RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar os julgados do Superior Tribunal de Justiça que tratam sobre a responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance. Inicialmente, após uma breve introdução sobre o tema, será exposta a constrição doutrinária e jurisprudencial da teoria com o decorrer do tempo. Passado esse ponto serão feitas algumas breves considerações sobre o trabalho do advogado no território brasileiro. Por fim, serão analisamos de forma minuciosa os casos que trataram sobre a matéria em âmbito do Superior Tribunal de Justiça, com ênfase nos principais esclarecimentos tratando sobre a teoria da perda de uma chance. Ao final, são expostas as conclusões da comparação dos julgados da Corte Superior com os aspectos doutrinários.

Palavras chaves: Direito Civil; Responsabilidade Civil; Perda de Uma Chance, Superior Tribunal de Justiça.

ABSTRACT: This article aims to analyze the judgments of the Superior Court of Justice that deal with the civil liability of the lawyer for the loss of a chance. Initially, after a brief introduction to the theme, the doctrinal and jurisprudential construal of the theory over time will be exposed. After this point, some brief considerations will be made about the work of lawyers in Brazil. Finally, we will thoroughly analyze the cases that have dealt with the matter at the Superior Court of Justice, with emphasis on the main clarifications dealing with the theory of loss of a chance. At the end, the conclusions of the comparison of the judgments of the Superior Court with the doctrinal aspects are exposed.

Keywords: Civil Law; Civil Liability; Loss of a chance; Superior Court of Justice.

1.INTRODUÇÃO

O Brasil se trata de um dos países mais litigantes do mundo, possuindo atualmente, de acordo com o último relatório “Justiça em Números” do CNJ[1], mais de 75.000.000 (setenta e cinco milhões) de processos ativos em tramitação. Sabe-se que essa litigiosidade judicial está efetivamente inserida no contexto cultural da sociedade, o que é motivo de muita discussão e fundamenta diversos movimentos favoráveis à adoção de métodos extrajudiciais de resolução de conflitos como a conciliação, a mediação e a arbitragem.

Talvez como uma das consequências da consciência da cultura da judicialização de conflitos, o Brasil possui mais de 1.500 (mil e quinhentos) faculdades de direito em seu território nacional[2] e se apresenta como um dos países que mais possuem advogados no mundo[3].

Julgamento de valores quanto à qualidade de ensino de instituições superiores de ensino a parte, é certo que a existência das instituições em excesso, juntamente com a saturação do mercado de trabalho, causa preocupação àqueles que são beneficiados com a prestação dos serviços dos profissionais, já que o cenário torna cada vez mais possível que a negligência e a dissidia dos profissionais prejudiquem eventuais clientes.

Tratando sobre o trabalho do advogado envolvendo causas contenciosas, especificamente, em razão da existência, em regra, de partes no polo oposto e, ainda, de um julgador que será o responsável pela decisão final do caso, é certo que o trabalho do advogado responsável vai intervir diretamente no resultado da decisão.

A falta de comprovação do pagamento de uma taxa judiciária, o protocolo de uma peça processual fora do prazo, a ausência de interposição de um recurso e, até mesmo, a orientação estratégica equivocada – alguns exemplos meramente ilustrativos –

podem ser fatores extremamente decisivos na decisão em total prejuízo ao cliente.

Nesse contexto, considerando que as falhas citadas no parágrafo anterior sejam tratadas como eventuais atos ilícitos do profissional, muito se discute sobre a possibilidade do cliente prejudicado pleitear o recebimento de indenização pelos danos causados.

Assim, nesse breve contexto, algumas dúvidas surgem: seria possível falar em indenização pela impossibilidade de seguir com determinado caminho no processo buscando sua tutela jurisdicional em razão da falha na prestação dos serviços? No contexto de um equívoco ou de um ato falho do patrono responsável pelos interesses do cliente, é possível falar em indenização? O dano seria presumido? Pode-se falar que o cliente está obrigatoriamente prejudicado em razão da dissidia ou negligência do advogado? Obrigatoriamente tratamos de um dano? Como indenizar nesse caso?

Algumas respostas das perguntas aparecem no decorrer do presente trabalho e, como será explicado de forma mais detalhada nos próximos parágrafos, é justamente nesse contexto que surge a “teoria da perda de uma chance”, desenvolvida a partir da doutrina e da jurisprudência dos países europeus com o decorrer dos anos.

Apesar da sua recepção levemente tardia em território nacional, com o passar dos anos, a teoria foi amadurecendo e, atualmente, é possível observar diversos julgados tratando sobre o tema. Assim, guardado o desenvolvimento da teoria para tópico específico, no presente momento importa saber que os tribunais brasileiros passaram a aceitar pedidos de indenização pela perda de chances, sendo certo que a aplicação da teoria está efetivamente presente no contexto do ordenamento jurídico brasileiro.

Por esse motivo, de forma breve e objetiva, é objetivo do presente trabalho analisar as principais decisões colegiadas envolvendo a teoria da perda de uma chance nos casos envolvendo a responsabilidade civil dos advogados no Superior Tribunal de Justiça.

Para tanto, sem qualquer pretensão de esgotar o tema, em razão da complexidade e profundidade da matéria, serão tecidos os principais esclarecimentos sobre aspectos teóricos e doutrinários da teoria, partindo, de forma breve, de seu nascimento até sua atual situação no Brasil.

Após esse ponto, serão expostos os principais pontos sobre a responsabilidade civil e os deveres do advogado em juízo para, posteriormente, analisar as principais decisões na Corte Superior. Ao final serão relatadas as principais conclusões extraídas do estudo.

1.A PERDA DE UMA CHANCE

A teoria da perda de uma chance surgiu a partir do desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial, principalmente a partir de casos analisados dos ordenamentos jurídicos da Europa, tratando-se de uma consequência da própria responsabilidade civil contemporânea.

Citando Couto e Silva, Rafael Peteffi da Silva, grande estudioso sobre a teoria de uma chance, defende que o primeiro caso existente na jurisprudência francesa trata sobre caso em que a Corte de Cassação aceitou o pedido de indenização de demandante prejudicado pela atuação falha de um oficial ministerial.[4] Porém, apesar da corrente majoritária nesse sentido[5], a questão não é pacificada na doutrina, sendo possível observar a indicação de diversos casos na corte francesa como o caso “paradigma” em relação à teoria.

François Chabas, citado por Alessandra Furlan[6], defende que o primeiro caso tratando sobre o tema tratou de negligência de oficial notário que causou a perda de compra de bem imóvel por casal. Em outro sentido, Janaina Rosa Guimaraes[7], mais um exemplo meramente ilustrativo, entende que a primeira decisão no Tribunal tratou de uma questão envolvendo possível erro médico:

(...) a decisão que inaugurou na jurisprudência francesa os fundamentos da teoria adveio da 1ª Câmara da Corte de Cassação, por ocasião da reapreciação de caso julgado pela Corte de Apelação de Paris, em julho de 1964. O caso narrou a acusação e posterior condenação de um médico ao pagamento de uma pensão devido a verificação de falta grave contra as técnicas da medicina, considerado desnecessário o procedimento que adotava, consistente em amputar os braços de uma criança para facilitar o parto. Assim a corte francesa considerou haver um erro de diagnóstico que redundou em tratamento inadequado. Entendeu-se, logo em 1ª instância, que entre o erro do médico e as graves consequências – a invalidez do menor – não se podia estabelecer de modo preciso um nexo de causalidade. A Corte de Cassação assuntou que presunções suficientemente graves, precisas e harmônicas podem conduzir a responsabilidade. Tal entendimento foi acatado a partir da avaliação do fato de o médico haver perdido a chance de agir de modo diverso, condenando-o a uma indenização de 65.000 francos....

