Resumo: Esse artigo apresenta análise das consequências das alterações trazidas pela reforma da lei de improbidade administrativa. Utilizando-se como objeto de estudo algumas das mais notáveis alterações advindas da Lei nº 14.230/2021, analisa-se o avanço principiológico do Direito Administrativo Sancionador, especialmente no que se refere a sua aproximação com as garantias do processo penal no âmbito da improbidade administrativa. Para isso é usado método dedutivo e abordagem qualitativa, através de estudo das doutrinas de direito constitucional, administrativo e penal, sob a ótica da teoria garantista de Ferrajoli e analisadas tendo em consideração a grande importância da proteção do patrimônio público e combate à corrupção, especialmente no que se refere ao contexto brasileiro.

Palavras-chave: Lei nº 14.230/2021; Lei de Improbidade Administrativa; Direito Administrativo Sancionador; Garantismo.

Abstract: This article presents an analysis of the consequences of the changes brought about by the reform of the administrative improbity law. Using as an object of study some of the most notable changes arising from Law nº 14.230/2021, the principled advance of Sanctioning Administrative Law is analyzed, especially with regard to its approximation with the guarantees of the criminal procedure in the context of administrative improbity. For this, a deductive method and a qualitative approach are used, through the study of doctrines of constitutional, administrative and criminal law, from the perspective of Ferrajoli's theory of guaranteeism and analyzed taking into account the great importance of protecting public property and fighting corruption, especially in the Brazilian context.

Key-words: Law nº 14.230/2021; Administrative Improbity Law; Sanctioning Administrative Law; Guaranteeism.

1.INTRODUÇÃO

A corrupção e ineficiência administrativa são males que assolam muitas nações do mundo, de maneiras e intensidades diversas, mas sempre com graves consequências para a devida atuação estatal. Nesse sentido, é certo que para um Estado Democrático de Direito cumprir adequadamente seus objetivos constitucionais deve-se resguardar moralidade, eficiência e probidade na atuação administrativa, financeira e orçamentária. 

É com essa perspectiva que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu suas normas acerca da Administração Pública, as quais se encontram no decorrer de todo texto constitucional, mas principalmente a partir do artigo 37º, no Capítulo VII do Título III. 

A Constituição Federal deu atenção especial à proteção da probidade administrativa, estabelecendo no §4º do art. 37º que deverão ser aplicadas severas sanções àqueles que cometerem atos ímprobos, como suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário. Foi em razão desse mandamento constitucional que surgiu a Lei nº 8429/92, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa (LIA). 

Inicialmente muito pouco utilizado, o instituto da Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa passou por um grande crescimento após os anos 2000. O combate à corrupção entrou em voga como uma das prioridades dos Ministérios Públicos e das entidades policiais investigativas. Ademais, outros órgãos de Controle Externo e Interno, como os tribunais de contas e controladorias se sedimentaram no ecossistema jurídico criado após a Constituição de 1988. 

Em consequência disso, os números de condenações por Improbidade Administrativa aumentaram, tanto quantitativamente quanto qualitativamente (BRASIL, 2021). Uma simples leitura do texto original da Lei nº 8429/92 deixa claro que as penalidades impostas aos condenados vão além de meras sanções civis ou administrativas, podendo incluir multas pecuniárias de elevado valor, limitações a direitos políticos, proibição de contratação com o Poder Público e outras. 

Além disso, em vista a separação entre as esferas judiciais, tornou-se comum a cumulação da ação por improbidade com denúncia penal pelo mesmo fato, bem como outras sanções de natureza administrativa, o que, por vezes, poderia tornar o procedimento de defesa por parte do acusado excessivamente oneroso, complexo e mentalmente exaustivo. 

Verifica-se então, que no Brasil existe um verdadeiro sistema de combate à corrupção, composto por meios de persecuções e investigações penais, cíveis e administrativas, bem como as sanções advindas de Tribunais de Contas e Ações por Improbidade Administrativa. Cada uma dessas esferas contém suas particularidades, e níveis variados no rigor das punições. 

Em vista desse complexo contexto, deve-se avaliar a LIA como parte de um sistema sancionador, e um dos braços do poder punitivo estatal, o qual, em razão da proibição do bis in idem deve se manifestar de forma una e coesa. Ademais, deve-se ter em mente o dever de todos os aplicadores do direito zelarem pela proteção do Estado Democrático de Direito, pela busca dos objetivos e princípios da Constituição Federal e resguardo dos direitos humanos. Assim sendo, qualquer análise responsável do poder punitivo estatal deve ser feita visando avançar o modelo garantista, o qual ultrapassa o direito penal e deve ser considerando em todos os ramos do direito que envolvam aplicação de violência punitiva pelo Estado. 

