficiente em benefício por incapacidade.  

Reforça-se que a concessão indevida do benefício assistencial apenas acontece em razão da inobservância pelo INSS do dever de oferecer ao segurado o benefício que lhe for mais vantajoso, até porque, a maioria dos requerentes não detém conhecimento acerca das regras pertinentes aos benefícios previdenciários e assistenciais, de modo que seria imprescindível que o servidor fornecesse, ao menos, as opções dos benefícios assegurados constitucionalmente, explicando-lhe seus critérios e características.

 Por todo o exposto, evidente a necessidade da positivação do direito à conversão do benefício assistencial em previdenciário, para que seja possível requerê-lo tanto pelo âmbito administrativo, como também pela via judicial, havendo para isso, diversos precedentes jurídicos que reconhecem a viabilidade da questão e que podem nortear a discussão.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme exposto inicialmente, o presente artigo teve como objetivo realizar um estudo quanto a perspectiva de converter o benefício de prestação continuada ao deficiente em auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente, em casos de concessão indevida o primeiro, devido à falta de conhecimento do segurado e a inércia do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em lhe ofertar o benefício mais vantajoso.

A possibilidade de conversão carece de positivação na legislação pátria, contudo, há diversos julgados favoráveis aos segurados que buscaram esse direito pela via judicial, isso porque, além de ser dado a eles a oportunidade de comprovar a qualidade de segurado, também podem atestar, através de perícia médica, que a deficiência acarreta em incapacidade laborativa.

Baseado nas pesquisas bibliográficas realizadas para a elaboração do presente artigo, fora possível perceber que o assunto necessita de aprofundamento por parte dos doutrinadores, e também, um estudo pelos órgãos responsáveis pela positivação de direitos no âmbito previdenciário. Por derradeiro, pretende-se com este artigo, a visibilidade do tema e o levantamento da discussão no meio acadêmico jurídico, e também, com o intuito de propiciar aos estudiosos da área, fundamento teórico quanto ao assunto.

REFERÊNCIAS

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BAHIA. Tribunal Regional Federal (1). Acórdão 0001455-59.2015.4.01.3314. Previdenciário. Conversão de benefício assistencial em aposentadoria por invalidez. Qualidade de segurado constatada. Incapacidade decorrente de acidente. Desnecessidade de carência. Benefício devido. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS Recorrido: Jose Raimundo Avelino da Cruz. Relatora: Fabio Rogerio França Souza,14/10/2016. Jurisprudência TRF1. Bahia, 2017. Disponível em: https://www2.cjf.jus.br/jurisprudencia/trf1/index.xhtml. Acesso em: 16 out. 2021.

BITTENCOURT, André Luiz Moro. Manual dos benefícios por incapacidade laboral e deficiência. 3. ed. Curitiba. Alteridade Editora, 2019.

BRASIL. Constituição 1988. Constituição da República Federativa do Brasil: texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alterações determinadas pelas Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/94, pelas Emendas Constitucionais nos 1/92 a 91/2016 e pelo Decreto Legislativo no 186/2008. Brasília-DF: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2016. 496 p. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/518231/CF88_Livro_EC91_2016.pdf>. Acesso em: 16 out. 2021.

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BRASIL. Lei nº 8.742, de 07 de dezembro 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8742.htm> Acesso em: 16 out. de 2021.

BRASIL. Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Brasília, DF: Presidência da república, 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>. Acesso em: 10 abr. 2022.

BRASIL. Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. Súmula 47. Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez. Brasília-DF, [2012]. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/phpdoc/virtus/sumula.php?nsul=47>. Acesso em: 10 abr. 2022.

BRASIL. Tribunal Regional Federal (1). Acórdão 0031222-68.2007.4.01.3300. Previdenciário. Pensão por morte. Inacumulabilidade com benefício de amparo assistencial. Possibilidade de conversão deste em aposentadoria rural por idade. Julgado anulado. Necessidade de reabertura da instrução probatória. Incidente provido em parte. Relatora: Simone dos Santos Lemos Fernandes,10/04/2012. Jurisprudência Unificada. Disponível em: <https://www2.cjf.jus.br/jurisprudencia/unificada/>. Acesso em: 10 out. 2021.

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