É pacífico na doutrina que o primeiro caso reconhecido foi o “Chaplin vs. Hicks”, que ocorreu na Grã-Bretanha. Tal caso tratou do processo envolvendo um concurso de beleza, no qual uma das concorrentes perdeu a chance de ganhar a premiação em razão da carta para comparecimento à fase final não ter sido devidamente encaminhada ao seu endereço. [8]

Alguns esclarecimentos interessantes sobre o caso: pela primeira vez, em razão da perda de chance, foi realizado cálculo matemático estatístico para apurar o quantum indenizatório. Em razão da existência de 12 (doze) prêmios e 50 (cinquenta) competidoras, os julgadores entenderam que o valor devido à autora seria de 25% (vinte e cinco por cento) e, consequentemente, o valor proporcional da indenização não poderia ultrapassar esse valor. [9]

Já no caso Falcon v. Memorial Hospital, outro emblemático caso que ocorreu nos Estados Unidos, uma gestante deu entrada como paciente em hospital para parir e faleceu, em decorrência de embolia pelo fluído amniótico. Nesse cenário, a família ajuizou ação indenizatória objetivando a reparação pelos danos causados já que, supostamente, houve atividade negligente do médico responsável pelo parto. O Suprema Corte de Michigan, nos Estados Unidos, concedeu a reparação. [10]

No estudo da matéria, em razão da ausência de legislação expressa sobre o tema, por se tratar do desenvolvimento da doutrina e da jurisprudência, entendendo-se uma consequência da leitura sistemática dos artigos que tratam sobre a responsabilidade civil, em especial os artigos 186 e 927 do Código Civil. É possível observar diversos exemplos além dos citados até o presente momento:

Como exemplos clássicos dos prejuízos atuais têm-se os casos de jogos de azar, como na hipótese do cavalo de corrida que é impedido de correr e perde a chance de ganhar um prêmio, ou os vasos de perda de uma chance em matéria contenciosa, como na atitude culposa de um advogado que perde o prazo de recurso de apelação e faz com que seu cliente não tenha a chance de ver o seu direito reconhecido na instância superior. [11]

Por mais distantes e com narrativas fáticas distintas que pareçam, todos os exemplos possuem um elemento comum e essencial para análise da conceituação exposta pela doutrina: a possibilidade, expectativa futura e real, da parte efetivamente ganhar algo em seu benefício.

A análise dos exemplos dados tem o condão de descortinar as características clássicas das hipóteses de utilização da teoria da perda de uma chance. Assim, será sempre possível observar, em casos de responsabilidade pela chance perdida, uma “aposta” perdida por parte da vítima. Tal aposta é uma possibilidade de ganho; é a vantagem que a vítima esperava auferir, como a procedência da demanda judicial, a obtenção do primeiro prêmio da corrida de cavalos, ou a sobrevivência no caso do parto. Outra característica igualmente importante e essencial para diferenciar a chance perdida com outras espécies de dano é a total falta de prova de vínculo causal entre a perda dessa aposta e o ato danoso, pois a aludida aposta é aleatória por natureza. [12]

O mesmo autor, em obra distinta dessa vez, aprofunda a conceituação sobre a perda de uma chance:

“(...) não podemos afirmar que o ato culposo do ofensor foi a causa necessária para a perda do resultado pretendido pela vítima, visto que o prognóstico retrospectivo que se poderia fazer para saber se o demandante ganharia a causa, ou se o cavalo ganharia a corrida, ou se a gestante permaneceria viva, é bastante incerto, cercado por fatores exteriores múltiplos, como a qualidade dos outros cavalos, a jurisprudência oscilante na matéria da demanda judicial e as misteriosas características das enfermidades. Entretanto não podemos negar que houve um prejuízo, tendo em vista que o demandante perdeu a chance de ganhar o prêmio, e a gestante perdeu a chance de continuar viva, ou seja, o resultado da aposta nunca será conhecido por causa da conduta culposa do ofensor. É este prejuízo que a teoria da perda de uma chance visa indenizar. [13]

Assim, é possível conceituar o instituto como: “O significado jurídico da perda da chance traduz-se na subtração de uma possibilidade, probabilidade ou esperança, e ainda de expectativas do indivíduo de auferir um lucro ou vantagem, como também de evitar a ocorrência de um evento danoso.” [14] No mesmo sentido:

A palavra chance traduz a ideia de oportunidade, de probabilidade, de possibilidade de se obter uma vantagem ou de se evitar um prejuízo. É permeada pela incerteza, mas contém a esperança, o desejo da realização de um evento futuro. O direito reconhece um valor à sua existência, mesmo na presença da álea, razão pela qual ninguém contesta a venda dos bilhetes de loteria ou a prática dos seguros. Em sentido jurídico, ocorre a denominada perda de uma chance quando, em virtude da conduta do agente, desaparece a probabilidade de advir evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima. Instala-se uma situação inicial em que a pessoa se apresenta como detentora da oportunidade de obter algo. O processo está em curso e existe a expectativa de ganho. O fato antijurídico interrompe o citado processo e a perspectiva é irremediavelmente destruída. [15]

Rafael Peteffi da Silva também classifica a perda de uma chance em dois grupos, sendo que um é relacionado ao próprio dano causado e outro é relacionado ao nexo de causalidade, apresentado os conceitos com distinção. De qualquer forma, para fins do presente trabalho, o que resta incontroverso é que a chance perdida deve ser efetivamente real e séria e os danos indenizáveis devem ser efetivamente prováveis e não meramente hipotéticos.

A chance perdida deve ser ‘séria”, ou ‘real e séria. É necessário demonstrar a realidade do prejuízo final, que não pode ser evitado – prejuízo cuja quantificação dependerá do grau de probabilidade de que a chance perdida se realizaria.” [16]

E, nesse ponto, reside uma das maiores dúvidas da matéria: “O que se trata de uma chance séria e real?”

A jurisprudência francesa estipula dois critérios para tanto: as probabilidades, ou chances concretas; e a prova do interesse daquele que foi prejudicado, ou seja, tudo o que fez para alcançar o resultado que foi “perdido”. [17]

Tratando sobre o trabalho do advogado, que é objeto do presente estudo, a resposta se torna ainda mais complexa, já que, em regra, o trabalho do profissional é de meio e não de fim.

2.O TRABALHO DO ADVOGADO

O exercício da advocacia é previsto na Constituição Federal como essencial para a justiça e é regulamentado pelo Estatuto da Ordem dos Advogados Brasileiros (“OAB”), Lei nº 8.906/94. A legislação em questão trata de forma expressa em seus artigos 32[18] e 33[19] sobre a responsabilidade civil. Assim, além dos artigos 186[20] e 927[21] do Código Civil, os artigos supracitados também determinam que o advogado responda pelos danos causados.

Sabendo que a atividade do advogado no mundo do contencioso, durante disputas litigiosas, usualmente, apresenta uma parte contrária – que possivelmente vai apresentar tese contrária à pretensão defendida – e, ainda, um julgador – que pode decidir o caso a partir do seu livre convencimento e de suas próprias convicções, é possível concluir que o trabalho do advogado trata de meio e de não de fim, já que, muitas vezes, não é possível prometer efetivamente um resultado.

