RESUMO: Tendo não só a doutrina mas a legislação superado a aplicabilidade de arbitragem a litígios que tenham como parte a Administração Pública, faz-se oportuna uma análise acerca de assuntos que envolvam a realização destes procedimentos arbitrais. Nesta linha, o presente artigo traz considerações acerca da seleção e da vinculação da câmara arbitral com a Administração Pública, os deveres de publicidade e transparência dos atos arbitrais em litígios em que a Administração é parte e se encerra tecendo comentários sobre o pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios destes procedimentos arbitrais.

Palavras-chave: arbitragem - Administração Pública - câmaras arbitrais - seleção - publicidade - custas - despesas

Sumário: I. Pressuposto: a admissão de arbitragem para a Administração Pública; II. Seleção da câmara de arbitragem para atuação na arbitragem que envolve a Administração Pública; III. Publicidade dos atos no procedimento arbitral; IV. Pagamento de custas e despesas; V. Conclusões; VI. Referências bibliográficas.

1. PRESSUPOSTO: A ADMISSÃO DE ARBITRAGEM PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Arbitragem, segundo professor Francisco José Cahali (2012), consiste em um procedimento no qual

as partes capazes, de comum acordo, diante de um litígio, ou por meio de uma cláusula contratual, estabelecem que um terceiro, ou colegiado, terá poderes para solucionar a controvérsia, sem a intervenção estatal, sendo que a decisão terá a mesma eficácia que uma sentença judicial^[1].

A análise da possível submissão de um litígio à arbitragem deve necessariamente passar pelo exame da arbitrabilidade. Este que comporta duas etapas: a arbitrabilidade subjetiva e a arbitrabilidade objetiva. A arbitrabilidade subjetiva determina quem pode se submeter à arbitragem, ao passo que a arbitrabilidade objetiva estabelece quais matérias podem ser resolvidas por juízo arbitral, estando, portanto, relacionada ao objeto da controvérsia.

Assim, para se verificar, à luz do Direito Brasileiro, se o Estado e entes da Administração Pública brasileira (direta e indireta) podem se submeter à arbitragem é preciso analisar, primeiramente, se estes passam pelo crivo da arbitrabilidade subjetiva. Somente após ultrapassada essa etapa, examina-se a arbitrabilidade objetiva, perquirindo-se se o objeto da controvérsia pode ser resolvido por arbitragem, ou seja, se a matéria se relaciona à disponibilidade de direitos.

A Lei 9.307/96, Lei de Arbitragem, em sua redação original faculta “às pessoas capazes de contratar” (art. 1º) a possibilidade de solucionar conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis por arbitragem. Somente com a inclusão feita pela Lei nº 13.129/2015 (art. 1º, § 1º) a legislação passou a prever expressamente a utilização da arbitragem em litígios referentes a direitos patrimoniais disponíveis que envolvessem a Administração Pública. No mesmo sentido, a Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21), em seu Capítulo XII, arts. 151 a 154, em cumprimento ao princípio da legalidade (art. 37, caput, Constituição Federal), positivou o uso da arbitragem pela Administração Pública^[2], de forma que se entende que foi superada a discussão acerca da suposta inarbitrabilidade subjetiva da Administração Pública.

Quanto à arbitrabilidade objetiva, ou seja, a verificação de quais conflitos que envolvem a Administração podem ser resolvidos por juízo arbitral, o principal ponto de discussão é a ideia de “disponibilidade de direitos”. Em relação a este ponto, interessante mencionar os ensinamentos de Adriana Regina Sarra de Deus^[3]. A autora sintetiza três principais correntes doutrinárias sobre o assunto: a primeira, superada, de que nenhum ato da Administração Pública poderia ser submetido à arbitragem em razão da indisponibilidade do interesse público^[4]. A segunda corrente sugere uma análise de dicotomia entre interesse público primário (questões que envolvem interesses públicos coletivos, cuja satisfação deve ser perseguida pela Administração) e interesse público secundário (ou seja, questões que envolvem o interesse da Administração enquanto um órgão autônomo) para determinar quais atos seriam passíveis de submissão ao regime arbitral. Desta forma, segundo esta corrente, somente os interesses secundários seriam disponíveis e, portanto, passíveis de serem discutidos em arbitragem. A autora aponta falhas nesta dicotomia em razão da dificuldade em se diferenciar, na prática, os interesses primários e secundários, além de ser possível entender que o interesse público secundário também não seria disponível, dado que a Administração não pode dispor livremente de seus bens e serviços.

