INGRID SARAIVA DE ALENCAR[1]
(coautora)
Resumo: Busca-se examinar o controle judicial do ato administrativo com enfoque na jurisprudência do STF. Para tanto, utiliza-se a pesquisa bibliográfica por meio do método dedutivo e comparativo. O regime jurídico da Administração Pública revela a supremacia do interesse público, delineado por princípios e poderes, sobre o particular. como objetivo primordial da lei. O conteúdo normativo do ato exterioriza a declaração estatal com efeitos jurídicos, traduzindo-se em atributos presuntivos e elementos. Os atributos são a presunção de legitimidade, imperatividade, autoexecutoriedade e tipicidade. Os elementos são agente competente, objeto lícito, forma prescrita e não defesa em lei, finalidade pública e motivo fundamental. O controle jurisdicional do ato vinculado ou discricionário alcança aqueles ilegais e abusivos. Esse mecanismo excepcional contribui para a segurança jurídica, imprimindo os necessários avanço e fluidez ao sistema legal.
Palavras-chave: Regime Jurídico; Ato Administrativo; Atributos; Elementos; Controle Judicial; STF.
Abstract: We seek to examine the judicial control of the administrative act with focus on the case law of the Supreme Court. For this purpose, bibliographic research is used by means of the deductive and comparative method. The legal regime of the Public Administration reveals the supremacy of the public interest, outlined by principles and powers, over the particular. as a primary objective of the law. The normative content of the act externalizes the state declaration with legal effects, resulting in presumptive attributes and elements. Attributes are the presumption of legitimacy, imperativity, self-execution, and typicity. The elements are competent agent, lawful object, prescribed form and no defense in law, public purpose and fundamental reason. The jurisdictional control of the binding or discretionary act reaches those illegal and abusive. This exceptional mechanism contributes to legal certainty by giving the necessary progress and fluidity to the legal system.
Keywords: Legal Regime; Administrative Act; Attributes; Elements; Judicial Control; Supreme Court.
Sumário: Introdução. 1. Regime Jurídico da Administração Pública. 2. Conteúdo Normativo do Ato Administrativo. 3. Controle Jurisdicional do Ato Administrativo pelo STF. 4. Considerações Finais. Referências.
Introdução
O assunto abordado neste artigo diz respeito ao controle judicial do ato administrativo no ordenamento jurídico pátrio e à utilização dessa possibilidade na perspectiva jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF).
O tema-problema que se apresenta é o exame dos critérios adotados no modelo jurídico brasileiro.
No desenvolvimento da investigação, utiliza-se a pesquisa bibliográfica em conjunto com o método dedutivo e comparativo a partir da análise da legislação pertinente, da doutrina e da jurisprudência.
Aplicam-se como referencial teórico as ideias de Maria Sylvia Zanela di Pietro sobre o Direito Administrativo brasileiro.
Examina-se o regime jurídico da Administração Pública, e busca-se demonstrar o conteúdo normativo do ato administrativo. Por fim, analisa-se o controle jurisdicional do ato administrativo pelo STF.
1. Regime Jurídico da Administração Pública
A autonomia do Direito Administrativo inaugura-se na França no início do século XIX no Estado de Direito liberal a partir da legalidade própria do modelo civil law, do primado da separação das funções estatais, da isonomia e do controle judicial. Institui-se a dualidade da jurisdição, comum e administrativa, cuja competência é definida pelo critério do serviço público. Nesse cenário, os princípios têm força normativa ainda na ausência de lei. O Estado-juiz pode agir de forma criativa, avançando na interpretação do direito positivo para fins de preenchimento de lacunas. A aplicação do direito civil é subsidiária na análise do contrato administrativo, havendo possibilidade de imputação da responsabilidade ao poder público e o dever de reparação de danos. Em consequência, as decisões têm força executória unilateral. Esses pressupostos irradiaram para países de tradição romano-germânica (DI PIETRO, 2020, p. 8-12)
Da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) (BRASIL, 1988) emergem a soberania popular, a supremacia dos direitos fundamentais centralizados na pessoa humana, a consensualidade e a organização política que
concilia Estado democrático e Estado de Direito, mas não consiste apenas na reunião formal dos elementos desses dois tipos de Estado. Revela, em verdade, um conceito novo que incorpora os princípios daqueles dois conceitos, mas os supera na medida em que agrega um componente revolucionário de transformação do status quo (SILVA, 1988, p. 21).
O Estado Democrático de Direito pauta-se pelo princípio participativo e reconhece uma ordenação estatal mantenedora dos direitos fundamentais, individuais e coletivos, incorporando o constitucionalismo dialógico na perspectiva social, fraternal e solidária (MORAES, 2019, p. 5-6), no sentido de que:
1. O grande desafio da Democracia representativa é fortalecer os mecanismos de controle em relação aos diversos grupos de pressão, não autorizando o fortalecimento dos “atores invisíveis de poder”, que tenham condições econômicas de desequilibrar o resultado das eleições e da gestão governamental. 2. Os princípios democrático e republicano repelem a manutenção de expedientes ocultos no que concerne ao funcionamento da máquina estatal em suas mais diversas facetas. É essencial ao fortalecimento da Democracia que o seu financiamento seja feito em bases essencialmente republicanas e absolutamente transparentes (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5394/DF) (BRASIL, 2019).
Influenciado pelo fenômeno da constitucionalização e com a contribuição do direito francês, o Direito Administrativo pode ser definido como
o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens e meios de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública (DI PIETRO, 2020, p. 69-70).
Suas fontes são as normas constitucionais e infraconstitucionais, atos normativos expedidos pela Administração Pública, a jurisprudência com efeito vinculante, a doutrina orientadora, o costume e os princípios gerais do direito.
No aspecto objetivo, a Administração Pública é a “atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico total ou parcialmente público, para a consecução dos interesses coletivos”. No âmbito subjetivo, é o “conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado” (DI PIETRO, 2020, p. 79-80). Abrange as pessoas jurídicas de direito público e aquelas de direito privado que integram a administração indireta, órgãos que compõem a administração direta e agentes públicos.
O regime jurídico administrativo é afeto ao direito público e excepcionalmente ao direito privado, conforme as determinações legais próprias. Em qualquer caso, a Administração Pública “nunca se despe de determinados privilégios, como o juízo privativo, a prescrição quinquenal, o processo especial de execução, a impenhorabilidade de seus bens; e sempre se submete a restrições concernentes à competência, finalidade, motivo, forma, procedimento, publicidade” (DI PIETRO, 2020, p. 84). As prerrogativas são consectárias do atendimento dos interesses coletivos, e a legalidade restritiva protege os direitos individuais. Ambos são os pilares que asseguram a supremacia do interesse público sobre o particular e constituem o sistema jurídico próprio.