O que deve o profissional prometer é a melhor prestação dos serviços jurídicos, comprometendo-se a seguir com rigor e zelo os aspectos práticos e técnicos da defesa, sendo completamente inviável que se prometa o resultado almejado já que, em regra, a conclusão não vai depender, única e exclusivamente, do seu trabalho.

Cavalieri Filho[22] trata obre a responsabilidade de meio do advogado, como pode ser observado a seguir:

Não é obrigado o advogado a aceitar o patrocínio da causa, mas, se firmar contrato com o cliente, assume obrigação de meio, e não de resultado, já que não se compromete a ganhá-la, nem a absolver o acusado. A obrigação é defendê-lo com o máximo de atenção, diligência e técnica, se qualquer responsabilidade pelo sucesso ou insucesso da causa.

Assim, apesar de não ser possível prometer determinado resultado, restando certo na doutrina que se trata de obrigação de meio, o profissional deve se comprometer a exercer, com zelo e atenção, o seu trabalho de forma diligente:

“O advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato (...). Mais severamente aplica-se ao mandatário judicial, em cujo zelo e dedicação o cliente confia seus direitos e interesses, e até sua liberdade pessoal. Aceitando a causa, deve nela empenhar-se, sem contudo deixar de atentar em que sua conduta é pautada pela ética de sua profissão, e comandada fundamentalmente pelo Estatuto da Ordem dos Advogados (...)” (Caio Mário da Silva Pereira. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 161).  – Pegar referência do vigésimo caso

Para fins do presente trabalho importa notar, única e exclusivamente, que o representado confia no trabalho e no ofício do advogado, sendo que o sucesso de sua atuação vai depender do atendimento de acordo com as determinações legais: respeito aos prazos processuais, respeito aos aspectos burocráticos e administrativos do processo, como pagamento de taxas judiciárias e organização de documentos, e respeito à legislação em vigência.

Assim, mesmo que a atividade seja considerada de meio, sendo, em regra, impossível prometer o resultado final, espera-se minimante a atuação zelosa e diligente do profissional. Por esse motivo, em eventual falha ou eventual ato ilícito causado por dissidia ou negligência do profissional, pode-se falar em indenização pelos danos causados e pela perda de uma chance, como será detalhadamente exposto no decorrer do próximo tópico.

3.ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DOS CASOS NO STJ

Para a análise do presente trabalho foram considerados 20 (vinte) acórdãos encontrados na pesquisa jurisprudencial do site oficial do Superior Tribunal de Justiça (“TJ/SP”) no dia 5 de dezembro do presente ano (05.12.2021) a partir de busca das palavras: “Responsabilidade Civil”, “Perda de uma Chance” e “Advogado”, nos moldes da tabela meramente ilustrativa a seguir, que é dividida por ordem cronológica, com os julgados mais recentes em primeiro lugar:

Inicialmente, analisando os dados extraídos com a pesquisa, nota-se que o número de casos tratando sobre a matéria aumentou com o decorrer dos anos, já que houve a crescente incidência de tramitação de recursos sobre o tema.

Assim, de forma breve, apenas objetivando a extração dos principais pontos em relação à doutrina apresentada no tópico anterior, passa-se a realizar um breve resumo de cada caso com o foco nos esclarecimentos e nos aspectos da teoria da perda de uma chance.

O primeiro Recurso[23] trata-se de Agravo Interno interposto contra decisão em Agravo em Recurso Especial objetivando a reforma de Acórdão que manteve Sentença de improcedência em ação indenizatória por danos decorrentes do exercício profissional da advocacia por, supostamente, permitir que reclamação trabalhista fosse extinta.

Apesar da insistência dos recorrentes quanto à existência de negligência pelas advogadas, resta expresso na decisão que o acórdão a quo deixa claro que não restou comprava a dissidia das profissionais contratadas, sendo que seria dever do cliente fornecer os documentos necessários para o advogado exercer sua função e para que a reclamação trabalhista tivesse seu regular seguimento.

Além disso, também não teria restado comprovado que os autos da reclamação trabalhista, ação de responsabilidade das advogadas, teria ficado um ano em carga com as profissionais, o que possivelmente justificaria a dissidia ou negligência que se objetivava sustentar. Nesse sentido, a decisão considerou não existirem elementos para que fosse reconhecida a perda da chance.

O pedido também foi negado levando-se em consideração a inexistência de elementos que efetivamente comprovassem as chances sérias e reais de êxito na ação, um dos requisitos necessários para que a responsabilidade civil pela perda de uma chance seja caracterizada. A nova análise dessas provas não é permitida em sede de Recurso Especial, em atenção à Súmula 7 e, por esse motivo, entendeu a decisão que o Recurso Especial não deveria ser provido.

Sobre a questão, um ponto interessante: o Tribunal expressa de forma enfática e bastante rigorosa o entendimento no sentido de que a chance a ser indenizada deve ser, efetivamente, real e séria. Não havendo prova nesse sentido, incabível a condenação.

O segundo Recurso[24] trata de Recurso Especial. Sob relatoria do i. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, o acórdão analisou questão envolvendo prescrição da pretensão de exigir o ressarcimento de danos em caso de ação indenizatória por perda de uma chance nos casos de serviços advocatícios.

Em razão da questão envolver o dever de indenizar ter sido acobertada pela coisa julgada, a discussão girou exclusivamente em torno da prescrição. Enquanto uma parte defendia o termo inicial do prazo prescricional na data em que ocorreu a negligência do advogado, no caso, especificamente, na data em que teria deixado de protocolar um Recurso de Agravo de Instrumento, a outra parte defendia o início do termo inicial do prazo para se contar a prescrição a partir do fim da relação contratual havida entre as partes.

Após tecer as considerações sobre a prescrição no ordenamento jurídico brasileiro, a decisão entendeu ser cabível ao caso a teoria da actio nata, que defende, de maneira geral, o início do prazo prescricional com o conhecimento integral do dano causado. Isso porque, como resta detalhadamente expresso na decisão, “a relação entre advogado e cliente se baseia na confiança recíproca e na legítima expectativa de que o profissional defenderá com zelo o mandato que lhe foi outorgado, (...), motivo pelo qual não se pode exigir do outorgante o conhecimento de eventual erro ou da negligência do patrono (outorgado) durante a tramitação do processo.”.

Sendo assim, a decisão considerou que apenas com o fim da relação contratual, momento em que o cliente poderia ter integral ciência da atuação do advogado, é que o prazo prescricional começa a fluir. Por esse motivo, foi negado provimento ao Recurso Especial em razão da pretensão não estar prescrita.

Interessante analisar outros pontos também levantados pela decisão: restou expresso que, caso não houvesse o fim do contrato entre as partes, existe decisão da Corte no sentido de que os danos causados pela má atuação do profissional do direito apenas se consolidam, efetivamente, com o trânsito em julgado da ação, momento em que seria iniciado o prazo prescricional para postular eventual ressarcimento.

Fora da matéria em debate, também restou expresso que o prazo prescricional aplicável ao caso seria o decenal e não o trienal, nos moldes do artigo 205 da legislação civil.

O acórdão do terceiro Recurso[25] da tabela trata sobre Agravo Interno em Recurso Especial. Sustentou a parte agravante nulidade da decisão que condenou o escritório de advocacia ao pagamento de indenização por suposta atuação negligente em razão da sentença ser extra petita. Devidamente processado o feito, a decisão expressou que não houve qualquer inovação na causa de pedir.