Conclui a autora, então, que a terceira corrente é a que possui a maior aplicabilidade prática. Esta consiste na distinção entre atos de gestão e de império. Em suma, para verificar se uma matéria é arbitrável, deve-se observar se o objeto do conflito se  relaciona a atos de império, ou seja, atos que a Administração pratica em posição de “superioridade hierárquica”, impondo obrigatoriedade a seus destinatários, ou se tratar-se-ia  de atos de gestão, nos quais a Administração age em situação de paridade com os destinatários. Neste último caso, tem-se, por exemplo, os contratos administrativos, nos quais se verifica consentimento do particular perante a Administração. Assim, os atos de império não seriam arbitráveis, enquanto os atos de gestão, sim. Vale pontuar que a legislação brasileira não especifica quais são atos de império, ou seja, prerrogativas de poder exorbitante da Administração, e quais são atos de gestão, ou seja, decorrentes de fundamento contratual, no entanto, a análise dos casos concretos muitas vezes elucida essa situação. Para além disso, insta comentar que a autora considera que, mesmo se a matéria discutida relacionar-se a um ato de império, como, por exemplo, o exercício de uma prerrogativa exorbitante da Administração em contrato administrativo, os reflexos econômicos-financeiros sobre a relação contratual em questão  ainda poderiam ser julgados em arbitragem.

O pressuposto neste artigo, portanto, é de que o uso da arbitragem pela Administração Pública é legalmente autorizado, podendo ser considerado até mesmo recomendável na medida em que privilegia o interesse público, especialmente em função da celeridade e especialidade do procedimento. Neste seguimento, as autoras Ana Lúcia Pretto Pereira e Ana Elisa Pretto Pereira Giovanni (2017, p. 1154)^[5] defendem que a arbitragem privilegia o interesse público, não só em razão  da celeridade do procedimento, mas também em virtude da redução dos custos totais dos contratos, associados às perdas decorrentes de eventual litigância em juízo. Para elas (PEREIRA, GIOVANNI, 2017, p. 1155)

utilizar o termo interesse público de uma forma genérica como fator impeditivo para a realização de métodos autocompositivos de resolução de conflitos acaba por prejudicar a melhoria do funcionamento da própria máquina estatal. Já não mais é compatível com a atual estrutura social, econômica e jurídica do Estado Brasileiro essa noção genérica de interesse público, pois incapaz de regular com efetividade as atividades estatais, embora sirva como condicionante de suas ações.^[6]

Solidificado o pressuposto de arbitrabilidade subjetiva e objetiva da Administração Pública, passa-se ao objeto do presente artigo: tecer alguns comentários sobre três questões práticas relacionadas à adoção de procedimentos arbitrais pela Administração Pública brasileira: (I) a seleção e vinculação da Câmara de Arbitragem e a Administração Pública; (II) a publicidade dos atos nestes procedimentos arbitrais; e (III) o pagamento de custas e despesas destes processos arbitrais. Vale ressaltar que o presente artigo não pretende esgotar cada um destes pontos, mas tão somente levantar algumas questões e críticas, quem sabe, apresentar algumas possíveis soluções, relacionadas à prática arbitral que envolve a Administração Pública brasileira.

2. A SELEÇÃO DA CÂMARA DE ARBITRAGEM PARA ATUAÇÃO NA ARBITRAGEM QUE ENVOLVE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Sobre o tema desta seção, a Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) se limitou a prever que o processo de escolha pela Administração deverá observar critérios "isonômicos, técnicos e transparentes”, sem trazer mais detalhes de como deve ser feita a opção por determinado árbitro ou colegiado arbitral. Vale mencionar também que apesar de ser permitida a arbitragem tanto institucional como ad hoc em conflitos que tenham a Administração como parte, nota-se uma preferência pela escolha por uma câmara arbitral.

