Resumo: O termo inglês Stealthing traduzido para o português como “furtivo”, refere-se à prática da remoção do preservativo durante a relação sexual sem o conhecimento e consentimento da mulher. Este ato pode trazer diversas consequências e riscos as vítimas como a gravidez indesejada, doenças sexualmente transmissíveis (DSTs) e danos psicológicos. Além de se colocar em pauta que no momento da retirada da proteção sem o consentimento da parceira, poderia ser considerado um crime sexual pelo vício de consentimento. Essa conduta vem sendo discutida em diversos países, ganhando notoriedade após o estado norte americano da Califórnia, reconhecê-lo como crime de agressão sexual, estabelecendo multa cível além do pagamento de indenização as vítimas. No Brasil o “Stealthing” não é tipificado no ordenamento jurídico nem há doutrina a este respeito, fazendo com que quem o pratica não seja responsabilizado, e consequentemente as mulheres que sofrem com esta violência não tenham amparo legal para lidar com suas implicações. O objetivo deste trabalho é verificar como o stealthing pode se enquadrar no direito penal brasileiro como violência sexual contra mulher e a possibilidade da aplicação da analogia para autorizar o aborto legal no caso de gravidez indesejada da vítima.

Palavras-chave: violência sexual, stealthing, aborto legal.

Abstract: The English term Stealthing, translated into portuguese as “furtivo”, refers to the practice of removing a condom during sexual intercourse without the woman's knowledge and consent. This act can bring several consequences and risks, such as unwanted pregnancy, sexually transmitted diseases (STDs) and psychological damage. In addition to putting on the agenda that at the time of withdrawal of protection without the consent of the partner, it can be considered a sexual crime for the vice of consent. This conduct has been evaluated in several countries, American notoriety from California, recognizing it as a fine crime of aggression in addition to sexual, establishing as a reference the North American crime of aggression of the payment of the North indemnity. In Brazil “Stealthing” is not typified in the legal ment nor is there in this regard, making it the practitioner not held accountable, and consequently the women who suffer from this violence did not suffer legal to deal with its sanctions. The objective of this work is to verify how stealthing can fit into Brazilian criminal law such as sexual violence against women and the possibility of applying the analogy to authorize legal abortion in the case of an unwanted pregnancy of the victim.

Keywords: sexual violence, stealthing, legal abortion.

1.INTRODUÇÃO

A liberdade sexual foi e é mutável no tempo, na medida em que os movimentos sociais e culturais conquistam espaços e direitos. A partir dos anos 1960, com a chamada “Revolução Sexual” houve modificações na concepção da moral tradicional, dos costumes e cultura quanto ao comportamento sexual da sociedade.

Assim, o ordenamento jurídico brasileiro passa por diversas alterações em sua redação para se adequar a essas transformações. O Código Penal em sua parte especial, traz no título VI os crimes contra a dignidade sexual, que teve sua redação modificada pela Lei nº 12.015, de 2009. Em sua redação originária, sua intitulação era “Dos crimes contra os Costumes”, dessa forma, “o legislador propunha-se à tutela do comportamento médio da sociedade, no que dizia respeito à ética sexual (segundo a moral média dos homens). [...] transmitia a impressão de que se procurava impor às pessoas um padrão mediano no que concerne à sua atividade sexual.” (ESTEFAM, 2022, p. 833).

Hoje, o Código Penal trata da defesa de bens jurídicos, de garantir a dignidade da pessoa humana e não a tutela de regras morais. Sendo a liberdade individual um dos bens jurídicos mais importantes da sociedade. A sexualidade se desvinculou do âmbito do casamento com o fim de cumprir com as obrigações conjugais e de procriação, e passou a ser inerente as necessidades fisiológicas e ao prazer humano, não se fazendo distinção entre relacionamentos heterossexuais ou homossexuais, bem como a existência de vínculo afetivo ou não para se ter uma relação sexual.

Contudo, com essa liberdade sexual, surgem também novos problemas e a necessidade de tutelar os direitos que são infringidos por eles. A relação sexual passa por diversas fases de consentimento, desde o início onde se aquiesce em iniciar a prática sexual ao fim do coito. A partir do momento em que há o dissenso de um dos parceiros nessas fases, e o ato permanece contínuo mesmo após essa resistência, existe a configuração de um crime.

Atrelado a todo exposto, o risco de doenças sexualmente transmissíveis e a gravidez indesejada, tornou o uso de anticoncepcionais e preservativos masculinos ou femininos indispensáveis tanto nas relações casuais quanto nos relacionamentos afetivos, sendo a anuência do seu uso, uma das fases de consentimento para se iniciar e manter a relação sexual.