Restou expresso que a Corte possui entendimento pela possibilidade de interpretação lógico-sistemática da petição inicial para que pedidos implícitos sejam reconhecidos. Para fins do presente estudo, importante notar que restou expresso que a teoria da perda de uma chance “mais se assemelha à técnica de quantificação dos danos sofridos do que um pedido propriamente dito.”

Por fim, em razão de matéria processual (especificamente a incidência da Súmula 283 e 284 do STF com a ausência de confronto e efetiva fundamentação aos supostos dispositivos violados) e a Súmula 5 e 7 do STJ, o Recurso Especial não foi analisado. Por esse motivo, foi negado provimento ao agravo interno.

O quarto acórdão foi proferido nos autos de Agravo Interno interposto em sede de Agravo em Recurso Especial. Do teor do acórdão é possível observar que a indenização é perseguida em razão de supostos prejuízos após um patrono deixar de interpor recurso em ação tratando sobre direito de marcas.  Restou expresso na decisão que o Tribunal a quo, após a análise dos elementos fático-probatórios, efetivamente constatou a falha na prestação dos serviços jurídicos do profissional.

Ocorre que, a indenização requerida com base na teoria da perda de uma chance foi negada por não ter sido comprovada, mesmo que minimamente, a probabilidade da parte vencer a ação. Restou expresso na decisão que a Corte possui o entendimento de que “nos casos de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da perda de uma chance devem ser solucionadas a partir de detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico”.

Assim, “o fato de o advogado ter perdido o prazo para contestar ou interpor recurso – como no caso em apreço -, não enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance, fazendo-se absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade – que se supõe real – que a parte teria de se sagrar vitoriosa ou de ter a sua pretensão atendida”.

A revisão da pretensão em sede de Recurso Especial esbarraria na Súmula 7 do STJ, que não permite a reanálise de provas. Por esse motivo, de forma breve e objetiva, foi negado provimento ao Agravo Interno.

Ou seja, mais uma vez é possível analisar o entendimento da Corte Superior, em total consonância com o entendimento doutrinário exposto em tópico específico do presente trabalho, no sentido de que a chance a ser indenizada deve ser, efetivamente, séria e real.

O quinto caso[26] analisado pelo STJ, de relatoria do i. Ministro Luis Felipe Salomão, trata de Agravo Interno nos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial. Do julgado, é possível extrair que a decisão agravada analisou a possibilidade de aplicação da teoria da perda de uma chance em razão de concessionária de energia ter interrompido o fornecimento de serviços sem aviso prévio, o que impossibilitou que a parte seguisse com a prestação de serviços, aparentemente jurídicos, para terceiros.

No caso em apreço, o acórdão recorrido demonstra que foi realizado pedido de indenização em razão de existência de cláusula contratual prevendo a possibilidade de majoração de remuneração inicial de R$800,00 (oitocentos reais) semanais para R$1000,00 (mil reais), a depender do desempenho da parte, que restou prejudicada com a interrupção do fornecimento de energia.

Ocorre que, como restou expresso na decisão “De fato, como bem consignou o magistrado sentenciante, improcede tal pedido reparatório, eis que a pretensão dos autores não constituía direito líquido e certo, o aumento era somente uma possibilidade, representando apenas mera expectativa de direito, sem certeza da chance perdida. [...]”

Por entender que existia apenas uma possibilidade de ganho, como exposto em outros acórdãos do presente trabalho e na parte doutrinária, não é possível se falar de chance séria e real de ganho. Na hipótese, de acordo com os documentos juntados no processo e analisados pelos julgadores responsáveis, o aumento da remuneração se trataria de mera possibilidade, expectativa futura completamente abstrata. A revisão do material fático-probatório, mais uma vez, seria impossibilitada em sede do Superior Tribunal de Justiça.

Apesar de entender pelo não cabimento do pedido de indenização pelos danos materiais, a decisão condenou a concessionária ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

O sexto caso[27] apresentado pela pesquisa jurisprudencial trata sobre possível indenização por perda de uma chance em razão de escritório modelo de universidade ter deixado de interpor recurso de apelação, ao arrepio do entendimento do cliente, o que supostamente causou a perda do direito de receber parcelas retroativas de benefício previdenciário pela parte.

Da análise do acórdão proferido em sede de Recurso Especial é possível observar que a ação foi inicialmente julgada parcialmente procedente e, posteriormente, foi reformada pelo Tribunal de Justiça, que julgou os pedidos iniciais improcedentes. De início, a decisão expressa “A teoria da perda de uma chance aplica-se quando o evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda. Contudo, a teoria só pode ser aplicada diante de situação de real e séria possibilidade de êxito – o que não é o caso”.

Importante a análise da discussão existente no caso: apesar da sentença entender que “o requerente, portanto, sofreu dano material certo, deixou de receber o benefício doença”, na oportunidade da decisão colegiada, o Tribunal a quo entendeu pela inaplicabilidade da teoria da perda de uma chance ao entender que não foi, efetivamente, demonstrada e comprovada e a real e séria possibilidade de vitória do recurso que deveria ter sido apresentado nos autos da ação previdenciária.

Enquanto o cliente sustentou a chance de provimento do Recurso em questão, o escritório modelo comprovou que a parte não fazia jus ao benefício e que, por não preencher um dos requisitos do benefício (especificamente, a falta de comprovação de que o cliente era portador da doença na data da realização da perícia, o que justificaria o pagamento do auxílio requerido), o recurso provavelmente não seria provido. Ou seja, adentrou-se à discussão: haveria chance real, série e efetiva de ganho na causa?

A resposta, seguindo a jurisprudência no Tribunal, foi exatamente no sentido de que a mera possibilidade não é indenizada quando se trata da teoria da perda de uma chance. Por esse motivo, em especial a falta de comprovação dos requisitos necessários para provimento do suposto recurso, foi dado provimento ao Agravo Interno para conhecer o Agravo e negar provimento ao Recurso Especial.

O sétimo Recurso[28] analisado trata de Agravo Interno dos Embargos de Declaração nos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial. O acórdão do Recurso em questão trata de matéria processual, em especial a impossibilidade de análise de provas.

Da análise do acórdão do Agravo em Recurso Especial, contudo, é possível observar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao analisar o contexto fático probatório da demanda, entendeu caracterizada a perda de uma chance com a condenação de advogado ao pagamento de indenização por danos morais por perda de uma chance em razão de ausência de interposição de ação revisional.

No caso tratou-se de indenização por dano moral e não por dano material. A decisão do MM. Juízo a quo entendeu pela possibilidade da condenação, já que restou efetivamente comprovado que o cliente tinha convicção que o advogado providenciou o necessário com o ajuizamento da ação e, inclusive, existiam documentos comprovando nesse sentido. Assim, “(...) restou bem demonstrada a expectativa do autor pelo resultado da demanda supostamente ajuizada [...] Destarte, a jurisprudência tem considerado, em julgados semelhantes a este, que a perda de uma chance gera direito a indenização por danos morais, o que indica o acerto da r. sentença.”

A reforma da decisão por suposta ausência aos artigos 186 e 927 do Código Civil, obrigatoriamente levaria ao reexame dos fatos e das provas, o que não é permitido. Por esse motivo, foi negado provimento ao Recurso.