A doutrina brasileira muito já discutiu sobre qual é a relação jurídica que se estabelece entre a Administração Pública e a câmara arbitral e/ou árbitros selecionados para dirimir conflitos que a envolvam. Já foi considerado que se tratava de uma relação contratual (como um contrato de prestação de serviços), de forma que, quando da seleção de uma câmara ou árbitro pela Administração, deveria-se compor um processo administrativo que comprovasse a inexigibilidade de licitação para a seleção devido inviabilidade de competição e notória especialização, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.666/93. Neste sentido, inclusive, havia previsão no Decreto nº 8.465/2015 (art. 7º, § 3º) que regulamentava as arbitragens para dirimir conflitos no âmbito do setor portuário. O Decreto foi posteriormente revogado e entende-se pelo não cabimento desta concepção. Isto porque, numa relação contratual tem-se a obrigação de uma parte perante a outra ou então obrigações recíprocas entre as partes. No caso da arbitragem, tem-se uma convenção na qual um terceiro (câmara ou árbitro) compõe um litígio e o resultado tem impacto perante toda a coletividade, já que esta decisão tem eficácia de sentença judicial.

Também se considerava como uma solução para definir o vínculo jurídico entre a câmara arbitral/ árbitro e a Administração a concepção de que, na verdade, não se trataria de um contrato de prestação de um serviço mas de um convênio, como nos termos daqueles firmados no âmbito da Lei nº 13.019/14, já que poderia se considerar que tratava-se de uma mútua cooperação que visa ao interesse comum. No entanto, é evidente que a câmara arbitral/ árbitros, contrariamente do que se verifica nas parcerias com as organizações da sociedade civil, se apropriam dos valores recebidos para a realização das suas atividades, distribuindo eventuais lucros auferidos. Novamente, verifica-se o descabimento desta relação jurídica como uma das hipóteses de inexigibilidade para chamamento público conforme previstas na Lei das OSCs.

Tendo tudo isso em vista, o professor Marçal^[7] conclui que a escolha da câmara arbitral/ árbitros pela Administração Pública nada mais seria do que uma decisão discricionária que deve ser devidamente motivada. Interessante notar que Marçal também fala do credenciamento das câmaras arbitrais como mais uma solução desastrosa para formalizar esta relação jurídica.

Como se sabe, no credenciamento a Administração Pública estabelece critérios mínimos de qualificação das câmaras de arbitragem, critérios estes que podem compreender desde tempo de funcionamento da instituição, atestado de idoneidade e até mesmo comprovação de experiência prévia na condução de procedimentos que a Administração figurou como parte. Estes requisitos são comprovados no momento do credenciamento das referidas instituições e, caso o mesmo seja negado o registro pela Administração, a decisão é passível de recurso administrativo. Desta forma, a seleção da câmara arbitral em caso de controvérsia instaurada que decorra de contrato administrativo se daria entre uma das câmaras arbitrais credenciadas junto à Administração.

Considerando, portanto, como já pontuado, que a escolha da câmara arbitral não se submete às regras de licitação, mas à um juízo de conveniência e oportunidade, o principal desafio reside na escolha pública da instituição. Basicamente os autores pontuam a dificuldade no exercício de escolha pública em razão tanto da tradicional cultura do regime administrativo, a qual colide frontalmente com a noção de autonomia da vontade, própria das práticas arbitrais. Também menciona-se a inibição das escolhas públicas diante o “medo” dos servidores do controle externo, o que ficou conhecido como o “apagão das canetas”.

Assim, poderia se entender que o credenciamento surgiu como uma alternativa viável para suprir essas dificuldades de escolha na medida em que parece se adequar melhor ao regime de direito público, supostamente cumprindo os critérios supramencionados trazidos pela Nova Lei de Licitações, especialmente isonomia e transparência. Além disso, pode-se observar o credenciamento como um formato de escolha que dá segurança e conforto decisório aos gestores, sendo um meio célere de escolha da câmara arbitral e que reduz comportamentos oportunistas que poderiam surgir quando desta decisão.

O Decreto nº 10.025/2019, que regulamenta a arbitragem nos setores portuário, de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário tem um capítulo específico para a escolha da câmara arbitral por credenciamento. Em resumo, traz as exigências de credenciamento supracitadas^[8], sendo estas: “I - estar em funcionamento regular como câmara arbitral há, no mínimo, três anos; II - ter reconhecidas idoneidade, competência e experiência na condução de procedimentos arbitrais; e III - possuir regulamento próprio, disponível em língua portuguesa”. Fundamenta, assim, o que Egon Bockmann e Elisa Schmidlin chamaram de tríade “cautela, segurança jurídica e eficiência administrativa”^[9].