O stealthing é exatamente a quebra dessa fase de consentimento (que para a caracterização do crime é elemento objetivo do tipo penal e forma de excludente de ilicitude) onde um dos parceiros, sem o conhecimento do outro, retira o preservativo após o início da prática sexual, prosseguindo o ato sem proteção, independentemente de anuência, expondo a vítima aos danos psicológicos e físicos que podem ocorrer através do ato.

Destarte, o presente trabalho de pesquisa através da metodologia descritiva e quantitativa bibliográfica, visa a adequação do stealthing como violência sexual contra a mulher e a possibilidade jurídica do aborto legal nos casos em que a prática tenha como consequência a gravidez indesejada da vítima. Uma vez que considerando as palavras de Cezar Bitencourt “quando a liberdade individual e, mais especificamente, a liberdade sexual forem desrespeitadas, sendo colocada em prática a violência sexual, a repressão estatal deve fazer-se presente, energicamente, criminalizando e punindo sua transgressão.” (BITENCOURT, 2020, p. 45).

2.O STEALTHING

O termo “Stealthing” palavra originária da língua inglesa, que significa “furtivo”, “dissimulação” e “ocultação” foi criado pela norte americana Alexandra Brodsky, advogada e pesquisadora do jornal de gênero e direito da Universidade da Columbia, “Rape-Adjacent: Imagining legal responses to nonconsensual condom removal” em artigo onde analisou relatos de vítimas que sofreram com essa agressão (PINHATA, 2020).

O Stealthing refere-se à remoção do preservativo durante a relação sexual sem o conhecimento e consentimento da parceira. O ato é inicialmente anuído, mas condicionado ao uso de preservativo, então o autor desse tipo de violência faz a vítima acreditar estar em um ato sexual seguro, e se utiliza da dissimulação para retirar a proteção sem a autorização.

Alguns pesquisadores estrangeiros consideram que a conduta do stealthing pode ser considerada como estupro, havendo condenação nesse sentido na Suíça, “O fundamento para essa decisão foi a condicionalidade do consentimento, ou seja, a vítima que estava praticando a relação sexual só havia consentido com a condição de que o preservativo fosse utilizado. A retirada do preservativo durante o ato sexual sem que a outra pessoa percebesse caracterizou um vício de consentimento que tornou criminoso um ato sexual até então indiferente em termos criminais.” (CABETTE; CUNHA, 2017)

A prática deste ato pode ser notoriamente considerada um crime contra a dignidade sexual, no entanto, no âmbito jurídico brasileiro não existe consequências para o autor da violência, pelo fato do stealthing ocupar um difícil campo de comprovação de consentimento. É importante salientar que a ocorrência de delitos sexuais não é dispensada somente as mulheres em se tratando de stealthing podem ocorrer também em relações homossexuais, todavia, no presente estudo busca-se especificar as relações sexuais heterossexuais onde a vítima é a mulher.

O tema tem ganhado destaque e sendo debatido de forma global, depois que a advogada norte americana Alexandra Brodsky publicou um artigo que utilizou experiências de diversas mulheres que sofreram com essa prática, para defender a tese que se enquadraria em uma agressão sexual, que permitiria que o stealthing fosse processado com estupro. (BRODSKY, 2017).

No periódico científico, Brodsky, afirmou que existem grupos e comunidades na rede mundial de computadores onde pessoas que praticam esse crime se reúnem e compartilham informações acerca da retirada ou violação do preservativo durante a relação sexual, que apesar da sua conduta poder ser realizada por ambos os sexos, as mulheres são, em sua maioria, as potenciais vítimas dessa violência. (BRODSKY, 2017).

Através da repercussão do artigo nas redes sociais, diversas vítimas do stealthing se manifestaram publicamente compartilhando suas experiências, e assim, dando conhecimento a diversas pessoas que sofreram com essa violência, mas não tinham ciência que era considerado um abuso.

Exatamente pela falta de discussão sobre o assunto, e por ainda hoje não se constituir um crime tipificado no ordenamento pátrio, não se tem registro de quantas pessoas já passaram por essa situação, nem as consequências que o ato gerou em suas vidas. Esse tipo de violência está cada vez mais comum e presente nas relações entre jovens, tendo enfoque nas mulheres e homens em relações homossexuais.

No âmbito jurídico internacional, além da condenação do stealthing como estupro na Suíça, onde o autor foi condenado a pena de prisão por 12 (doze) meses por retirar a camisinha sem o consentimento da vítima, que em depoimento disse que: “não teria feito sexo se soubesse que ele estava sem camisinha”. Recentemente, o estado norte-americano da Califórnia disciplinou no âmbito cível definindo o stealthing como ato ilegal de agressão sexual sujeito a condenação em indenização à vítima.