Os princípios fundamentais são inspirados nas normas com alto nível de generalização e abstracionismo. Significam o ponto de partida ou a razão que justifica a existência, organização e funcionamento de um sistema jurídico. Como mandamentos de otimização, são normas que contêm permissões ou proibições, cujas satisfações dependem das possibilidades normativas. Caracterizam-se por consubstanciar valores sociais, ser interferentes por contraposição ou complementação, e ainda autoaplicáveis, autoconceituáveis e onivalentes. Classificam-se em individuais, sociais, econômicos, do consumidor, coletivos e difusos, de nacionalidade, políticos, bem como implícitos (CARVALHO, K. G., 2017b, p. 37-46; ALEXY, 2008, p. 90).
No seu sentido irradiante, os princípios fundamentais favorecem a eficácia das normas programáticas alcançadas pelas garantias que conferem concretude aos preceitos fundamentais pela aproximação da legalidade através da hermenêutica jurídica (DEZEN JUNIOR, 2015, p. 1584-2578). A imutabilidade desses preceitos pauta-se pelo pressuposto de que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir [...] os direitos e garantias individuais”, alçando-os a cláusulas pétreas que refletem limitações ao poder estatal que direciona a atividade legislativa (art. 60 da CRFB) (BRASIL, 1988). Consubstanciam mecanismos de fomento da previsibilidade, da segurança jurídica e verdadeiras demarcações materiais ao poder constituinte derivado de alteração, não podendo assim haver supressões.
A dignidade humana é um compromisso de valor supremo e sustentáculo das limitações ao poder estatal que se positiva como fundamento republicano (art. 1º da CRFB) (BRASIL, 1988). Trata-se de um instituto aberto, fluido e plural, uma ideia-símbolo que perpassa por todo o ordenamento jurídico, consolidando-se como elemento basilar dos direitos fundamentais. Esse supraprincípio outorga “unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas”, afastando o aspecto consciencial de coisificação e a “ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual”. Estabiliza-se primordialmente no “mínimo invulnerável que todo estado jurídico deve assegurar” (MORAES, 2019, p. 1389-1392).
O ordenamento jurídico pátrio, inspirado na tradição romano-germânica do sistema civil law, tem como fonte principal a lei genérica e abstrata. O direito codificado com regras estratificadas em diversas hierarquias é sua característica essencial (STRECK; ABBOUD, 2013, 17-29).
A legalidade é a aplicação da lei de ofício, ou seja, a “atuação conforme a lei e o Direito”. Estabelece os limites da atividade pública e tem por objeto o exercício de direitos individuais em benefício da coletividade. A vontade da autoridade decorre tão somente da lei, de modo que apenas se pode fazer o que a lei permite. Sem expressa previsão legal, o agente não pode por ato conceder direitos, criar obrigações ou impor proibições aos sujeitos passivos. Trata-se de parâmetro de atuação da autoridade (art. 37 da CRFB) (BRASIL, 1988) (art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999) (BRASIL, 1999).
A supremacia do interesse público, como objetivo primordial da lei, não é absoluta, pois de forma reflexa protege o particular. Propicia que o Estado atenda às necessidades coletivas e tutele valores sociais, na dimensão da indisponibilidade que exige o “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências” (art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999) (BRASIL, 1999).
Pela impessoalidade, exige-se “objetividade no atendimento do interesse público”, estando proibida a atuação da autoridade em benefício ou prejuízo de pessoas determinadas. Estão vedadas ao agente a participação em ato em que seja suspeito ou impedido e a promoção pessoal, inclusive por meio de nomes, símbolos ou imagens (art. 37 da CRFB) (BRASIL, 1988) (art. 2º, art. 18 e art. 21 da Lei nº 9.784, de 1999) (BRASIL, 1999).
O agir dentro da legalidade e dos padrões éticos de probidade institucional, decoro e boa-fé objetiva traduz-se na moralidade administrativa, que tem a licitude e a honestidade como traços distintivos. As premissas do não locupletamento à custa alheia e da obrigação natural afastam o exercício abusivo e o desvio de finalidade do ato. Cabe ação popular para sua apreciação (inciso LXXIII do art. 5º e art. 37 da CRFB) (BRASIL, 1988).
A publicidade é a regra geral que destaca o dever de transparência pela divulgação oficial do ato administrativo e a legítima fiscalização participativa promovida pelos interessados na divulgação dos atos. Executam-se as hipóteses de sigilo na defesa da intimidade e do interesse social, casos que exigem a observância da necessidade, adequação e proporcionalidade (incisos X, XI, XII e LX do art. 5º e art. 37 da CRFB (BRASIL, 1988) (art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999) (BRASIL, 1999).
A eficiência ou dever da boa administração é um modo de atuação do agente no desempenho da melhor forma possível de suas atribuições públicas na obtenção dos melhores resultados de forma organizada, estruturada e disciplinada. Trata-se de controle de resultado que fortalece o sistema meritório pessoal e institucional de prestação de serviços adequadamente (art. 37 da CRFB) (BRASIL, 1988) (art. 2º e o art. 29 da Lei nº 9.784, de 1999) (BRASIL, 1999).
A finalidade pode ser entendida como o “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências” com “objetividade no atendimento do interesse público” pela adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados do modo menos oneroso. Pela motivação, é necessária a “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão”. Trata-se de formalidade a explicitação de razão necessária ao controle de legalidade do ato que, entre outros, afete direitos, imponha sanção, decida processo, deixe de aplicar norma jurídica ou importe anulação ou revogação do ato (art. 2º e art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999) (BRASIL, 1999).
Pela razoabilidade e proporcionalidade, busca-se a “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”, na perspectiva da limitação à discricionariedade do juízo de oportunidade e conveniência e da vedação do excesso (art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999) (BRASIL, 1999). Alcança-se, assim, a adoção de formas simples, a obrigatoriedade de formalidades essenciais, a realização do modo menos custoso e a razoável duração do processo. “Ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público” (MELLO, 1999, p. 68). Exige-se que sejam consideradas na aplicação de sanção pela conduta sobre gestão pública “a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente” (art. 21 do Decreto-lei nº 4.657, de 1942) (BRASIL, 1942).