O oitavo Recurso[29] se trata, novamente, de Agravo Interno em Agravo em Recurso Especial. De maneira geral, como exposto pelo próprio relatório da decisão, a discussão se limita a responsabilidade civil dos advogados que perderam prazo para interposição de Recurso, impossibilitando que seu cliente tivesse a reparação integral de danos.

Restou mais uma vez expresso que a invocação da teoria da perda de uma chance decorrente da falha na prestação de serviços advocatícias, em especial pela falta de interposição de recurso, prescinde obrigatoriamente de comprovação da real e efetiva chance de êxito na demanda, o que não restou devidamente comprovado:

“Consoante a jurisprudência pacífica desta Corte, a invocação da teoria da perda de uma chance, decorrente de negligência dos serviços advocatícios, como a perda de prazo recursal, só conduz ao reconhecimento de dano moral se demonstrada a real possibilidade de êxito da demanda.”

Em razão da Súmula 7, as provas não poderiam ser analisas e, por esse motivo, as alegações não foram suficientes para alterar a decisão. Assim, foi negado provimento ao Agravo Interno e mantida integralmente a decisão recorrida.

Já o nono acórdão[30] analisado, trata de Recurso Especial que foi conhecido, após interposição de Agravo, pelo Superior Tribunal de Justiça. Sustentou a parte Recorrente ofensa aos artigos 32 e 34, IX, da Lei nº 8.906/94, aos artigos 186, 667 e 927 do Código Civil e, até mesmo, do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor em razão de escritório de advocacia ter interposto Recurso Especial em ação acidentária de forma intempestiva e sem as peças necessárias para a formação de seu caráter instrumental, nos moldes determinados pelo Código de Processo Civil de 1973.

Sustentou a cliente que o Recurso Especial tinha grandes chances de êxito, já que existia prova pericial reconhecendo a existência de sequelas acidentárias no ombro e na coluna.

Da decisão é possível observar interessante conclusão do julgador:

“Relembre-se que os advogados, atuando em nome do seu cliente e representando-o judicialmente, comprometem-se, quando da celebração do mandato judicial, a observar a técnica ínsita ao exercício da advocacia e, ainda, a articular a melhor defesa dos interesses da mandante, embora sem a garantia do resultado final favorável (obrigação de meio), mas adstritos à uma atuação dentro do rigor profissional exigido, nisso incluindo-se a utilização dos recursos legalmente estabelecidos, dentro dos prazos legalmente previstos. Assim, a responsabilidade civil do advogado, por inadimplemento de suas obrigações, é subjetiva, consubstanciando-se com a congregação dos seus pressupostos básicos, como o ato doloso ou culposo, o nexo causal e o dano causado ao cliente. A dificuldade que se estampa ao julgador nas hipóteses em que a responsabilidade é pautada sob o viés da perda de uma chance não é, em si, o ato ilícito ou até mesmo o nexo causal, mas, notadamente, o dano propriamente dito.

(...)

A chance é a possibilidade de um benefício futuro provável, consubstanciada em uma esperança para o sujeito, cuja privação caracteriza um dano pela frustração da probabilidade de alcançar esse benefício possível. Fica claro, assim, que “o perdido, o frustrado, na realidade é a chance e não o benefício esperado com o tal” (Henri Lalou, Ibid, p. 78). Por isso, na perda de uma chance, há também prejuízo certo, e não apenas hipotético, situando-se a certeza na probabilidade de obtenção de um benefício frustrado por força do evento danoso. Repara-se a chance perdida, e não o dano final.”

Ao final, após uma verdadeira aula sobre a teoria, a decisão enfatiza que quando tratamos de teoria da perda de uma chance por ato praticado no exercício da advocacia eventual indenização depende, efetivamente, da probabilidade de êxito da demanda (no caso concreto, tratou-se do recurso considerado intempestivo).

Em razão disso, sabendo que o Tribunal de Justiça entendeu que o Recurso que foi protocolado de forma intempestiva pelos advogados teria poucas chances de êxito, de acordo com o contexto fático e probatório apresentado, o Recurso Especial em questão, analisado na presente oportunidade, não foi provido.

O décimo Recurso[31] da tabela se trata de Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial. Dessa vez foi a oportunidade do i. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva tratar sobre a teoria da perda de uma chance quanto à falha no trabalho do advogado.

Importa saber que a decisão demonstra que o MM. Juízo a quo reconheceu a perda de uma chance em razão da falha dos advogados na prestação de serviços, que causou a condenação dos clientes ao pagamento de indenização no valor de R$37.393,00 (trinta e sete mil e trezentos e noventa e três reais). A decisão recorrida considerou efetivamente a chance de êxito, como pode ser observado:

“(...) No tocante à Fazenda Reunidas Boi Gorfo, porém, outra deveria ser a solução da demanda. Houve, possivelmente, orientação pelos patronos réus ao cliente, ora autor, acerca da pouca chance de sucesso de recebimento de valores em caso de eventual condenação, dada a falência de dita sociedade, o que implicou na sua não inclusão no polo passivo da demanda. (...) Considerando casos análogos, a probabilidade de sucesso na demanda seria de algo próximo a 15% (quinze por cento) do valor pleiteado na ação trabalhista. Nesse sentido, a negligência dos recorridos ao não incluir a empregadora Fazenda Reunidas Boi Gordo S/A no polo passivo da demanda trabalhista, implica no reconhecimento da perda de uma chance em que o autor poderia ganhar o importe estimado de 15% (quinze por cento) das verbas pleiteadas, o que importa no montante de R$37.939,00 (trinta e sete mil, novecentos e noventa e nove centavos).”

A revisão da matéria também seria impossibilitada em razão da Súmula 7. Por esse motivo, foi negado provimento ao Agravo Interno.

O décimo primeiro caso[32] trata de Agravo Interno no Recurso Extraordinário interposto nos autos de Agravo Interno dos Embargos de Declaração no Recurso Especial. A discussão do julgado restringe-se a legitimidade de sindicato que indicou advogado para responder por eventuais prejuízos causados por prestação de serviços falha do profissional indicado.

O julgado não expressa grandes esclarecimentos tratando sobre a teoria da perda de uma chance, mas, da análise da decisão que nega provimento ao Recurso Especial, é possível observar que não estão caracterizados os elementos da responsabilidade civil para justificar a responsabilidade do sindicato, já que “a condita do Sindicato limitou-se a indicar advogado para defesa dos interesses do autor em juízo.”.

Interessante que, mais uma vez nesse sentido, a decisão esclarece que:

‘(...) tratando-se de demanda indenizatória em que o autor pretende se ver ressarcido de prejuízo decorrente de ação trabalhista julgada improcedente em razão da juntada de documento incorreto pelo patrono, poderia se cogitar na aplicação da teoria da perda de uma chance. Ocorre que, fosse o caso, embora não alegado pelo autor, o aludido instituto não exime a suposta vítima de demonstrar os danos efetivamente sofridos pela perda, devendo comprovar que não se trata de mera expectativa. No caso, o sucesso na demanda judicial não é certo, mas bastante duvidoso. Não se mostra razoável, como fez o Tribunal local, reconhecer a responsabilidade do Sindicato que indicou o advogado e, ao mesmo tempo, afastar a responsabilidade daquele que supostamente seria o causador direto do dano.”

A breve decisão de apenas seis páginas referente à decisão do decimo segundo caso[33] trata, também, sobre a possibilidade de condenação de pagamento de indenização pela teoria da perda de uma chance por advogada que não providenciou o correto protocolo de peça processual essencial para êxito de processo.