Quando se fala em stealthing, há de se considerar o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento basilar da República Federativa do Brasil, previsto no art. 1º, inciso III da Constituição Federal. Segundo Tavares (2018, p. 448), conforme citado por Miranda (1988, p. 170) “A dignidade da pessoa pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao Estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas.” Assim o que impede o homem utilizar sua capacidade de decidir, que interfira no seu intelecto racional, está ferindo este enquanto homem e afeta sua dignidade. (TAVARES, 2018).

Indispensável a prática do stealthing é discorrer deste princípio basilar da carta magna, que assegura o direito a liberdade, a dignidade sexual e ao planejamento familiar. Quando o autor dessa violência retira o preservativo sem consentimento da parceira, está ferindo o maior fundamento constitucional, razão esta que torna a temática tão relevante nos dias atuais.

A presente pesquisa visa o estudo do stealthing como violência sexual quando as vítimas são mulheres, com enfoque na consequência direta de gravidez indesejada e a possibilidade de sua interrupção legal.

2.1 Stealthing sob a ótica da violência sexual contra a mulher

Ao longo dos anos as mulheres ganharam espaço através de movimentos sociais, como as diversas ondas do movimento feminista no mundo. A luta pelos direitos e dignidade humana tem uma longa trajetória afim de reconhecimento e efetivação. Mesmo com a conquista de várias garantias, a violência representa uma das principais causas de morbidade e mortalidade no Brasil e no mundo.

A violência de gênero ainda é um impasse longe de ter efetiva solução. As mulheres diariamente são suscetíveis e submetidas a várias formas de abuso, muito atreladas as ideias patriarcais e papéis sociais que por muitos anos as colocaram a mercê da sociedade, sob o prisma de dominação e de satisfação sexual masculina durante a relação, o que tornou a prática do stealthing comum há várias décadas. As mulheres em situação de violência sexual experimentam sequelas físicas e psicológicas, tornando-as mais vulneráveis a diversos problemas de saúde. (BRASIL, 2005, p. 70)

As vítimas do stealthing são em sua maioria compostas por mulheres, uma vez que o autor do crime leva a parceira a acreditar estar em um ato sexual seguro, mas de forma dissimulada retira o preservativo e prossegue no ato quebrando uma das fases do consentimento. Nas entrevistas realizadas para o artigo de Brodsky (2017) algumas mulheres afirmaram que o constrangimento é tão grande que seria como um “quase estupro” em tradução livre.

A prática do stealthing pode trazer diversas consequências irreparáveis. Essa modalidade de violência sexual é um fenômeno universal que atinge mulheres de todas as classes sociais, etnias e culturas. Segundo o Fórum Brasileiro de Segurança Pública, no ano de 2021 no Brasil, foram registrados 56.098 boletins de ocorrência de estupros apenas do gênero feminino, considerando que no ano, a cada 10 minutos, uma mulher foi vítima de violência sexual.

Mediante os registros exorbitantes de violência sexual contra as mulheres no Brasil, e que estes números se referem a apenas 7% e 8% dos casos segundo pesquisa do Ministério da Justiça, atrelado ao fato de se ter disparidade comparado a outros países do mundo. No âmbito interno, se vê a chamada “cultura do estupro” onde se tornou algo banal e até se justifica o crime com base em vestimentas das vítimas e a forma de se portar, banalizando as práticas de violação sexual.

Esses casos relatados de violência não correspondem a metade dos que ocorrem de fato, muitas vezes por medo e constrangimento das mulheres em denunciar os abusos. Nessas estatísticas a prática do stealthing também não é somada pelo fato de não ter tipificação criminal, por isso a relevância e extrema importância em se discutir esse crime nos dias atuais.

Neste diapasão, o stealthing no ponto de vista de violência sexual contra a mulher, além dos danos psicológicos e a possibilidade do contágio de uma doença sexualmente transmissível incurável como a Síndrome da Imunodeficiência Humana que é transmitida pelo vírus HIV (AIDS), o dano físico pode ter por fim a gravidez indesejada da vítima, que somente ocorreu pela retirada do preservativo feita sem seu consentimento durante a relação sexual que foi acordada mediante a proteção.

Dessa forma, se questiona qual seria o tratamento jurídico criminal para essa violência, como se daria sua regulamentação e amparo legal as vítimas mulheres do stealthing.