A entrega pelo Estado-juiz da prestação jurisdicional é um imperativo previsto no ordenamento jurídico que faz a intermediação do diálogo entre o sistema constitucional do procedimento e os direitos e garantias fundamentais. Baseiam-se na dialética republicana atinente à solução da lide com garantia das partes a exaustão argumentativa e a amplitude fático-probatória que exsurgem da pretensão deduzida em juízo. Tem-se a “proibição de cobrança de despesas processuais” e o impulso oficial “sem prejuízo da atuação dos interessados”. A sistematização das limitações ao poder estatal decorre da “existência de um substantive due process of law ao lado de um procedural due process of law”, uma vez que está previsto expressamente que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (inciso LIV do art. 5º da CRFB) (BRASIL, 1988) (art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999) (BRASIL, 1999).
Está literalmente preconizado que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (inciso LV do art. 5º da CRFB) (BRASIL, 1988). O contraditório é um elemento essencial da estrutura dialética de participação dos interessados no processo com o escopo de dar efetividade à prestação jurisdicional. Trata-se do reconhecimento da legitimidade, no âmbito do processo, da dialética com participação dos jurisdicionados de forma democrática e equânime. A ampla defesa tem como especificidade o dever de o julgador garantir aos jurisdicionados, entre outros, os direitos à proteção oral ou escrita, à produção de provas obtidas por meios lícitos e a demonstrar todos os pontos discordantes relativamente às razões fáticas e jurídicas como forma de destacar a verdade real a partir da qual a decisão deve ser fundamentada. De acordo com a motivação, as decisões devem demonstrar a necessidade e adequação da medida decretada considerando os seus efeitos jurídicos, sendo permitida a modulação para mitigação do ônus ou de perdas, vedada a fundamentação em valores abstratos ou conceitos indeterminados (inciso IX do art. 93 da CRFB) (BRASIL, 1988) (art. 20 e art. 21 do Decreto-lei nº 4.657, de 1942) (BRASIL, 1942).
A isonomia processual consiste em conferir equanimidade de condições e oportunidades aos litigantes de debates e de produção de prova de suas alegações sobre as matérias alcançadas pela litigiosidade. Deriva do encadeamento dedutivo dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa que asseguram indistintamente o dialogismo democrático aos litigantes na prestação jurisdicional (caput do art. 5º da CRFB) (BRASIL, 1988).
A segurança, a proteção à confiança e a boa-fé objetiva encontram guarida na conduta leal e honesta e no preceito da “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”. Orientam o comportamento dos administrados que participam da relação jurídica adequada a confiança e a não surpresa, valores previstos no ordenamento jurídico pátrio. O pressuposto é que a lei deve resguardar a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Para fomentar a segurança, a autoridade deve utilizar instrumentos como regulamentos, súmulas administrativas e consultas com “caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão” (art. 5º da CRFB) (BRASIL, 1988) (art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999) (BRASIL, 1999) (art. 30 do Decreto-lei nº 4.657, de 1942) (BRASIL, 1942).
Com relação à estabilidade das relações jurídicas e à confiança legítima do administrado, o princípio da segurança jurídica estabelece que a “interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado” seja precedida de regime de transição e tenha vigência prospectiva (art. 23 e art. 24 do Decreto-lei nº 4.657, de 1942) (BRASIL, 1942).
Com o escopo de eliminar a incerteza jurídica por uma solução “proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais”, a autoridade pode celebrar compromisso para correção da irregularidade, ainda que litigiosa, mediante a consensualidade ou por imposição da compensação de prejuízos experimentados (art. 26 e art. 27 do Decreto-lei nº 4.657, de 1942) (BRASIL, 1942). Em decorrência de dolo ou erro grosseiro, o agente público pode ser responsabilizado na emissão de decisões ou opiniões técnicas, já que a simples divergência não serve de parâmetro para este fim. A possibilidade de prévia consulta pública para que os interessados se manifestem alcança a edição de atos normativos (art. 28 e art. 29 do Decreto-lei nº 4.657, de 1942) (BRASIL, 1942). A essencialidade impõe continuidade do serviço público prestado à coletividade (art. 37 da CRFB) (BRASIL, 1988).
Os poderes da Administração Pública são reconhecidos em benefício da coletividade, e por isso são irrenunciáveis. O poder vinculado caracteriza uma restrição aos ditames normativos, e aquele discricionário evidencia uma prerrogativa em relação aos aspectos de conveniência e oportunidade valorados pelo ordenamento. O poder normativo gera efeitos gerais e abstratos ao ato que explicita a lei sem ultrapassá-la. Na apuração de infrações em procedimento legal, cabe à autoridade aplicar penalidades por força do poder disciplinar. O poder decorrente da hierarquia organizacional é o “o vínculo que coordena e subordina uns aos outros os órgãos [Administração Pública], graduando a autoridade de cada um” (DI PIETRO, 2020, p. 124).
2. Conteúdo Normativo do Ato Administrativo
O ato administrativo, como espécie de ato jurídico, é a “declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário” (DI PIETRO, 2020, p. 232).
Os atributos são as prerrogativas qualificativas presuntivas que distinguem o ato administrativo.
A legitimidade “diz respeito à conformidade do ato com a lei”, e a veracidade atrai a suposição de que os fatos espelham a realidade, até prova em contrário, cujo ônus inverte-se e recai sobre o administrado. A imperatividade é a imposição do ato a terceiros independentemente de sua concordância no caso de imposição de obrigações. Pela autoexecutoriedade, o agente pode executar seus próprios atos por meios diretos e indiretos de coação. Trata-se, nesse caso, de execução do ato pela própria administração sem a necessidade da intervenção do Poder Judiciário. A autoridade deve controlar e fiscalizar as atividades próprias com o escopo de garantir a observância das finalidades institucionais de modo a equacionar os mecanismos a um patamar democrático e republicano. A tipicidade significa que o ato unilateral deve corresponder às formas previamente prescritas em lei como aptas a produzir determinados efeitos (DI PIETRO, 2020, p. 233-237).
Os elementos ou requisitos do ato referem-se a sua anatomia. Pautam-se pela premissa de que a validade do negócio jurídico depende de “agente capaz”, “objeto lícito, possível, determinado ou determinável” e “forma prescrita ou não defesa em lei” (art. 104 do Código Civil) (BRASIL, 2002).
O agente capaz é aquele a quem a lei atribui competência para prática do ato com capacidade de ser titular de direitos e obrigações de forma inderrogável. “A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos”. A “incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou” (Lei nº 4.717, de 1965) (BRASIL, 1965) (Lei nº 9.784, de 1999) (BRASIL, 1999) (DI PIETRO, 2020, p. 237-241).