A crítica de Marçal pelo credenciamento seria que ele resultaria numa situação na qual não seria possível diferenciar as câmaras credenciadas, perdendo-se, desta forma, a possibilidade de seleção baseada por critérios específicos a depender, inclusive, do conflito a ser resolvido.

Vale também tratar da suposta reserva de mercado que o credenciamento cria para as câmaras arbitrais já existentes, dificultando o acesso a novas instituições que possam surgir, seja pelo prazo de funcionamento ou pela prévia experiência em litígios envolvendo a Administração. Por outro lado, é de se pontuar que a própria pluralidade de câmaras arbitrais, na quantidade como verificada no país, é uma peculiaridade que é praticamente única no Brasil, o que imagina que também se justifica em razão não somente da extensão territorial pátria, mas também chega a ser um atrativo para arbitragens internacionais, principalmente nos países vizinhos da América Latina.

A defesa a uma possibilidade de maior adesão a novas câmaras arbitrais a litígios envolvendo a Administração Pública poderia se relacionar a possibilidade de resolução de conflitos por arbitragem envolvendo contratações de menor vulto econômico, por exemplo, em municipalidades pequenas, distribuídas Brasil afora. Esta questão se relaciona a outro tema a ser posteriormente discutido no presente artigo: o pagamento de custas e despesas do procedimento arbitral pela Administração Pública. Quanto menor a municipalidade, menos recursos disponíveis para a adoção de métodos alternativos de resolução de conflitos,  especialmente a arbitragem. Evidente que a constituição de novas câmaras arbitrais para discutir litígios decorrentes de contratos administrativos de menor relevância econômica devem observar não somente o ordenamento jurídico vigente no que se refere à arbitragem mas, principalmente, práticas anticorrupção. Também há certas formalidades que não podem ser abandonadas quando da criação e opção por novas câmaras arbitrais, ainda mais quando se trata de litígios envolvendo recursos públicos, como a idoneidade e impessoalidade.

Neste cenário de um vislumbre de possível popularização da arbitragem, talvez faça mais sentido abandonar a predileção por uma arbitragem institucional envolvendo a Administração Pública para certos casos e priorizar a escolha de um único árbitro, especialmente para dirimir estes conflitos de menor expressividade econômica. Esta solução poderia ser uma forma de reduzir as despesas envolvendo o processo arbitral. Verdade é que a atual realidade orçamentária de diversas municipalidades brasileiras e até mesmo de outros órgãos da Administração, direta ou indireta, impossibilita a adoção da  arbitragem para resolução de conflitos. Nestes casos, abre-se mão da celeridade e especialidade do procedimento arbitral e levam-se os conflitos ao Judiciário, onde ao menos há uma isenção das custas processuais.

Outro problema relacionado ao credenciamento seria que os requisitos mencionados acima são comprovados por mera declaração da câmara, sob as penas da lei. Nesta situação esbarra-se no sigilo que muitas vezes envolve o procedimento arbitral, tema que também será mais detalhadamente tratado abaixo. Como é possível demonstrar experiência da instituição em procedimento arbitral envolvendo a Administração se, no caso de muitas câmaras arbitrais, como se verá abaixo, estas sequer publicizam se já administraram este tipo de procedimento?

3. PUBLICIDADE DOS ATOS NO PROCEDIMENTO ARBITRAL

Nada impede que as câmaras arbitrais apresentem documentação referente a procedimentos envolvendo a Administração mediante solicitação de terceiros, cumprindo dever de transparência de forma passiva. Como no caso mencionado no tópico anterior, esta documentação poderia ser apresentada ao órgão da Administração quando solicitado para conseguir atender aos requisitos exigidos no credenciamento. No entanto, é de se comentar a  falta de publicidade e transparência relacionada à arbitragem.

O sigilo não é uma característica relacionada exclusivamente a  procedimentos arbitrais que tenham como parte a Administração Pública. Todavia, não há nenhuma previsão que imponha que a arbitragem, quando realizada entre particulares, ou não, seja sigilosa. Todavia, no caso de arbitragem entre particulares, o sigilo costuma ser convencionado entre as partes. Mas, entende-se que a mesma solução não é aplicável às arbitragens que envolvam a Administração Pública. Isto porque a Constituição Federal expressamente prevê no caput do art. 37 o dever de publicidade à Administração Pública. Da mesma forma, a Lei nº 13.129/2015 que alterou a Lei da Arbitragem (Lei nº 9.307/1996) positivou a necessidade de que seja  respeitado o princípio da publicidade nas arbitragens que envolvam a Administração. Isso sem mencionar o art. 22, da Lei de Concessões^[10], e o art. 4º, V, da Lei de Parcerias Público-Privadas^[11], que geram o dever de transparência em contratos que envolvem esses modelos de contratação, podendo-se entender que este dever é estendido para caso estes contratos sejam discutidos em arbitragem. Também a Nova Lei de Licitações prevê expressamente no art. 152 o dever de observância à publicidade em arbitragens que tenham como parte a Administração Pública.