3.A ADEQUAÇÃO AO DIREITO PENAL BRASILEIRO

O Direito Penal não pune o ato da relação sexual, pois tem o princípio que a intervenção penal deve ser mínima, assim tutelando bens jurídicos realmente relevantes para a sociedade. Partindo do pressuposto de liberdade, a dignidade sexual deve ser respeitada no âmbito da vida e intimidade privada de cada indivíduo, que pode explorar sua orientação sexual, tendo o poder de escolha de parceiros, e sem a associação do objetivo reprodutivo nem a interferência estatal, social, cultural ou religiosa.

Contudo, essa escolha “deve dar-se em âmbito de estrita legalidade, vale dizer, sem afronta a direito alheio ou a interesse socialmente relevante. Assim sendo, não se tolera a relação sexual invasora da intimidade ou vida privada alheia, sem consentimento, além do emprego de violência ou grave ameaça.” (NUCCI, 2014, p. 26). Com isso, tem-se a base que a partir do momento em que existe uma quebra de consentimento ainda que velada, o Estado deve intervir para tutelar a dignidade sexual da vítima.

No Stealthing, a relação sexual é consentida em seu início sob a premissa do uso do preservativo, porém no decorrer da relação sexual esse consentimento é eivado de vício a partir do momento em que o parceiro retira o preservativo sem a anuência do outro. Então, existe a caracterização de ato penalmente punível.

A prática do stealthing no Brasil ainda não se encontra tipificada no ordenamento jurídico apesar de estar ganhando notoriedade e ser conhecida. O fato é que não há muitos julgados nem denúncias neste sentido, e por isso a necessidade de se indagar qual seria a disposição legal para essa modalidade de violência, e como seria a sua adequação no Direito Penal.

É importante salientar que a Lei 11.340 de 2006 (Brasil, 2006), popularmente reconhecida como “Lei Maria da Penha” traz em seu artigo 7º formas de violência doméstica e familiar contra mulher. Neste sentido, a lei no inciso III do artigo poderia se considerar o stealthing como forma de violência doméstica, senão vejamos:

Art. 7º, III. a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos. (Brasil, 2006, grifo nosso).

Sendo assim, depreende-se que uma das adequações do stealthing ao Direito Penal seria como forma de violência doméstica e familiar contra a mulher, pois no ato da retirada do preservativo sem o consentimento da parceira, o autor impede a vítima de utilizar o método contraceptivo optado no início da relação sexual.

A Lei 11.340/06 condena a prática de negar o uso de preservativo, que pode ser utilizada em analogia ao stealthing, é uma forma de violência de gênero, prevendo como pena a prisão de até 3 (três) anos, podendo a forma de violência tratada no presente estudo, se enquadrar na lei em tela, quando se considera que a partir do momento em que o preservativo é retirado sem o consentimento da parceira, está sendo negado o direito de uso do contraceptivo.

Neste diapasão, em decisão do TJDFT, mostra que a Lei Maria da Penha tem sido utilizada em casos semelhantes, como pode se notar:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. AMEAÇA. VIAS DE FATO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA DOCUMENTAL E ORAL. SUFICIÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENABASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. QUANTUM DE AUMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Comprovadas a autoria e materialidade da conduta criminosa por meio da prova documental (portaria de instauração do inquérito policial, ocorrência policial e termos de representação e abertura de investigação em face do apelante) e oral (declaração extrajudicial de testemunha MARAGARIDA), revela-se perfeita a subsunção dos fatos à tipificação da violência doméstica contra a mulher ocorrida no âmbito de relação intima de afeto, prevista ,nos artigos 147 do Código Penal e 21 Decreto-Lei 3.688.41, na forma dos artigos 5º E 7º DA Leia 11.340/2006, não havendo que se falar em absolvição do apelante por insuficiência de provas à condenação. 2. Em crimes ocorridos no contexto de violência doméstica, a palavra da vítima assume especial relevância, quando corroborada por outros elementos de prova. Soma-se a isso o próprio comportamento post factum, quando a vítima procura por proteção junto à autoridade policial e ao Poder judiciário – como por exemplo, representando contra o agressor e requerendo pela abertura de investigação e decretação de medidas protetivas – o qual delineia a evidência a prática delitiva. Precedentes. 3. “A exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da de 1/6 para cada vetor desfavorável, em situações nas quais não há fundamentação especifica que justifique a necessidade de elevação superior a esse patamar” (Resp 1741828/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-DF 20171010028262 DF 0002760-27.2017.8.07.0010, Relato: MARIA IVATÔNIA, Data de Julgamento: 21/02/2019, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 26/02/2019. Pág.: 122/148).

O artigo supracitado é usado como fundamento para se caracterizar o crime. Fazendo com que a negativa do contraceptivo pelo parceiro se enquadre no crime de violência doméstica contra a mulher. E nessa linha, pode se usar nos casos de stealthing o mesmo dispositivo legal.