O efeito jurídico imediato que o ato produz é o seu objeto ou conteúdo. O “objeto é a coisa, a atividade, a relação de que o ato se ocupa e sobre a qual vai recair o conteúdo do ato”. O “objeto deve ser lícito (conforme à lei), possível (realizável no mundo dos fatos e do direito), certo (definido quanto ao destinatário, aos efeitos, ao tempo e ao lugar), e moral (em consonância com os padrões [...], aceitos como corretos, justos, éticos)”. A “ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo” (Lei nº 4.717, de 1965) (BRASIL, 1965) (Lei nº 9.784, de 1999) (BRASIL, 1999) (DI PIETRO, 2020, p. 241-242).
A forma prescrita e não defesa em lei é a exteriorização do ato que lhe confere garantia jurídica procedimental de existência, validade e eficácia. A não ser que a lei estabeleça determinado feitio, pelo informalismo a autoridade pode praticar o ato da forma que entenda adequada, desde que seja por escrito, em vernáculo, com exposição dos fatos e dos direitos, com local, data e assinatura. Observe-se que nas relações com os usuários dos serviços públicos, os documentos prescindem do reconhecimento de firma e autenticação, exceto em casos excepcionais em que podem ser efetivados pelo órgão, dada a presunção de boa-fé objetiva e visando à “eliminação de formalidades e exigências cujo custo econômico ou social seja superior ao risco envolvido” (Decreto nº 9.094, de 2017) (BRASIL, 2017). O “vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato” (Lei nº 4.717, de 1965) (BRASIL, 1965) (Lei nº 9.784, de 1999) (BRASIL, 1999) (DI PIETRO, 2020, p. 242-244).
A finalidade pública é o efeito mediato do ato. Traduz-se no resultado que se pretende alcançar com a sua prática, de acordo com a lei. O “desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência” (Lei nº 4.717, de 1965) (BRASIL, 1965) (Lei nº 9.784, de 1999) (BRASIL, 1999) (DI PIETRO, 2020, p. 244-245).
O motivo é o pressuposto de fato ou o conjunto de circunstâncias e situações de direito ou dispositivos normativos em que se baseia que serve de fundamento à elaboração do ato. A motivação necessária para atos vinculados e discricionários é a “exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram”, e assim não se confunde com o motivo. A teoria dos motivos determinantes prescreve que “a validade do ato se vincula aos motivos como seu fundamento”. A “inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido” (Lei nº 4.717, de 1965) (BRASIL, 1965) (Lei nº 9.784, de 1999) (BRASIL, 1999) (DI PIETRO, 2020, p. 245-246).
A posição de supremacia da Administração Pública sobre o particular tem seus contornos delimitados em lei. O poder vinculado atinge vários aspectos da atividade administrativa. O ato vinculado é aquele em que a lei obriga o servidor a agir estabelecendo determinados requisitos, sob pena de responsabilidade funcional, observando que não há qualquer restrição quanto ao seu controle pelo Poder Judiciário, uma vez que todos os seus elementos estão definidos em lei.
No poder discricionário a lei possibilita a opção por uma das várias soluções possíveis, segundo os critérios de “oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade”. O ato discricionário é aquele em que a lei deixa certa margem de liberdade de decisão do agente diante do caso concreto e no qual o Poder Judiciário não pode avaliar a parcela de discricionariedade que a lei reservou à Administração Pública. Os aspectos discricionários do ato alcançam o mérito, ou seja, o motivo do pressuposto de fato e o objeto ou conteúdo do ato. Com o advento da constitucionalização dos princípios fundamentais, a legalidade atinge uma dimensão mais alargada com “redução da discricionariedade e ampliação do controle judicial”. Necessário é que na “motivação se contenham os elementos indispensáveis para controle da legalidade do ato” para a verificação dos limites de atuação da autoridade. A opção legítima discricionária “assegurada à Administração Pública pela lei” é o traço delineador do espaço reservado à atuação do Poder Judiciário, inclusive no que se refere às noções imprecisas ou “conceitos legais indeterminados” (DI PIETRO, 2020, p. 247-256).
No que se refere às prerrogativas, a classificação do ato pode ser de império na atuação com privilégios ou de gestão em igualdade com o particular. Atinente à declaração de vontade, o ato pode ser propriamente dito ou somente mero ato. A respeito da formação da vontade, o ato pode ser simples, complexo ou composto. No que tange aos destinatários, o ato pode ser geral ou individual. Sobre a exequibilidade, o ato pode ser perfeito, imperfeito, pendente ou consumado. No tocante aos efeitos, o ato pode ser constitutivo, declaratório ou enunciativo. No que diz respeito ao conteúdo, tem-se a autorização, a licença, a admissão, a permissão, a aprovação, a homologação, o parecer e o visto. Em relação à forma encontram-se o decreto, a resolução, a portaria, a circular, o despacho e o alvará (DI PIETRO, 2020, p. 256-269).
A extinção do ato dá-se por “cumprimento de seus efeitos”, por “desaparecimento do sujeito ou do objeto”, por retirada (revogação, invalidação, cassação, caducidade e contraposição) ou por renúncia. A anulação ou invalidação decorre da desconformidade do ato com a lei com efeito retroativo, exceto em caso de interpretação superveniente com efeito prospectivo.
No caso de vício com prejuízo para o administrado, o ato deve ser anulado pela própria autoridade, o que consiste no seu desfazimento por razões de ilegalidade por força do poder de autotutela. A nulidade dá-se por provocação da parte prejudicada através do Poder Judiciário ou por requerimento na Administração Pública. A autoridade pode “declarar a nulidade de seus próprios atos” (Súmula STF nº 346) (BRASIL, 1969) e ainda “anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (Súmula STF nº 473) (BRASIL, 1969). A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Tem-se que o “direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé” (art. 54 da Lei nº 9.784, de 1999) (BRASIL, 1999). A anulação pode ser efetivada pelo Poder Judiciário, quando provocado. A nulidade do ato pode ser efetivada em decorrência da lei ou de atos praticados “por sujeito passivo incompetente, com vício de vontade e com defeito de formalidade” (DI PIETRO, 2020, p. 269-279).
Convalida-se o ato por correção quando for possível suprir o defeito sanável assegurando a validade dos efeitos produzidos retroativamente à data de sua prática. Essa faculdade é possível quando não cause lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiro (art. 55 da Lei nº 9.784, de 1999) (BRASIL, 1999). A competência exclusiva ou em razão da matéria, o motivo de um fato não ocorrido, a finalidade contra o interesse público e o objeto ou conteúdo ilegal não são passíveis de convalidação. O ato é confirmado sem alteração por decurso de prazo ou quando não causar prejuízo a terceiros (DI PIETRO, 2020, p. 279-282).