Novamente, por mais que o princípio da publicidade seja positivado em lei, a legislação não detalha qual a extensão de sua aplicabilidade: Todos os atos do procedimento arbitral que envolve a Administração deve ser público? Ou somente a publicação de algumas peças principais como iniciais, contestações e sentença já seriam suficientes para atender aos princípios da publicidade e da transparência? Mais ainda, a disponibilização destes documentos deve ser de iniciativa das câmaras arbitrais ou da própria Administração?

Começando pelo último questionamento, vale ressaltar que é a Administração que está sujeita a Lei de acesso à  informação (Lei nº 12.527/2011), conforme consta em seu art. 1º, o que, a primeira vista, poderia gerar o entendimento que a lei impõe ser dever exclusivo desta o fornecimento de eventual documentação relacionada a um procedimento arbitral em que seja parte. Deve-se mencionar que a Lei de acesso à informação é bastante categórica ao estabelecer em seu art. 3º que a publicidade é a regra, sendo o sigilo exceção (inciso I) e que há um dever de divulgação independentemente de solicitação, ou seja, impõe-se um dever de transparência ativa. Assim, seguindo este entendimento, uma solução seria a apresentação pela Administração Pública no site da repartição que participou do procedimento arbitral a divulgação dos documentos relacionados àquele procedimento arbitral.

Em interessante artigo publicado no site JOTA^[12], Clarissa Marcondes Macéa pontua que, novamente há uma pluralidade de normativos, seja no âmbito federal ou estadual, que disciplinam de diferentes formas como deve ser cumprido o dever de transparência em caso de litígios arbitrais que envolvem a Administração Pública. A  Advocacia-Geral da União disponibiliza em seu site algumas informações e documentos sobre arbitragens em que a União figura como parte. A Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) divulga ainda mais documentos do que a AGU referentes a arbitragens que participou, sendo exceção dentre as demais agências reguladoras federais. A autora ainda pontua que, no Estado de São Paulo, a Procuradoria-Geral do Estado divulgaria os principais atos de processo arbitral em seu sítio eletrônico, enquanto o Município de São Paulo impõe este dever à câmara arbitral.  No caso do Estado do Rio de Janeiro, a autora pontua que a PGE-RJ somente disponibilizaria os atos do processo arbitral mediante requerimento de eventual interessado.

Nota-se, portanto, que dado a pluralidade de repartições públicas e inclusive de seus sítios eletrônicos (que podem ser desde sites de fácil acesso com vasta gama de informações até outros com layouts um pouco acessíveis e de escassa documentação), entende-se que essa solução pode não ser a mais eficaz para que o princípio da publicidade seja satisfatoriamente atendido.

Há de se observar, no entanto, que a Lei de acesso à informação impõe ao Judiciário (art. 1º, I) os mesmos deveres de transparência, sendo evidente que este dever é cumprido por todos os Tribunais, sejam estaduais ou federais, de primeira e segunda instância, bem como Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. Evidente notar que é de maior facilidade ao órgão julgador disponibilizar os documentos que recebe das partes que embasam sua decisão, de forma que se nota um claro paralelismo com esta situação à um julgamento realizado por uma câmara arbitral. Portanto, nota-se uma resistência, na opinião da autora deste artigo, desrazoável, por parte das câmaras arbitrais do país em disponibilizar em seus sítios eletrônicos dados sobre arbitragens envolvendo a Administração Pública.