Outrossim, pode se considerar que o autor do stealthing tenha a intenção de transmitir uma doença sexualmente transmissível ao seu parceiro, a conduta poderia ser enquadrada na tipificação do crime de “perigo de contágio venéreo”, previsto no art. 130 do Código Penal, que consiste em expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, ao contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado. Neste sentido como disciplina Nucci (2022, p.573): “Expor significa colocar em perigo ou deixar a descoberto. O objeto da conduta é o contágio de moléstia venérea (doença transmissível através de contato sexual). 

O tipo penal tem o objetivo de tutelar a saúde e a vida humana. Para Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo (2017, p. 121) não é necessário para a classificação do delito que a vítima tenha conhecimento ou que possa saber da contaminação do parceiro, tendo sua consumação no momento em que a vítima é exposta. Mesmo com as adequações do stealthing nos tipos penais supracitados, no país, ainda não há condenações deste ato, que muito de deve ao desconhecimento acerca do assunto.

3.1 A caracterização como crime de violação sexual mediante fraude

Importante a discussão sobre o Stealthing como uma modalidade de estupro. Os crimes contra a dignidade sexual tipificados no Código Penal Brasileiro, pressupõe a violação da liberdade mediante violência ou grave ameaça, que é o estupro (art. 213), e a violação sexual mediante fraude (art. 215). Diferentemente da conclusão de pesquisa da advogada norte americana Blodsky no período científico, no Brasil, o stealthing não se enquadra na modalidade se estupro.

O crime de estupro previsto no ordenamento jurídico pressupõe que a vítima seja coagida, obrigada a realizar o ato sexual mediante violência ou grave ameaça. “A premissa do crime, portanto, é o dissenso da vítima, isto é, que o ato seja realizado contra a sua vontade” (GONÇALVES, 2022, p. 629). Na prática do stealthing a relação sexual é inicialmente consentida pelas duas partes, sem vícios, sob a premissa do ato ser realizado com o uso do preservativo, não havendo o pressuposto de violência ou grave ameaça, não se tipificando como estupro.

No Brasil, as decisões acerca do stealthing especificamente são recentes, não havendo ampla divulgação e discussão a respeito. Considerando o recente entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, o stealthing “pode caracterizar o crime de violação sexual mediante fraude, descrito no artigo 215 do Código Penal. O ato pune a conduta de ter relação íntima com alguém, por meio de engano ou ato que dificulte a manifestação de vontade da vítima.” (TJDFT, 2021). Assim, o art. 215 do Código Penal, dispõe, in verbis:

Art. 215.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (BRASIL, 1940).

A fraude é caracterizada por qualquer meio de dissimulação usado para que a vítima tenha a falta percepção da realidade, e consinta com o ato sem o conhecimento do que está realmente acontecendo. “Por meio de artifícios, o sujeito forja uma série de circunstâncias que levam a mulher à convicção da legitimidade do ato ou fazem com que ela se engane.” (DAMÁSIO, 2020, p. 108).

No stealthing, o parceiro usa a fraude para ter a relação sexual com a vítima, utilizando do desconhecimento para praticar o ato sem proteção, violando o direito da mulher que somente consentiu com o ato mediante o uso do preservativo durante toda a relação sexual.

Apesar da conduta ter sido recentemente enquadrada no tipo penal de violação sexual mediante fraude pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ao se analisar todo o contexto e particularidades do stealthing, e a proporção do crime após o início dos estudos e publicidade onde se encontram cada vez mais vítimas, é imprescindível a tipificação específica do crime no ordenamento jurídico.

Recentemente, o deputado delegado Marcelo Freitas apresentou o Projeto de Lei 965/2022 que além de tipificar a conduta de remover propositalmente o preservativo durante o ato sexual, ou deixar de colocá-lo sem a anuência do parceiro, prevê a pena de reclusão de um a quatro anos, se o ato não constituir crime mais grave. Sendo assim, sem uma legislação específica tratando do tema, pessoas que, de fato, são abusadas sexualmente, continuarão sem o amparo que deveriam receber de nossa sociedade. (informação verbal).[1] Nota-se que o stealthing tem ganhado notoriedade e espaço dentro do ordenamento jurídico brasileiro, apesar de ainda estar no início do exame minucioso dessa modalidade de violência.

4.A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO ABORTO LEGAL NOS CASOS DE STEALTHING

Antes de tudo, é importante salientar que o Código Penal ao tipificar o aborto como crime, tem como escopo tutelar o bem jurídico da vida do ser humano ainda em formação. O tema do aborto ainda é polêmico e gera diversas discussões e manifestações sociais para a sua descriminalização e autorização legal, uma vez que não envolvem somente os aspectos jurídicos e de saúde, mas morais e até religiosos. 