A revogação do ato discricionário por conveniência e oportunidade dá-se com efeitos prospectivos, em respeito àqueles já produzidos. O ato vinculado, o ato que exaure seus efeitos e a competência, o mero ato, o ato que integra o procedimento e o ato que gera direito adquirido não podem ser revogados (DI PIETRO, 2020, p. 282-283).
3. Controle Jurisdicional do Ato Administrativo pelo STF
O ordenamento jurídico pátrio, inspirado na tradição romano-germânica do sistema civil law, tem como fonte principal a lei genérica e abstrata. Teresa Arruda Alvim Wambier (2015, p. 263-264) mostra que:
a lei, pura e simplesmente, muitas vezes não garante mais automaticamente tratamento isonômico aos jurisdicionados, porque passa necessariamente pelo “filtro” dos Tribunais para que estes, à luz da doutrina e de outros elementos, decidam casos concretos, por meio de processos interpretativos cada vez mais complexos e que têm, de fato, o potencial de levar a decisões diferentes e desarmônicas entre si.
O direito constitucional, como um elemento indispensável da estrutura do ordenamento jurídico prevalente na CRFB (BRASIL, 1988), assenta-se nos direitos fundamentais, já que estabelece a estrutura do Estado como uma unidade indivisível, define competências e fixa os direitos fundamentais basilares que limitam a concentração do poder. A organização estatal pauta-se pelo critério de separação funcional com controle recíproco sem exclusividade absoluta, quais sejam, Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário independentes e harmônicos entre si com predominância, respectivamente, de legislar e fiscalizar, de praticar atos de chefia de estado, de governo e de administração e de julgar a partir da imposição do sistema legal. Vale indicar ainda a função estatal controladora exercida, entre outros, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União (art. 70 e art. 127 da CRFB) (BRASIL, 1988) (MORAES, 2019, p. 451-456).
Como leciona Bruce Ackerman, há ideais que justificam a separação dos poderes:
O primeiro ideal é a democracia. De uma forma ou de outra, a separação pode servir (ou dificultar) o projeto de autogoverno popular. O segundo ideal é a competência profissional. As leis democráticas permanecem puramente simbólicas a menos que os tribunais e as burocracias possam implementá-las de forma relativamente imparcial. O terceiro ideal é a proteção e o reforço dos direitos fundamentais. Sem estes, o governo democrático e a administração profissional podem facilmente tornar-se motores da tirania (2000, p. 639-640) (tradução livre).
A jurisdição constitucional tem por finalidade aferir a conformidade das normas infraconstitucionais com a CRFB (BRASIL, 1988), em especial aquelas que sejam discrepantes dos direitos fundamentais.
A propagação universal de ideias garante a “existência de um patrimônio comum de valores, conceitos e instituições que aproximam os países democráticos, criando uma gramática, uma semântica e um conjunto de propósitos comuns”. A divulgação de técnicas procedimentais fomenta a absorção de institutos adequados à solução de questões orgânicas conflituosas (BARROSO, 2018, p. 2217-2219).
Luís Roberto Barroso (2018b, p. 3694) ensina que
o juiz contemporâneo, não apenas nos países do common law, mas também na tradição de direito civil, é, com frequência, coparticipante do processo de criação do direito. Não se trata de uma opção filosófica ou metodológica, mas de uma imposição da realidade da vida.
O acesso à justiça consagrado pela inafastabilidade da jurisdição de interpretar e declarar o direito pelo magistrado (art. 5º da CRFB) (BRASIL, 1988) traduz-se na substituição da vontade dos litigantes em processo judicial ou administrativo. Os sistemas exegéticos adotados, isolada ou concomitantemente, são o literal, o sistemático, o teleológico e o histórico.
O STF argumenta que:
A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição. Esse princípio, que tem assento no art. 2º da Carta Política, não pode constituir e nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal. [...] O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional (Mandado de Segurança nº 23452/RJ) (BRASIL, 2000).
A CRFB (BRASIL, 1988) estabelece vários institutos básicos do processo que se manifestam com o surgimento do Direito Constitucional Processual, dada a “condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo” que “abrange, de um lado, a tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária e do processo; de outro lado, a jurisdição constitucional” (BARACHO, 1984, p. 61-73, 75-82, 98, 125-130, 347, 356, 358 e 363).
Sérgio Henriques Zandona Freitas (2014, p. 81-82) defende a necessidade de que haja um “procedimento legalmente estruturado” qualificado “na obrigação consagrada no poder-dever do Estado, que, por este motivo, converte-se em direito fundamental, adquirido pela garantia do devido processo constitucional, a todos da sociedade”. Ele destaca que os elementos que configuram o processo encontram-se na principiologia do devido processo legal insculpido na CRFB (BRASIL, 1988), “com especial observância ao contraditório e à ampla defesa, vistos sob o prisma do Estado Democrático de Direito, todos institutivos do processo, administrativo ou judicial”.
No democratismo, é imperioso o reconhecimento do “direito legítimo de todos os interessados no provimento participarem de sua construção” dialógica e simétrica nas esferas jurisdicionais, legislativas e administrativas. O processo democrático desempenha a tarefa de “reconstruir paradigmaticamente a forma de ler, compreender, aplicar e interpretar o direito [...] baseada na racionalidade crítica como referencial de análise dos pontos controvertidos” (COSTA, F. V., 2020, p. 21-22).
O processo, instrumento da jurisdição, “é um conjunto harmônico e coordenado de atos, sujeitos a uma disciplina imposta por lei”. Desenvolve-se de modo preordenado no contexto de uma relação jurídica entre sujeitos para solução da lide sobre direito material (ALVIM, 2020, pp. 6622-6642).
A CRFB (BRASIL, 1988) prevê expressamente o acesso à justiça, uma vez que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, assegurando aos litigantes, de forma isonômica, “o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” na dimensão do fomento do supraprincípio da dignidade da pessoa humana. A sistematização das limitações ao poder estatal, que não podem ser objeto de “proposta de emenda tendente a abolir”, decorre da “existência de um substantive due process of law ao lado de um procedural due process of law”, uma vez que a “limitação, supressão ou restrição de direitos fundamentais é uma exceção”. Trata-se da medida da democratização da relação jurídico-processual, de modo a obstar a coisificação dos interessados e a autocracia da autoridade julgadora. A resolução da lide sucede-se pelo método dedutivo a partir da lei aplicável à questão a ser decidida (COSTA, F. V., 2020, p. 100-106; CÂMARA, 2013, p. 43).