De forma breve e objetiva, foi negado provimento ao Recurso afirmando que o Tribunal de Justiça do Rio Grade do Sul, ao analisar de forma detalhada o contexto fático e probatório, concluiu pela existência de dissidia e negligencia por parte da advogada, o que justificaria a responsabilidade civil. Como a revisão de provas e fatos é vedado nessa sede recursal, o Recurso não foi provido.

O décimo terceiro[34] caso exposto pela tabela expressa uma narrativa fática distinta dos demais casos analisados até o presente momento. Apesar de não tratar especificamente sobre a responsabilidade civil dos advogados em relação a negligência na prestação de serviços, mostra-se interessante a análise da decisão por se tratar da teoria da perda de uma chance tendo em vista o advogado restar impossibilitado de ser inscrito nos quadros da OAB em razão de falha na prestação de serviços de unidade educacional.

De acordo com os autos da decisão, o consumidor ajuizou ação indenizatória alegando ter concluído curso de direito em instituição de ensino e, após ter sido aprovado no exame para inscrição na OAB, foi surpreendido com a notícia que o curso não seria reconhecido pelo Ministério de Educação e Cultura (“MEC”) e, por esse motivo, teve sua inscrição revogada.

Alegou a parte que, por deixar de exercer a profissão, deixou de receber quantia monetária equivalente à 30 (trinta) salários mínimos por mês. Por esse motivo, ajuizou a ação objetivando o recebimento dos valores dispendidos com a abertura de escritório e, ainda, lucros cessantes.

A ação foi julgada parcialmente procedente em primeiro grau com decisão condenando o autor ao pagamento de verba indenizatória por dano moral “no valor de 30 vezes o que pagou pelos 5 anos de curso, bem como danos materiais correspondentes ao que este poderia conseguir no mercado de trabalho, desde a aprovação na OAB até 27/1/2000, data em que houve o reconhecimento do curso pelo MEC.”, sendo necessária liquidação de sentença para se apurar efetivamente a quantia do dano material.

 Após a interposição de Recurso de Apelação pela instituição de ensino, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento para reformar a decisão quanto ao dano moral, única e exclusivamente, que restou arbitrado “para o equivalente a 3 vezes o valor total pago pelo curso”.

O recurso especial em questão, interposto pela instituição de ensino, sustentou ofensa ao inciso II do artigo 353 do Código de Processo Civil de 1973 além, ainda, aos artigos 46 e 53, VI, da Lei nº 9.394/1996, 8º da Lei nº 8.906/1994, artigo 14, §3º, I, do Código de Defesa do Consumidor e artigo 159 do Código Civil de 1916, equivalente aos artigos 196 e 927 do Código Civil atual, que tratam sobre a responsabilidade civil.

Tratando sobre a narrativa fática, a instituição educacional defendeu que se tratou de culpa exclusiva da OAB/SP, já que o reconhecimento do curso no MEC não seria requisito para inscrição definitiva na classe.

Durante a tramitação dos diversos e sucessivos recursos, foi iniciado cumprimento provisório de sentença, ainda em 2007, objetivando o recebimento de valor de R$155.000,00 (cento e cinquenta e cinco mil reais).

Devidamente processado o feito, reformando completamente as decisões, o i. Ministro Relator Luis Felipe Salomão entendeu não serem devidos os valores da condenação por dano material justamente por não restarem devidamente comprovados os danos alegados. Tratando sobre a teoria da perda de uma chance, o julgador determinou que, apesar do pedido de indenização por dano material de forma genérica e abrangente, não seria possível a condenação pela teoria perda de uma chance:

“Cuida-se, no máximo, da perda de uma chance (perte d’une chance), suo reconhecimento demanda a verificação de inúmeros requisitos, em demanda com pedido específico. A teoria da perda de uma chance visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. De todo modo, verifico não ser possível o reconhecimento da teoria da perda de uma chance no caso, tendo me vista que o autor deduziu indenização por danos material, com fundamento em lucros cessantes. Não poderia esta Corte reconhecer a teoria da perda de uma chance, sob pena de julgamento extra petita.”

Nesse contexto, apesar da reforma quanto aos danos materiais, foi mantida a condenação em indenização por dano moral, mas com a redução do montante arbitrado para R$10.000,00 (dez mil reais).

Assim, reformando de forma significativa e surpreendente a decisão, foi dado parcial provimento ao recurso especial para julgar improcedente o pedido de condenação pelos danos materiais e reduzir o valor do dano moral.

O décimo quarto[35] caso trata de Agravo Regimental nos autos de Recurso de Agravo de Instrumento interposto contra despacho denegatório de seguimento de Recurso Especial. Aparentemente, o cliente buscou reparação com fundamento na teoria de perda de uma chance após advogada contratada protocolar Recurso Especial de forma intempestiva, o que foi considerado erro grosseiro.

A decisão de apenas três páginas expressa o entendimento exposto no presente trabalho quanto à impossibilidade de condenação com base na teoria de perda de uma chance sem que, efetivamente, reste comprovado o dano e que “as demandas que invocam a teoria da ‘perda de uma chance’ devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo”, conforme o precedente Resp 1.190.180/RS, de relatoria Min. Luis Felipe Salomão”

Assim, sabendo que a análise da pretensão esbarraria obrigatoriamente na Súmula 7 do Superior Tribunal, foi negado seguimento ao Agravo.

O Ministro Relator Antonio Carlos Ferreira foi responsável por analisar Recurso Especial[36] interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Tal recurso trata sobre ação indenizatória por danos morais contra advogado que perdeu prazo para impetração de mandado de segurança em benefício da nomeação da cliente em concurso público.

Importa saber que o Tribunal a quo condenou o advogado ao pagamento do valor de R$17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais) por entender, após a análise das provas juntadas, que, efetivamente, o profissional teria agido com dissidio, o que justificou a condenação ao pagamento da verba indenizatória pelos danos morais.

Nesse sentido, de acordo com o exposto na decisão recorrida, restou expresso que “No caso concreto, o fato de o advogado não ter instruído o mandado de segurança com as provas necessárias permite a aplicação da teoria da perda de uma chance, diante da possibilidade de êxito da postulante, que não logrou sucesso na ação mandamental em razão da falha do mandatário”.

Assim, a probabilidade de vitória na demanda restou efetivamente comprovada nos autos, o que justifica o pagamento de indenização com fundamento na teoria da perda de uma chance, como a corte já sustentou em outros casos analisados no decorrer do presente trabalho.

Por esse motivo, o Recurso Especial foi parcialmente conhecido e, na parte conhecida, teve seu seguimento negado.

O décimo sexto caso[37] da tabela trata novamente sobre perda do prazo processual por advogado, o que teria cominado na perda de imóvel de propriedade do cliente. A decisão do Tribunal a quo sustentou a condenação ao pagamento de verba indenizatória no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) pelos danos morais causados com base na teoria de uma chance.

Restou expresso na decisão que a “corte possui o entendimento que sua aplicação carece da análise da real possibilidade de êxito do postulante eventualmente perdida em razão da negligência do advogado”. Por entender que o tribunal, ao analisar fatos e provas, determinou que a má prestação de serviços do advogado efetivamente causou a perda do imóvel, o Recurso Especial foi conhecido, porém, teve seu seguimento negado.