No julgamento do Habeas Corpus 124/306 RJ, o Ministro Roberto Barroso frisou a autonomia da mulher sobre o próprio corpo e a escolha quanto pese a permanência ou não da gestação, para Barroso não há necessidade de intervenção do Estado neste quesito:

Quando se trate de uma mulher, um aspecto central de sua autonomia é o poder de controlar o próprio corpo e de tomar as decisões a ele relacionadas, inclusive a de cessar ou não uma gravidez. Como pode o Estado – isto é, um delegado de polícia, um promotor de justiça ou um juiz de direito – impor a uma mulher, nas semanas iniciais da gestação, que a leve a termo, como se tratasse de um útero a serviço da sociedade, e não de uma pessoa autônoma, no gozo de plena capacidade de ser, pensar e viver a própria vida? (BARROSO, 2016).

Nesta seara, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 442) que tramita há mais de seis anos no Supremo Tribuna Federal discute sobre a legalização do aborto até a 12ª semana de gestação, mas ainda não há decisão pacificada sobre a temática.

O ordenamento jurídico brasileiro o tipifica como crime desde 1940. Hoje não é diferente, o Código Penal autoriza taxativamente o aborto legal somente nos casos previstos no art. 128, quais sejam:

Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:

I — se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II — se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (BRASIL, 1940)

O abordo legal possui duas modalidades, que são doutrinariamente chamadas de abordo necessário e sentimental. 

O aborto necessário também chamado de terapêutico é a hipótese do inciso I, do art. 128 do Código Penal, são necessários dois requisitos para que se exclua a ilicitude, o primeiro deles é que não haja outro meio senão o aborto para salvar a vida da gestante não sendo necessária a comprovação de risco atual. O segundo requisito é que este aborto seja realizado por um médico, com a ressalva de que se houver risco eminente para a gestante, a manobra abortiva pode ser realizada por qualquer pessoa sob a excludente de estado de necessidade de terceiro.

O inciso II, do art. 128 do CP, dispõe sobre o aborto sentimental ou humanitário. Nesta modalidade, há de se considerar três requisitos, sejam eles que a gravidez seja resultante de estupro, por se tratar de um ato de violência que ocasionou a gestação indesejada, esse aborto deve ser realizado com o consentimento da vítima ou de seu representante legal caso esta seja incapaz e que seja realizado por um médico.

Em nenhuma das modalidades de aborto legal é necessário a autorização judicial, bastando o convencimento do médico por exames realizados na vítima ou prova documental de processo penal em trâmite.

A organização Mundial da Saúde (OMS) defende o aborto como uma atividade de saúde essencial. No país, as vítimas de estupro respeitando o tempo máximo permitido de 20 semanas ou de 22 semanas caso o feto pese menos de 500 gramas, ou gestantes com risco de vida que se enquadrarem nos casos previstos em lei, possuem direito a realizar a manobra abortiva de forma gratuita e segura pelo Sistema Único de Saúde (SUS), conforme as garantias postas na Lei nº 12.845/2013.

Outrossim, a lei supracitada, também conhecida como Lei do Minuto Seguinte, no art. 2º considera a violência sexual como qualquer forma de atividade sexual não consentida.

Em que pese à pesquisa em tela, o stealthing ainda não é considerado uma forma de violência sexual, mas tem como premissa a ausência consentimento da vítima durante a relação sexual.  Para os resultados do presente artigo, há de considerar a possibilidade do uso da analogia ao estupro nos casos de stealthing para a realização do aborto sentimental as vítimas dessa violência.

4.1 A possibilidade de utilização da analogia para autorizar o aborto legal em vítimas de stealthing

            Como anteriormente posto, o aborto legal precede requisitos taxativos em lei para sua autorização. O Stealthing como uma modalidade de violência sexual ainda não foi tipificado no ordenamento jurídico, não sendo legal a manobra abortiva nesses casos. A viabilidade para a prática não ser criminalizada, seria através do uso da analogia.

            Para se discutir sobre a aplicação da analogia no stealthing, é necessário dispor sobre seu conceito, nas palavras de Pacelli e Callegari (2020, p. 127):

A analogia é o exemplo por excelência da autointegração. Por meio dela, uma situação da vida não regulada, isto é, não prevista em nenhuma das normas do ordenamento, será resolvida com base em outra, instituída para situação diversa. Obviamente, para que se possa recorrer à analogia, e como a própria expressão indica, é preciso que haja uma grande proximidade entre a situação regulada e a outra, carente de norma específica. A aplicação da analogia não pode ser arbitrária; impõe-se uma identidade ou uma semelhança relevante entre os fundamentos da norma existente a ser aplicada e a necessidade de regulação. Ou, na fórmula latina: ubi eadem ratio, ibi eadem iuris (onde a mesma razão, o mesmo direito).