O dever de fundamentar as decisões consiste em um modo de limitar o poder decisório do juiz no exercício da atividade jurisdicional, garantindo a previsibilidade e a segurança jurídica no julgamento, sob pena de nulidade de pleno direito (inciso IX do art. 93 da CRFB) (BRASIL, 1988) (COSTA, F. V., 2020, p. 136-138).
A declaração, universalização e concretização dos direitos fundamentais encontra azo essencial no Estado Democrático de Direito e na proposição de que
a uniformização de jurisprudência atende à segurança jurídica, à previsibilidade, à estabilidade, ao desestímulo à litigância excessiva, à confiança, à igualdade perante a jurisdição, à coerência, ao respeito à hierarquia, à imparcialidade, ao favorecimento de acordos, à economia processual (de processos e de despesas) e à maior eficiência (NEVES, 2017, p. 1522).
Tratando do sistema eclético ou híbrido do controle de constitucionalidade no modelo de jurisdição constitucional, Luís Roberto Barroso (2015a, p. 2) esclarece que:
O Brasil adota um próprio de controle de constitucionalidade, que combina aspectos do sistema americano e do sistema europeu. Do sistema americano, colhemos o controle incidental e concreto: todo juiz ou tribunal interpreta a Constituição ao julgar os casos que lhe são submetidos, podendo inclusive deixar de aplicar norma que considere inconstitucional. Do sistema europeu temos a possibilidade de ajuizamento de ações diretas perante a Suprema Corte, nas quais se discute em tese (isto é, independentemente de um caso ou controvérsia) a constitucionalidade ou não de uma lei.
Incumbe ao STF, como órgão de cúpula do Poder Judiciário considerado o Guardião da Constituição, exercer, entre outras atribuições, o “controle concentrado, abstrato ou por via de ação [objetivando] retirar do sistema jurídico a lei ou ato normativo em tese, ou em abstrato, tidos por inconstitucionais”. Observe-se que somente a violação direta à CRFB enseja a interposição de recurso de competência do STF. “A suposta ofensa à Constituição Federal, caso configurada, seria meramente reflexa ou indireta, não sendo sua análise cabível em sede de controle abstrato de constitucionalidade” (Agravo Regimental na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 688/SP) (BRASIL, 2020). Nesse contexto, irrompem no ordenamento jurídico crises de legalidade que se revelam “insuscetíveis de controle jurisdicional concentrado, pois a finalidade a que se acha vinculado o processo de fiscalização normativa abstrata restringe-se, tão somente, à aferição de situações configuradoras de inconstitucionalidade direta, imediata e frontal” (Agravo Regimental na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5582/DF) (BRASIL, 2020). “O exame da alegada ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal” (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 723380/RJ) (BRASIL, 2013).
A jurisdição constitucional brasileira identifica-se com o sistema eclético de controle de constitucionalidade. Ajusta-se ao controle americano incidental, difuso e concreto em que todos os juízes e tribunais a interpretar as normas constitucionais podem deixar de aplicar normas legais. Concomitantemente, harmoniza-se com o regime europeu de controle concentrado de discussão em tese da constitucionalidade de lei ou ato normativo mediante ações diretas perante o STF pelo rol de órgãos e agentes públicos e de entidades privadas legitimados (BARROSO, 2018, p. 2217-2219).
Prestigia-se o processo constitucional a partir do encadeamento dedutivo dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa que asseguram indistintamente o dialogismo democrático aos litigantes na prestação jurisdicional. O Estado-juiz, como coparticipante do processo de criação do direito, pode atrair a atitude de “extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, inclusive e especialmente construindo regras específicas de conduta a partir de enunciados vagos” (BARROSO, 2018d, p. 1117-2219).
O STF entende que:
O Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República. O regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação de poderes. [...] Com a finalidade de obstar que o exercício abusivo das prerrogativas estatais possa conduzir a práticas que transgridam o regime das liberdades públicas e que sufoquem, pela opressão do poder, os direitos e garantias individuais, atribuiu-se, ao Poder Judiciário, a função eminente de controlar os excessos cometidos por qualquer das esferas governamentais [...] (Mandado de Segurança nº 23452/RJ) (BRASIL, 2000).
Com o escopo de fomentar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, o controle jurisdicional do ato administrativo encontra-se na dimensão do regular exercício da função jurisdicional nos limites circunscritos na CRFB (BRASIL, 1988).
Colacionam-se julgados do STF que tratam da questão relacionada com controle jurisdicional do ato administrativo na hipótese de ilegalidade ou de abuso de poder.
Sobre a aplicação de penalidade no processo administrativo disciplinar regido pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o STF esclarece que:
1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de “conceitos indeterminados” estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provas coligidas aos autos (Recurso em Mandado de Segurança nº 24699/DF) (BRASIL, 2005).
Concernente à implantação de políticas públicas, o STF expressa que:
2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que é função institucional do Poder Judiciário determinar a implantação de políticas públicas quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático (Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 367432/PR) (BRASIL, 2010).
No tocante ao ato administrativo ilegal que determina desvio de função de policial militar, o STF revela que:
I – Esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. II – Consoante jurisprudência deste Tribunal, é inválido o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele de que é titular. III - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF (Agravo regimental no Recurso Extraordinário nº 559114/DF) (BRASIL, 2011).
Respeitante à execução de políticas públicas de segurança, o STF cita:
1. O direito à segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo (Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 559646/PR) (BRASIL, 2011).
No que se refere à realização de políticas públicas de educação, o STF interpreta que:
A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. [...] A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil. [...] O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. [...] Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar — mediante supressão total ou parcial — os direitos sociais já concretizados (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 639337/SP) (BRASIL, 2011).
Atinente à implementação de políticas públicas de meio ambiente, o STF enfatiza que:
1. Esta Corte já firmou a orientação de que é dever do Poder Público e da sociedade a defesa de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para a presente e as futuras gerações, sendo esse um direito transindividual garantido pela Constituição Federal, a qual comete ao Ministério Público a sua proteção. 2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes (Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 417408/RJ) (BRASIL, 2012).