Em pesquisa realizada, em junho de 2022, nos sites oficiais das câmaras arbitrais credenciadas junto ao Estado de São Paulo^[13] (AMCHAM Brasil, CAM-CCBC, CIESP/FIESP, CCI, CAESP) e ao Estado do Rio de Janeiro^[14] (CAM-CCBC, CBMA, FGV, CAMARB) foi possível verificar que, dentre as oito câmaras credenciadas, quatro não trazem nenhuma informação sobre a realização de procedimentos arbitrais que tenham como parte a Administração Pública (CAESP, FGV, AMCHAM e  CBMA). Dentre as outras quatro, três (CAM-CCBC, CAMARB e CIESP/FIESP) trazem informações sobre a quantidade de procedimentos arbitrais que administraram e tiveram como parte órgãos da Administração Pública, trazendo também o nome das partes em alguns destes procedimentos. Por fim, a CCI somente traz estas informações se realizada busca especificamente do órgão da Administração, não trazendo dados sobre a totalidade dos procedimentos arbitrais já administrados, ou ainda em andamento, que envolvam estes órgãos. Em nenhum dos sites oficiais destas câmaras arbitrais foi disponibilizado qualquer documento referente a estes procedimentos.  Sequer é informado qual o objeto do litígio.

Nota-se, assim, que evidentemente não tem sido iniciativa das câmaras arbitrais disponibilizar quaisquer documentos (ou sequer informações muito detalhadas) sobre procedimentos arbitrais que envolvam a Administração, afastando-se, em muito, da transparência ativa que sugere a Lei de acesso à informação. Seria possível pensar que, assim como é feito no Judiciário, estas câmaras poderiam providenciar ferramentas de acesso integral aos processos que envolvessem a Administração Pública, ressalvado, claramente, as hipóteses de sigilo previstas na legislação^[15]. Ao menos poderia se definir, quando do início do procedimento arbitral, em comum acordo entre as partes, quais documentos seriam disponibilizados em plataforma oficial das câmaras arbitrais. Contudo, estas instituições parecem seguir a conduta implícita de sigilo que prevalece nas arbitragens envolvendo particulares.

Não se pretende concluir com as colocações deste tópico que o dever de publicidade seria de exclusiva responsabilidade das câmaras arbitrais. Apenas que estas poderiam, em cooperação com os órgãos da Administração Pública, auxiliar para o melhor cumprimento dos princípios de publicidade e transparência.

4. PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS

Finalmente, outra dificuldade que ainda obstaculiza a adoção do procedimento arbitral pela Administração Pública brasileira é o pagamento de custas e despesas da câmara arbitral, isso sem mencionar os honorários dos árbitros. Como contrapartida à celeridade e especialização, o custo financeiro envolvido em um processo arbitral é bastante elevado, se comparado ao processo judicial. Como já mencionado anteriormente, as custas e despesas da arbitragem podem ser consideradas impedimentos para a adoção do procedimento arbitral pela Administração Pública tendo vista as limitações orçamentárias a que estão sujeitos os entes públicos.

A solução que é mais comumente se adota para os procedimentos arbitrais em que a Administração é parte é que o particular que firmou o contrato administrativo adiante o pagamento do valor necessário para a instauração do feito, incluindo-se os honorários dos árbitros. Esta solução se verifica tanto no Art. 9º do Decreto nº 10.025/2019^[16], como na Lei nº 13.448/2017, em seu artigo 31, §2º^[17]. Ao final da arbitragem, a depender da sentença arbitral, a Administração pode ser condenada a restituir ao particular parte ou a integralidade deste valor. No entanto, a solução demonstra-se muitas vezes insuficiente, tanto para os casos de maior vulto econômico, quanto para  os de menor. O montante despendido para instauração do processo arbitral pode ser muito excessivo ao particular e, segundo esta prática, o valor é devido à câmara arbitral pelo particular mesmo se o procedimento seja instaurado por iniciativa da Administração. Sem falar da demora para pagamento pela Administração, o qual é muitas vezes realizado pela expedição de precatórios.

É imperioso que a Administração, ao firmar um contrato administrativo que possua cláusula compromissória, faça as devidas reservas orçamentárias de forma a considerar a hipótese deste contrato vir ser questionado em juízo arbitral. Este necessário contingenciamento seria suficiente para solucionar os casos em que a Administração tivesse a iniciativa de instaurar o processo arbitral ou ao menos para adiantar algumas despesas do procedimento, desafogando o particular nestas situações e em respeito à responsabilidade fiscal com os recursos públicos.