            Como se depreende, a analogia é aplicada mediante situações onde não há regulamentação legal e existe uma similaridade entre os casos. Um dos exemplos onde se é aplicada é no caso do art. 128 do Código Penal, onde existe a pré-disposição do aborto ser realizado por um médico, mas em se tratando de situação em que não era possível e a vida gestante corria risco atual, a manobra é realizada por uma dola, ou enfermeira, se utiliza da analogia para não se incriminar o ato.

            O Código Penal permite o aborto nos casos em que a gravidez seja resultado de estupro, e este é caracterizado quando o agente constrange alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique um ato libidinoso, segundo o art. 213 do dispositivo legal mencionado. O estupro é crime hediondo, insuscetível de fiança, graça e indulto.

            Diferentemente do Stealthing, o estupro pressupõe violência e grave ameaça, naquele, a vítima consente com o ato sexual mediante o uso de preservativo e se tem a quebra do consentimento no momento em que o autor o retira sem sua anuência. Já neste, o autor obriga a vítima a praticar o ato sexual usando a força ou a ameaçando.

            No âmbito internacional, houve a aplicação da analogia para condenar um homem a prisão pela prática do stealthing, que consistiu em furar o preservativo antes da relação sexual com a mulher, tendo pena de quatro anos de prisão na Inglaterra. Contudo, não há julgados nacionais que utilizem da analogia para equipar o stealthing ao crime de estupro.

             Em decisão recente do TJDFT, o colegiado da 7ª turma cível entendeu que a partir do momento em que o consentimento a cerca do preservativo é quebrada, e se força a relação sexual é caracterizado o abuso sexual, e consequentemente as disposições legais do estupro. Autorizando então a realização do aborto legal e seguro:

REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VIOLÊNCIA SEXUAL. GRAVIDEZ. REALIZAÇÃO DE ABORTO HUMANITÁRIO NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. CP, ART. 128, II. POSSIBILIDADE. DIREITO À SAÚDE. DEVER ESTATAL.SENTENÇA MANTIDA. 1. Cabe ao Estado prestar assistência integral à mulher em situação de gravidez decorrente de violência sexual, por meio de um atendimento emergencial, integral e multidisciplinar em todos os hospitais integrantes da rede o Sistema Único de Saúde- SUS, visando o controle e ao tratamento de agravos físicos e psíquicos decorrentes da violência, além do encaminhamento aos serviços de assistência social, compreendendo a profilaxia as gravidezes nas hipóteses legais (CRFB, arts. 196 e 197; LODF, arts. 204 e 207, XV; Lei n. 12.845/13). 2. A situação descrita configura o fato típico previsto pelo art. 213 do Código Penal, haja vista que, embora o ato sexual tenha sido inicialmente consentido com o uso de método contraceptivo, deixou de sê-lo no momento em que o agressor retirou o preservativo (?stealthing), obrigando a vítima a continuar a relação sexual, sendo legítima a postulação para realização do aborto humanitário, com fulcro no art. 128, II, do Código Penal, não podendo o Estado se furtar desse direito. 3. Remessa necessária desprovida.

(TJ-DF 076032091120198070016 – Segredo de Justiça 0760320-91.2019.8.07.0016, Relator: LEILA ARLANCH, Data de Julgamento: 28/10/2020, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe: 20/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.

Portanto, conclui-se que para a autorização do aborto legal nos casos envolvendo stealthing, é necessário os requisitos previstos em lei para a caracterização do estupro, e como nesta prática não existe a ação de violência ou grave ameaça, não há como se assemelhar ao crime de estupro previsto no Código Penal. Assim, a prática do stealthing que consiste na retirada do preservativo sem o consentimento da parceira, e que tenha como resultado a gravidez indesejada, não preenche os requisitos para a utilização da analogia ao estupro e sim a analogia ao crime de estelionato sexual disciplinado no art. 215 do CPP, sendo este, não enquadrado nas hipóteses legais de aborto.

5.CONSIDERAÇÕES FINAIS

A prática no Stealthing que consiste na retirada do preservativo sem o consentimento da parceira ou parceiro durante a relação sexual que somente foi consentida mediante o seu uso não surgiu nos dias atuais, apesar de sua discussão ganhar notoriedade e espaço nos campos jurídico e sociais de forma global com artigos científicos, decisões judiciais e condenações a prisão no exterior.