A respeito da regulação da Agência Nacional de Vigilância Sanitária no que se refere à importação e comercialização de produtos derivados do tabaco, o STF aduz que:
9. Definidos na legislação de regência as políticas a serem perseguidas, os objetivos a serem implementados e os objetos de tutela, ainda que ausente pronunciamento direto, preciso e não ambíguo do legislador sobre as medidas específicas a adotar, não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional da exegese conferida por uma Agência ao seu próprio estatuto legal, simplesmente substituí-la pela sua própria interpretação da lei. Deferência da jurisdição constitucional à interpretação empreendida pelo ente administrativo acerca do diploma definidor das suas próprias competências e atribuições, desde que a solução a que chegou a agência seja devidamente fundamentada e tenha lastro em uma interpretação da lei razoável e compatível com a Constituição. Aplicação da doutrina da deferência administrativa (Chevron U.S.A. v. Natural Res. Def. Council) (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4874/DF) (BRASIL, 2012).
No que tange à exclusão da corporação do servidor público militar, o STF menciona que:
1. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos. 2. A Corte de origem, ao analisar o conjunto fático-probatório da causa, concluiu que a punição aplicada foi excessiva, restando violados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 3. Não se presta o recurso extraordinário ao reexame de fatos e provas da causa. Incidência da Súmula nº 279/STF (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 609184/RS) (BRASIL, 2013).
Referente ao controle judicial do ato administrativo ilegal, o STF observa que:
2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República, o que não enseja o reexame da matéria em recurso extraordinário. 3. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, o qual envolve a verificação da efetiva ocorrência dos pressupostos de fato e direito, podendo o Judiciário atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 800892/BA) (BRASIL, 2013).
Com relação à alteração de penalidade aplicada ao servidor público no processo administrativo disciplinar, o STF diz que:
1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 2. A eventual ofensa ao princípio da ampla defesa em processo administrativo disciplinar possui natureza eminentemente processual, o que enseja a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente e, também, não prescinde, no caso, do reexame dos fatos e das provas da causa. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 3. O controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes, podendo-se aferir a razoabilidade e a proporcionalidade da sanção aplicável à conduta do servidor (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 634900/PI) (BRASIL, 2013).
Pertinente à previsão de tarifa diferenciada por localidade no âmbito de concessão de serviço público de telefonia, o STF esclarece que:
O controle judicial de atos administrativos tidos por ilegais ou abusivos não ofende o princípio da separação dos Poderes, inclusive quando a análise é feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Precedentes. Ademais, a decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. A parte recorrente se limita a postular uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Incidência da Súmula 279/STF (Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 580642/PR) (BRASIL, 2014).
Relativamente ao “controle jurisdicional do ato administrativo que avalia questões em concurso público”, o STF defende que “os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário”. Tem-se como regra geral que “não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas”. Porém, “excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 632853/CE) (BRASIL, 2015).
Respeitante à entrega de documentos prevista no edital de concurso público, o STF lembra que:
1. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público. 2. O Plenário do STF, no exame do ARE nº 690.113/RS, Relator o Ministro Cezar Peluso, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo ao preenchimento de requisitos exigidos em edital de concurso para provimento de cargo público, dado o caráter infraconstitucional da matéria (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 921576/GO) (BRASIL, 2016).
No que diz respeito à revisão de vencimentos relativa à gratificação especial de atividade do policial militar, o STF interpreta que:
1. O controle, pelo Poder Judiciário, de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes. 2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria ínsita ao plano normativo local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 998344/RJ) (BRASIL, 2017).
Atinente à redução do campo eletromagnético das linhas de transmissão de energia elétrica pelas concessionárias, o STF expressa que:
2. O princípio da precaução é um critério de gestão de risco a ser aplicado sempre que existirem incertezas científicas sobre a possibilidade de um produto, evento ou serviço desequilibrar o meio ambiente ou atingir a saúde dos cidadãos, o que exige que o estado analise os riscos, avalie os custos das medidas de prevenção e, ao final, execute as ações necessárias, as quais serão decorrentes de decisões universais, não discriminatórias, motivadas, coerentes e proporcionais. 3. Não há vedação para o controle jurisdicional das políticas públicas sobre a aplicação do princípio da precaução, desde que a decisão judicial não se afaste da análise formal dos limites desses parâmetros e que privilegie a opção democrática das escolhas discricionárias feitas pelo legislador e pela Administração Pública (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 627189/SP) (BRASIL, 2017).
Referente à avaliação de questões de provas de concurso público, o STF menciona que:
1. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, sedimentada no julgamento do RE RG 632.853, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 29.06.2015 (tema 485), no sentido de que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora de concurso para avaliar respostas dadas às questões e notas pertinentes, salvo na hipótese de ilegalidade, de ocorrência de erro flagrante nas questões impugnadas, como na hipótese em análise. 2. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo quanto à ocorrência de erro grosseiro na correção de prova de concurso público, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1114732/MS) (BRASIL, 2019).
No tocante à reintegração no cargo de servidor público municipal no estágio probatório, o STF revela que:
1. Conforme firme jurisprudência desta Suprema Corte, o controle jurisdicional do ato administrativo considerado ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos Poderes, sendo permitido, inclusive, ao Judiciário sindicar os aspectos relacionados à proporcionalidade e à razoabilidade. 2. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal de origem, no que se refere à falta de razoabilidade/proporcionalidade na aplicação da penalidade ou, ainda, a respeito da reintegração de servidor público municipal em estágio probatório, demandaria o reexame de fatos e provas, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1174793/ PI) (BRASIL, 2019).
Sobre a “responsabilidade civil e administrativa de agentes públicos” no que se refere aos atos relacionados à pandemia do coronavírus, o STF esclarece que:
Teses: “1. Configura erro grosseiro o ato administrativo que ensejar violação ao direito à vida, à saúde, ao meio ambiente equilibrado ou impactos adversos à economia, por inobservância: (i) de normas e critérios científicos e técnicos; ou (ii) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. 2. A autoridade a quem compete decidir deve exigir que as opiniões técnicas em que baseará sua decisão tratem expressamente: (i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas; e (ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção, sob pena de se tornarem corresponsáveis por eventuais violações a direitos” (Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6421/DF) (BRASIL, 2020).
No que se refere ao ato administrativo do Tribunal de Contas da União que rejeitou as contas preliminares prestadas sobre o convênio firmado com a União no âmbito do Plano Nacional de Qualificação no cumprimento das metas, o STF interpreta que a “matéria veiculada nesta ação originária é similar a diversos julgados já examinados por esta Corte, no tocante à necessidade de observância do contraditório e ampla defesa, além de o controle de legalidade de atos administrativos serem permitidos ao Poder Judiciário” (Segundo Agravo Regimental em Ação Civil Ordinária nº 822/PA) (BRASIL, 2020).