Mais uma vez é possível observar caso com narrativa fática distinta e surpreendente. No teor da decisão proferida nos autos de Recurso Especial a que se refere o décimo sétimo[38] caso da tabela, a discussão se resumiu em saber se advogado que teve recurso considerado intempestivo, em razão da entrega tardia do documento pelos correios (na época em que os protocolos eram realizados de forma física), pode receber indenização pelos danos causados.

 A ação foi ajuizada com o autor, advogado prejudicado em razão dos serviços do correio, alegando dano material na impossibilidade de receber honorários advocatícios contratuais no valor de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação das verbas requeridas na ação trabalhista que transitou em julgado indevidamente.

O Juiz de primeiro grau de jurisdição julgou o pedido improcedente, decisão mantida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região com base na Súmula 216 do próprio STJ: “A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da secretaria e não pela data da entrega na agencia do correio”.

A decisão determina que a relação havida entre as partes é de consumo e que existiria uma necessidade de basilar a responsabilidade das partes. Tratando sobre o dano material, o não recebimento dos honorários contratuais, afirma que “cuida-se, no máximo da perda de uma chance”:

“A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Daí porque a doutrina sobre o tema enquadra a perda de uma chance em categoria de dano específico, que não se identifica com um prejuízo efetivo, mas, tampouco, se reduz a um dano hipotético (cf. SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. São Paulo: Atlas, 2007).”

E, para fins do presente trabalho, mais uma vez vale notar que:

“no caso de responsabilidade decorrente de atividade advocatícia, e diante do aspecto temático à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da perda de uma chance devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas do evento tido por danoso. Vale dizer, não é só o fato de o advogado ter perdido o prazo para recurso, como no caso em apreço, que enseja a automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da possibilidade – que se supõe real – que a parte teria de se sagra vitoriosa.”

Por esse motivo, a decisão manteve o entendimento quanto à impossibilidade de condenação pelos danos materiais requeridos, seguindo o entendimento doutrinário e jurisprudencial observado até o presente momento. Porém, em razão do reconhecimento do ato ilícito cometido pelos Correios e pela existência dos pressupostos necessários, condenou o Correios ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais).

O décimo oitavo[39] caso exposto pela tabela trata, novamente, de advogado que perde prazo para interposição de Recurso Especial com fundamentação na teoria de perda de uma chance. Mais uma vez restou expresso que apenas a conduta negligente do profissional não justifica sua condenação, sendo necessária a ponderação sobre a probabilidade de vitória no Recurso Especial perdido. Por esse motivo, foi negado provimento ao Recurso.

Apesar de muitos casos tratando sobre a ausência de interposição de Recurso, apenas o décimo nono caso[40], julgado ainda no ano de 2010 pelo i. Ministro Luis Felipe Salomão, tratou sobre a perda do prazo para apresentação de contestação.

Da decisão é possível observar que os autores, clientes prejudicados, alegaram que a procedência de ação indenizatória teria ocorrido em razão da ausência de apresentação de contestação, motivo que levou os autores a responderem por execução no valor atualizado de R$335.938,96 (trezentos e trinta e cinco mil, novecentos e trinta e oito reais e noventa e seis centavos).

A ação indenizatória por perda de uma chance movida contra os advogados foi julgada procedente com a condenação ao pagamento de R$93.600,00 (noventa e três mil e seiscentos reais) por danos materiais.

Interposto Recurso de Apelação pelos advogados, alterando completamente a fundamentação da decisão, em especial a natureza da verba indenizatória, a decisão foi reformada parcialmente para condenar os advogados ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais). Nesse contexto, foi interposto Recurso Especial sustentando ofensa aos artigos 128, 353 e 460 do Código de Processo Civil de 1973.

No caso, o i. Relator entendeu que a atividade jurisdicional deve respeitar os limites determinados pelo autor na petição inicial com a causa de pedir e os pedidos. Como não houve pedido de condenação em dano moral, considerou que houve julgamento extra petita.

Sobre o tema, importante a análise de trecho da obra de Sérgio Savi citada no julgado:

“Se o juiz, diante de um pedido certo de indenização por lucros cessantes formulado pelo autor da ação, chegar à conclusão de que o caso é de perda de chance (dano emergente), poderá ele conceder uma indenização a este título? A nosso sentir, o juiz deverá verificar cuidadosamente qual foi a real intenção do autor. Se foi a indenização por perda de chance, ainda que a tenha qualificado equivocadamente como lucro cessante, o juiz deverá, em respeito à vontade do autor, julgar o pedido procedente, mesmo que o qualifique como dano emergente. Neste caso, o juiz deverá, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, dar ao réu a oportunidade de se defender dessa nova qualificação jurídica. Contudo, se da leitura da petição inicial restar claro que o autor somente pretendia indenização que tivesse por fundamento lucros cessantes, então o juiz, entendendo que a perda de chance não caracteriza lucros cessantes, então o juiz, entendendo que a perda de chance não caracteriza lucros cessantes, não poderá acolher o pedido e deve julgá-lo improcedente.”

Por esse motivo, o Recurso foi parcialmente conhecido para anular o julgamento do Recurso de Apelação e determinar um novo julgamento com o respeito aos limites do pedido e da causa de pedir.

Por fim, o vigésimo caso[41], julgado ainda em 2008 pela i. Ministra Relatora Nancy Andrighi, tratou sobre ação indenizatória interposta contra advogados que, supostamente, foram negligentes da defesa do autor nos autos de ação reivindicatória, perdendo o prazo para apresentação de Recurso de Apelação, o que teria causado a perda de imóvel.

A sentença condenou os pedidos parcialmente procedentes com a condenação ao pagamento do valor de R$2.000,00 (dois mil reais) em razão dos danos morais. O Acórdão do Recurso de Apelação interposto pelas partes manteve a sentença de primeiro grau, alterando apenas os termos de índice de juros de mora e correção monetária.

Como se trata do acórdão mais antigo, a i. Relatora teceu diversas considerações sobre a teoria da perda de uma chance e, no mesmo sentido dos demais acórdãos, restou expresso que não se indeniza aspectos subjetivos:

“Não se trata, portanto, de reparar a perda de “uma simples esperança subjetiva”, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance (Rafael Peteffi da Silva. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas, 2007, p. 134). É preciso ressaltar que, naturalmente, há possibilidades e probabilidades diversas e tal fato exige que a teoria seja vista com o devido cuidado. No mundo das probabilidades, há um oceano de diferenças entre uma única aposta em concurso nacional de prognósticos, em que há milhões de possibilidades, e um simples jogo de dado, onde há seis alternativas possíveis. Assim, a adoção da teoria da perda de uma chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o “improvável” do “quase certo”, a “probabilidade de perda” da “chance de lucro”, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas (Resp 965.75/RS, 3ª Turma, minha relatoria, DJE 03/09/2008). Calcada na verificação rigorosa de seus requisitos, lembro que a Quarta Turma já chegou a admitir a aplicação da aludida teoria em hipótese em que o autor teve frustrada sua chance de ganhar prêmio milionário em programa televisivo de entretenimento (Resp 788.459/BA, Min. Fernando Gonçalves, DJ 13.03.2006).

Ocorre que, apesar dos louváveis esclarecimentos tratando sobre a perda de uma chance, a decisão entende que o instituto não seria aplicável ao caso.