O termo que ainda não possui tradução no português surgiu nos Estados Unidos, e se propagou após Alexandra Brodsky, advogada norte americana, publicou um artigo dispondo sobre o tema e relatando casos reais de vítimas, o equiparando ao crime de violação sexual. No Brasil, ainda pouco discutido e difundido nas doutrinas e jurisprudencialmente, este ato não é tipificado no ordenamento jurídico, tampouco prevê garantias e direitos as vítimas que passam pela situação e lidam com as sequelas temporárias ou permanentes do stealthing.

O desenvolvimento deste estudo demonstrou e possibilitou a análise do stealthing em diversos aspectos, chegando ao resultado que esta prática é uma forma de violência sexual, ferindo um dos fundamentos basilares da carta magna: a dignidade da pessoa humana, e traz diversas consequências físicas e psicológicas, o ato é precedido pela quebra de uma das fases de consentimento e confiança durante a relação sexual.

O stealthing pode se enquadrar no âmbito jurídico em algumas tipificações penais, sejam elas a negativa do uso do preservativo previsto no art. 7º, III, da Lei 11.340 de 2006 (Lei Maria da Penha) que pode se utilizar quando o parceiro pratica o stealthing e não permite que a mulher utilize métodos contraceptivos; pode se enquadrar no art. 130 do CP quando a intenção do autor é transmitir uma doença sexualmente transmissível ao parceiro e se retira o preservativo sem o conhecimento da vítima incorrendo o perigo de contágio venéreo, e por fim e o mais aceito no campo jurisprudencial é seu enquadramento no delito do art. 215 do CP, a violação sexual mediante fraude.

Como resultado desta pesquisa também se conclui que há a impossibilidade de se utilizar da analogia ao delito de estupro, uma vez que é indispensável o requisito de o ato seja praticado com violência ou grave ameaça a pessoa para forçar ao ato sexual ou libidinoso. E no stealthing a relação sexual é consentida, possuindo vício de consentimento após o seu início, o parceiro usa a fraude para ter a relação sexual com a vítima, utilizando do desconhecimento para praticar o ato sem proteção.

Contudo, em decisão recente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, entende que a partir do momento da falta de consentimento e a parceira percebe a retira do preservativo e é obrigada a permanecer no ato sexual, a conduta passa a se enquadrar no delito de estupro. Sendo necessário analisar o dolo nas condutas de stealthing para se enquadrar nos delitos previstos em lei.

Conclui-se que é necessário que se acrescente a tipificação do stealthing como crime próprio no ordenamento jurídico brasileiro em que pese os dispositivos do título VI do CP que formam os crimes contra a dignidade sexual, para a segurança jurídica e proteção legal das vítimas.

A possibilidade jurídica do aborto legal neste diapasão quando do ato se tem uma gravidez indesejada utilizando da analogia ao crime de estupro é inviável nestes casos, uma vez que não há os requisitos essenciais para sua caracterização. E inclusão do Stealthing dentro do rol de situações que autorizam o aborto sentimental ainda é um assunto rígido que carece de estudos aprofundados e pesquisas neste sentido. Assim, os resultados finais não são suficientes sendo necessária a continuação do estudo, e a publicação de materiais que auxiliem na compreensão deste tema multidisciplinar que não envolve somente o campo do direito, mas também da saúde.

As vítimas do stealthing podem sofrer diversos danos psicológicos e físicos gerados por essa quebra de confiança, e independentemente destes danos serem mais gravosos ou não, há necessidade do enquadramento da conduta criminosa ao agente e do acolhimento médico e psicológico a estas pessoas.

Finalizando, a temática é nova e caberá aos legisladores, com fulcro na pesquisa, doutrina e jurisprudência, a análise e consolidação para eventual solução, utilizando dos campos do direito, medicina e psicologia para atender as necessidades de criminalização, mas também a garantia de direitos que assegurem as vítimas o tratamento psicológico, e físico que o stealthing traz como consequência,

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BRODSKY, Alexandra. “Rape-Adjacent”: Imagining Legal Responses to Nonconsensual Condom Removal. Vol. 32, Nº 2. Columbia Journal of Gender and Law. 2017. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2954726. Acesso em 11 mai. 2022.

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HOMEM é condenado na Inglaterra por furar camisinha antes de relação sexual: Criminoso, um condutor de trens que tem 47 anos, usou um alfinete para furar o preservativo em 2018, mas só confessou o crime recentemente. Ele ficará quatro anos preso por estupro; promotor descreveu crime como 'pura maldade'.. [S. l.], 5 out. 2020. Disponível em: https://g1.globo.com/mundo/noticia/2020/10/05/homem-e-condenado-nainglaterra-por-furar-camisinha-antes-de-relacao-sexual.ghtml. Acesso em: 23 mai. 2022.

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