Não é muito claro a esta autora, todavia, o motivo pelo qual as câmaras arbitrais não poderiam, para a instauração de um procedimento arbitral que envolva a Administração, pensar em outras alternativas. Talvez não exigir a integralidade do pagamento pelo particular, mas apenas a metade do que é necessário para a instauração do processo e depois exigir compensação da Administração, inclusive considerando a possibilidade de as próprias instituições se tornarem as credoras da Administração. Novamente, isto seria cabível em casos como nos quais os particulares que firmaram os contratos administrativos sejam, por exemplo, concessionárias em recuperação judicial. É sabido que as câmaras arbitrais são instituições bastante prósperas financeiramente e soluções como as pontuadas acima, bem como outras hipóteses de isenção de alguns custos específicos^[18], ou ao menos maior flexibilização de pagamento para a instauração dos procedimentos (por exemplo, admitindo possibilidade de parcelamento pelo particular), poderiam ser adotadas. Estas medidas poderiam a menos ser traçadas pelas câmaras, sendo certamente defendido que nenhuma delas  em nenhuma hipótese deve prejudicar a realização de suas atividades.

Neste mesmo sentido, CARMONA (2016)^[19], sugere que seja estabelecido na convenção de arbitragem uma limitação à verba advocatícia. A tendência é que a Administração Pública evite a incidência dessa verba, ao contrário do que imagina o particular. Este último já tem o dever de antecipar custas para a instauração do procedimento arbitral e, neste caso, ainda se veria impossibilitado de, se vitorioso, repassar parte dos custos que teve com seu advogado. A sugestão de Carmona seria estabelecer um limite que os árbitros não poderiam ultrapassar no momento da fixação dos honorários. Este limite poderia considerar um percentual da condenação ou do valor da causa, tendo o autor até mesmo sugerido outros critérios^[20].

5. CONCLUSÕES

Ante todo o exposto, entende-se superada a impossibilidade de a Administração dirimir litígios referentes a direitos patrimoniais disponíveis em sede de arbitragem. A legislação brasileira positivou a possibilidade da realização de arbitragens que tenham a Administração Pública direta e indireta como parte, eliminando quaisquer dúvidas acerca da legalidade de tal opção. Muitos litígios já têm sido solucionados desta forma e os benefícios, especialmente da celeridade e da especialidade já são usufruídos.

O presente artigo, então, visou discutir três temas que são peças-chave quando o assunto é a participação da Administração em procedimentos arbitrais: a vinculação jurídica e a forma de seleção da câmara arbitral; a publicidade dos atos da arbitragem que tem como parte a Administração Pública; e o pagamento de custas e despesas em arbitragens com a Administração.

Quanto ao primeiro ponto, conclui-se, na linha do que defende Marçal Justen Filho, que a escolha da câmara arbitral deveria ser uma decisão discricionária e motivada da Administração Pública, de forma a se respeitar a especificidade de cada caso. Tal decisão, inclusive, poderia ser passível de recurso, caso verificado qualquer direcionamento ou irregularidade. No entanto, a solução que comumente tem sido adotada, inclusive em legislação para esta seleção, é de câmaras arbitrais por meio de credenciamento junto à Administração Pública ante a comprovação de certos requisitos definidos em lei. Apesar de a medida facilitar a escolha pelos administradores, eliminando o receio do abuso do controle externo, entende-se que ela pode criar uma reserva de mercado. Isto porque a exigência de experiência prévia em litígios que envolvam a Administração podem impedir, por exemplo, que outras câmaras com notoriedade possam ser credenciadas, ou até mesmo que surjam novas câmaras arbitrais que passem a se especializar neste tipo de litígio.

Passando ao assunto da transparência, nota-se que a legislação atual ou é bastante vaga, impondo somente que a arbitragem com a Administração Pública deve obedecer ao princípio da publicidade, ou difere nas diversas instâncias da Administração. Ora impõe que é dever das câmaras arbitrais disponibilizar dados sobre arbitragens que a Administração figure como parte, ora impõe este dever aos próprios órgãos públicos e difere também sobre se este dever de transparência é ativo ou se somente serão divulgados mediante requerimento. Este cenário de indefinição gera a reflexão de que caberia que as câmaras arbitrais auxiliassem no atendimento ao princípio da publicidade, vez que, em paralelo ao que se observa no Judiciário, ela é a parte que gerencia os documentos de ambas as partes do litígio e que emite a sentença que possui eficácia de sentença judicial. Isto, no entanto, sem prejuízo de que sejam respeitadas as hipóteses de sigilo previstas na legislação, bem como, até mesmo, que as partes convencionem, no início da arbitragem, quais serão os documentos públicos, respeitando, no entanto, um dever mínimo de transparência, com a disponibilidade dos principais documentos do processo. Não é, porém, o que se verifica na prática atual das câmaras arbitrais, as quais sequer tendem a divulgar qual o objeto do litígio discutido em regime arbitral, prevalecendo a confidencialidade típica de arbitragens envolvendo particulares.