Atinente à incorporação do adicional por tempo de serviço público de professor, o STF enfatiza que:
1. De acordo com o art. 102, III, a, da Constituição Federal, o cabimento do recurso extraordinário está limitado às hipóteses de ofensa a dispositivos da Constituição, de modo que, nos termos da jurisprudência desta Corte, “não enseja acesso à via recursal extraordinária o eventual dissídio interpretativo que oponha a decisão proferida pelo Tribunal a quo ao conteúdo de enunciado sumular do Supremo Tribunal Federal desvestido de fundamento constitucional” (ARE 893282, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13.9.2015, e AI 126187 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 1º/9/1995). 2. Nos termos da orientação firmada no STF, o controle jurisdicional do ato administrativo considerado ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos Poderes, sendo permitido, inclusive, ao Judiciário sindicar os aspectos relacionados à proporcionalidade e à razoabilidade. 3. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo [...] demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e o exame da legislação local aplicável à espécie (Leis Complementares 13/1994 e 33/2003), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 280 do STF (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1185293/PI) (BRASIL, 2020).
A respeito da adoção de medidas sanitárias de contenção à disseminação do coronavírus “com o absoluto respeito aos mecanismos constitucionais de equilíbrio institucional e manutenção da harmonia e independência entre os poderes”, o STF aduz:
Ressalte-se, entretanto, que o caráter discricionário das medidas realizadas pelo Presidente da República, bem como de suas eventuais omissões, é passível de controle jurisdicional, pois está vinculado ao império constitucional, exigindo a obediência das autoridades ao Direito, e, em especial, ao respeito e efetividade aos direitos fundamentais. Não compete ao Poder Judiciário substituir o juízo de conveniência e oportunidade realizado pelo Presidente da República no exercício de suas competências constitucionais, porém é seu dever constitucional exercer o juízo de verificação da exatidão do exercício dessa discricionariedade executiva perante a constitucionalidade das medidas tomadas, verificando a realidade dos fatos e também a coerência lógica da decisão com as situações concretas. Se ausente a coerência, as medidas estarão viciadas por infringência ao ordenamento jurídico constitucional e, mais especificamente, ao princípio da proibição da arbitrariedade dos poderes públicos que impede o extravasamento dos limites razoáveis da discricionariedade, evitando que se converta em causa de decisões desprovidas de justificação fática e, consequentemente, arbitrárias (Referendo na Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 672/DF) (BRASIL, 2020).
No que tange à concessão de indulto pelo Presidente da República em avaliação do juízo de oportunidade, o STF menciona:
4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5874/DF) (BRASIL, 2020).
Com relação ao impedimento de inclusão no Regime de Recuperação Fiscal dos Estados e do Distrito Federal por descumprimento da Lei Complementar nº 159, de 19 de maio de 2017, o STF diz que “a situação em tela perfaz o controle judicial de legalidade dos atos administrativos, na medida em que os argumentos esgrimidos pelos Entes Federativos serão avaliados pelo Poder Judiciário, na linha da jurisprudência pacífica desta Corte” (Ação Civil Ordinária nº 3333/GO) (BRASIL, 2021).
Da análise dessas decisões, infere-se que o regular exercício da função jurisdicional não fere o princípio da separação dos poderes. Embora o controle de legalidade do ato administrativo seja prerrogativa da Administração Pública, excepcionalmente o controle judicial é possível. A partir da efetivação dos princípios fundamentais na dimensão da proibição do retrocesso social e dos critérios legais balizadores, surge a possibilidade do efetivo controle judicial de atos vinculados e discricionários. Entre outros paradigmas, tem-se a aplicação de conceitos indeterminados, a implantação de políticas públicas relegadas referentes à segurança, à educação e ao meio ambiente, o exame do ato administrativo tido como ilegal, abusivo e com erro flagrante com base na proporcionalidade e razoabilidade, e ainda a violação a princípios expressos e implícitos.
O limite de atuação da autoridade administrativa encontra-se na máxima da proibição da arbitrariedade, marco material esse que, em sendo extravasado, nasce a possibilidade de controle jurisdicional. Existindo a necessidade de tutela efetiva de direitos fundamentais e, também, quando o tema afetar solução técnica que possa ser equacionada de várias maneiras possíveis, impõe-se a manifestação jurisdicional.
4. Considerações Finais
O regime jurídico da Administração Pública alcança diretamente o direito público e de forma reflexa o direito privado na dimensão da supremacia do interesse público sobre o particular. Pauta-se pelos parâmetros delineadores dos poderes e dos princípios irradiantes imutáveis, em especial legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, segurança e proteção à confiança.
O conteúdo normativo do ato administrativo exterioriza a declaração estatal com efeitos jurídicos. Tem como atributos presuntivos relativos a legitimidade, a imperatividade, a autoexecutoriedade e a tipicidade. O agente capaz, o objeto lícito, a forma prescrita e não defesa em lei, a finalidade pública e o motivo são os elementos que lhe conferem existência, validade e eficácia. Os poderes de autoridade vinculados e discricionários de conveniência e oportunidade têm seus contornos fixados em lei, inclusive nos casos de extinção, nulidade, convalidação e revogação.
Em regra, o controle de legalidade do ato administrativo incumbe à Administração Pública. Excepcionalmente, o controle jurisdicional pelo STF dos atos vinculados e discricionários ilegais e abusivos é possível com o escopo de concretizar preceitos jurídicos no contexto democrático e republicano da separação dos poderes.
A constitucionalização dos princípios fundamentais propicia o alargamento da legalidade com a restrição da discricionariedade e a ampliação do controle jurisdicional do ato administrativo. A integração sistêmica da matriz procedimental proporciona condições para a realização da adequação à proibição do retrocesso social, infundindo-a no ordenamento jurídico pátrio na dimensão de avanço social, dada a propagação universal de ideias.
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[1] Especialização em Direito Administrativo pela Faculdade Signorelli e em Português pelas Faculdades Integradas de Jacarepaguá. Graduação em Ciência da Computação pela PUC/Minas em 2005. Funcionária Pública Estadual.
Especialização em Direito pela PUC/Minas, pela Unicid, pela UGF e pela UnP. Graduação Administração de Empresas e em Ciência Contábeis pela UFMG e em Direito pelas Faculdades Milton Campos. Funcionária Pública Federal. [email protected].
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SARAIVA, Carmen Ferreira. Controle Judicial do Ato Administrativo na Jurisprudência do STF Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 18 jul 2022, 04:12. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/58898/controle-judicial-do-ato-administrativo-na-jurisprudncia-do-stf. Acesso em: 22 nov 2024.
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