Uma das alegações dos autores é que a atuação negligente dos advogados é consequente da não apresentação de defesa adequada, com o pedido de retenção por benfeitorias realizadas em imóvel, e pela perda do prazo para recorrer. Porém, o Tribunal a quo entendeu que não houve qualquer dissidia ou negligência do advogado e a reforma desse tópico implicaria obrigatoriamente na revisão de provas e fatos, o que é vedado em razão da Súmula 7.

De qualquer forma, resta expresso que em ação autônoma os autores foram devidamente ressarcidos pelas benfeitorias em momento posterior ao ajuizamento da ação. Ou seja, não houve perda de uma chance, “ao contrário, a chance ainda foi exercida com sucesso em momento posterior, em uma ação indenizatória”.

Tratando também sobre a teoria da perda de uma chance, importante notar que, apesar do Tribunal de origem entender que a aplicação da teoria só levaria à condenação da parte ao pagamento de indenização por danos morais, a Relatora expressou que os danos materiais, a depender das particularidades do caso, também são devidos. No caso concreto, a ação tratou apenas sobre os danos morais, já que foram ajuizadas ações autônomas para tratar sobre os danos materiais:

“Com a devida vênia aos entendimentos contrários, a probabilidade perdida pode ter contornos materiais bem definidos, que só não são relevantes nesta hipótese porque o pedido encontra-se bem delimitado e, além disso, como demonstrei, tais prejuízos foram objetos de ações diversas. Destaco a recente doutrina sobre o tema: “(...) não há dúvida de que, em determinados casos, a perda da chance, além de representar um dano material, poderá, também, ser considerada um ‘agregador’ do dano moral. O que não se pode admitir é considerar o dano da perda de chance como sendo um dano exclusivamente moral” (Sérgio Savi. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006, p. 53). Assim, a perda do prazo recursal retirou da recorrente a chance de continuar vivendo naquela residência que, durante longo período, foi sua casa. As consequências não-patrimoniais daí advindas são muito claras. O infortúnio de perder o lar familiar e a chance de lutar por ele não se reduz a uma expressão econômica. Assim, correta a condenação do recorrido no dever de compensar este dano moral.”

Isto posto, de maneira geral, restou expresso que o Tribunal responsável pelo julgamento da ação indenizatória entendeu que não houve qualquer dissidia ou negligência do advogado. Também restou expresso que o valor de dano moral arbitrado em primeiro grau era ínfimo. Porém, a reforma desses tópicos implicaria, obrigatoriamente, na revisão de provas e fatos, o que é vedado em razão da Súmula 7.

Após os esclarecimentos tecidos no presente, o Recurso Especial não foi conhecido.

4 CONCLUSÃO

Assim, nos moldes detalhadamente expostos no decorrer do presente trabalho, apesar da sua recepção levemente tardia em território nacional, com o passar dos anos, a teoria da perda de uma chance, que surgiu a partir do desenvolvimento e do amadurecimento da doutrina e da jurisprudência em ambiente europeu, foi amadurecendo e, atualmente, é possível observar diversos julgados tratando sobre o tema.

Todos os exemplos, por mais distantes e com narrativas fáticas distintas que pareçam, possuem um elemento comum, que é essencial para análise da conceituação da doutrina exposta pela doutrina: a possibilidade e a expectativa de uma vitória ou de um ganho. Nesse contexto, a teoria busca indenizar justamente a perda da chance de ser beneficiado com a vitória ou com o benefício, não se indeniza, necessariamente, a integralidade do dano ocorrido, já que não é possível saber, exatamente, como seria o resultado final se a chance não fosse perdida.

Restou expresso pela doutrina, o que foi confirmado pelas decisões do Superior Tribunal de Justiça, que a chance perdida a ser indenizada deve ser real e séria, sendo certo que os danos indenizáveis devem ser efetivamente prováveis e não meramente hipotéticos.

Majoritariamente, as decisões do Superior Tribunal de Justiça enfatizam a necessidade de comprovação dessa questão e não analisam os pedidos de indenização em razão da necessidade de se reanalisar provas e fatos para saber se, efetivamente, houve negligencia ou dissidia do advogado que justificaria eventual indenização. Porém, a providencia não é permitida nessa sede recursal, em razão do óbice estabelecido pela Súmula 7.

A análise das decisões também pode-se concluir que, respeitados os requisitos necessários dispostos na lei, a teoria da perda de uma chance justifica a indenização por danos morais e por danos materiais, verbas independentes.

Sobre a prescrição, restou expresso em decisão que, ao falarmos sobre a teoria da perda de uma chance, é aplicável a teoria da actio nata, que defende, de maneira geral, o início do prazo prescricional com o conhecimento integral do dano causado. Por esse motivo, considera-se que apenas com o fim da relação contratual, momento em que o cliente poderia ter integral ciência da atuação do advogado, é que o prazo prescricional para ajuizamento de ação indenizatória começa a fluir.

Sobre a leitura extensiva do pedido, a i. Ministra Isabel Galotti entendeu que, mesmo com apenas a realização de pedido de indenização por danos materiais, é possível a condenação ao pagamento de indenização por perdas e danos, já que que a teoria da perda de uma chance “mais se assemelha à técnica de quantificação dos danos sofridos do que um pedido propriamente dito.”, restando como um pedido implícito.

Ainda sobre o pedido realizado na petição inicial, o i. Relator Ministro Luis Felipe Salomão entendeu que a atividade jurisdicional deve respeitar os limites determinados pelo autor na petição inicial com a causa de pedir e os pedidos e, no caso de não haver o pedido de condenação em dano moral, não se pode condenar a parte ao pagamento dessa natureza, sob pena de caracterizar julgamento extra petita.

Assim, os tribunais brasileiros passaram a aceitar pedidos de indenização pela perda de chances, sendo certo que a aplicação da teoria está efetivamente presente no contexto do ordenamento jurídico brasileiro.

5.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMARAL, Ana Cláudia Corrêa Zuin Mattos do; PONA, Everton Willian. A perda da chance na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – Os (Des)caminhos de uma compreensão teórica. Scientia Iuris, Londrina,v.18,n.2,p.93-123, dez.2014

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial. Processo nº 1538774/SP (2019/0201664-8), Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, Brasília, Julgamento em 07/12/2021

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Processo nº 1622450/SP (2016/0039415-4), Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, Brasília, Julgamento em 16/03/2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial. Processo nº 576679/PR (2014/0218149-3), Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, Brasília, Julgamento em 24/08/2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial. Processo nº 1455532/SP (2019/0051263-4), Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Turma, Brasília, Julgamento em 04/02/2020.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial. Processo nº 1333056/PR (2018/0185067-5), Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, Brasília, Julgamento em 17/12/2019.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial. Processo nº 1406323/SP (2018/0314165-9), Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, Brasília, Julgamento em 25/06/2019.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial. Processo nº 878524/SP (2016/0059646-8), Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, Brasília, Julgamento em 16/05/2019.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Processo nº 1758767/SP (2014/0290383-5), Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, Brasília, Julgamento em 09/10/2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial. Processo nº 1213438/SP (2017/0307217-8), Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, Brasília, Julgamento em 24/04/2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Processo nº 1145118/SO (2009/0184568-1), Relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, Brasília, Julgamento em 19/10/2017.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial. Processo nº 81821/RS (2011/0200523-8), Relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, Brasília, Julgamento em 11/02/2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Processo nº 1244685/SP (2010/0162509-0), Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, Brasília, Julgamento em 03/10/2013.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial. Processo nº 1106066/RS (2008/0227975-5), Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, Brasília, Julgamento em 07/05/2013.

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