Por fim, menciona-se o pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios nas arbitragens envolvendo a Administração Pública. A sugestão é de maior flexibilização das câmaras arbitrais de forma a estabelecer maneiras mais igualitárias de distribuição dos custos e despesas, sem onerar excessivamente os particulares. As câmaras poderiam adotar medidas que possibilitem maior interesse pela adoção da arbitragem em maior gama de litígios que envolvam a Administração Pública, não somente aqueles que envolvam contratos de maior vulto econômico. Assim, as câmaras, nestes casos, passariam a ter sua atividade norteada somente à obtenção de lucros, mas visando a resolução de litígios de forma a melhor atender ao interesse público. Impõe-se também que a Administração realize um contingenciamento dos contratos que firma com cláusula compromissória, agindo com maior responsabilidade fiscal, de forma a arcar com as próprias custas e despesas dos processos que pretende iniciar em sede arbitral.

Há, portanto, que se pensar em formas de ampliar a utilização da arbitragem pela Administração Pública, o que se entende que só vai poder ser alcançado na medida em que forem cada vez mais alinhados os interesses público e privados. Para tanto, nas arbitragens futuras deve-se não só incentivar maior cooperação entre a Administração e as câmaras arbitrais eliminando, mas eliminar outras barreiras que dificultem o acesso a essa forma de resolução consensual de conflitos.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOCKMANN MOREIRA, Egon; SCHMIDLIN CRUZ, Elisa. O credenciamento de câmaras arbitrais pela administração pública. Revista Jurídica da Procuradoria- Geral do Estado do Paraná, Curitiba, v. 11, p. 111–132, Disponível em: https://www.pge.pr.gov.br/sites/default/arquivos_restritos/files/documento/2020-12/2020_007_credenciamento_de_camaras_arbitrais_moreira-cruz.pdf. Acesso em: 20 jun. 2022.

CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. 2ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e administração pública - primeiras reflexões sobre a arbitragem envolvendo a administração pública. Revista Brasileira de Arbitragem. Ano XIII. n. 51. jul. 2016. p. 7-21.

JUSTEN FILHO, Marçal. Administração Pública e Arbitragem: o vínculo com a câmara de arbitragem e os árbitros. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 110, abril de 2016, disponível em https://www.justen.com.br/pdfs/IE110/IE%20110%20-%20MJF%20-%20Escolha%20de%20Institui%C3%A7%C3%B5es%20e%20%C3%81rbitros%20e%20a%20Lei%20de%20Licita%C3%A7%C3%B5es.pdf. Acesso em 20 jun. 2022.

MACÉA, Clarissa Marcondes. Publicidade na arbitragem com a Administração Pública: normativa e prática recentes. Portal Jota. 21 out. 2021. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/elas-no-jota/publicidade-arbitragem-administracao-publica-21102021. Acesso em 20 jun. 2022.

MELLO, Rafael Munhoz de. Arbitragem e administração pública. Revista Jurídica da Procuradoria-Geral do Estado do Paraná, Curitiba, n. 6 p. 47-81, 2015. Disponível em: https://www.pge.pr.gov.br/sites/default/arquivos_restritos/files/documento/2019-10/2015_003artigo_2_arbitragem_e_administracao_publica.pdf. Acesso em: 20 jun. 2022.

PEREIRA, Ana Lucia Pretto; GIOVANINI, Ana Elisa Pretto Pereira. Arbitragem na Administração Pública brasileira e indisponibilidade do interesse público. Quaestio Iuris, Rio de Janeiro, v. 10, ed. 02, p. 1146 - 1161, 2017.

SARRA DE DEUS, Adriana Regina. Arbitrabilidade objetiva e administração pública: quais matérias podem ser arbitradas?, em João Bosco Lee e Flavia Mange (eds), Revista Brasileira de Arbitragem, 2021, p. 10-46.

ANEXO I

Pesquisa nos sites oficiais das Câmaras Arbitrais credenciadas nos estados de São Paulo e Rio de Janeiro

NOTAS