Nesse sentido, verifica-se a sedimentação do chamado Direito Administrativo Sancionador como área jurídica merecedora de estudo e pesquisa, tendo em vista sua crescente complexidade e relevância prática. 

Entretanto, apesar do crescimento da utilização do instituto da Improbidade Administrativa, conforme se pode extrair de publicações do Ministério Público Federal (GAVRONSKI, 2019) e do Conselho Nacional de Justiça (JÚNIOR, 2015), ainda subsiste uma sensação de insatisfação quanto à eficiência desse instituto. Isto se deriva do fato que, a despeito do número de ajuizamentos aumentarem, ainda se notava grande lentidão no andamento dos processos, número baixo de condenações transitadas em julgado, e número ainda menor de ressarcimentos ao erário efetivamente concretizados. 

Com isso, se via o instituto da Improbidade Administrativa como um meio de combate à corrupção ainda em crescimento e com espaço para ser aprimorado. Foi nesse contexto que adveio a Lei nº 14.230/2021, a qual trouxe significativas alterações ao sistema de Improbidade Administrativa, tanto no que se refere a aspectos processuais quanto materiais ligados às hipóteses de cabimento e prescrição das condutas. 

Ante o exposto, se demonstra de grande relevância investigar as consequências que as alterações na Lei de Improbidade Administrativa trazem ao sistema de combate à corrupção no Brasil, especialmente sob a perspectiva dos avanços aos princípios do Direito Administrativo Sancionador e considerando o possível conflito principiológico que pode existir entre a concessão de garantias aos acusados e a proteção da probidade, moralidade e eficiência na Administração Pública. 

2. A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: UMA MANIFESTAÇÃO DO PODER PUNITIVO DO ESTADO.

Ao se iniciar a análise relativa aos impactos das recentes alterações aplicadas à Lei de Improbidade Administrativa, faz-se necessário primeiro entender a natureza jurídica e âmbito de aplicação do instituto.

A Ação de Improbidade Administrativa - AIA, enquanto ação punitiva autônoma e na forma como a entendemos hoje, foi instituída pela Constituição Federal de 1988. Uma grande demonstração disso foi a inclusão do princípio da moralidade administrativa no artigo 37, caput, da CF/88, evidenciando a preocupação com a ética e legalidade na Administração Pública.

Nesse sentido, a possibilidade de condenação por atos ímprobos, que antes era restrita a agentes políticos em casos específicos, evolui como instituto, passando a atingir atos mais amplos e referentes a toda a Administração Pública (DI PIETRO, 2020). Esse é apenas um dos aspectos de evolução da improbidade administrativa, de forma que a Lei nº 8.429/92, ao regulamentar a matéria, expandiu consideravelmente no que a Constituição havia determinado em apenas um parágrafo.

Em realidade, ao ser analisado com devida atenção, o debate ao redor desse instituto se demonstra relativamente complexo. Desta feita, o regime jurídico da improbidade administrativa, na forma exposta pele Lei nº 8.429/92, mostrou-se nebuloso, oscilando entre o cível, no que se refere a natureza da ação, e o crime, ao se considerar a natureza das penalidades (OSÓRIO, p.29, 2012).

Esse caráter multifacetado da ação por improbidade se deve fortemente ao fato de que o instituto deriva diretamente de mandamento constitucional, de forma que nasce como sistema autônomo e apenas vinculado a própria CF/88, recebendo desta as suas características e regramentos, a partir de interpretação do artigo 37, §4º.  Nesse sentido:

Entende-se que a Constituição estabeleceu a disciplina legal de uma política sancionatória civil judicial de atos de improbidade administrativa, incumbindo ao Poder Judiciário o exercício da competência sancionatória, que o cumpre mediante o devido processo legal judicial civil, dando aplicação e efetividade ao sistema de responsabilização (OLIVEIRA, GROTTI, p.100, 2020).

Dessa maneira, foi conferido ao poder judiciário civil a competência para julgamento das ações de improbidade, o que diferencia esse instituto tanto do direito penal, quando das sanções administrativas stricto sensu. Todavia, ao se considerar a gravidade da pena, também não se pode dizer que esse sistema de responsabilização pertence estritamente a seara do direito civil:

O que deve ser considerado evidente é que, seja pelo histórico do dever de probidade ligado constitucionalmente aos crimes de responsabilidade, seja pela magnitude das sanções previstas tanto no art. 37, §4º, da CF, quanto na própria Lei nº 8.429/92, é certo que um ato ímprobo revela-se de extrema gravidade. Também é indicativo seguro nessa direção o fato de que direitos fundamentais são agredidos pela improbidade administrativa. E por isso mesmo as sanções cominadas na Lei de Improbidade atingem direitos fundamentais dos acusados em geral, exigindo limites para o poder punitivo estatal (OSÓRIO, p.30, 2012).

Conforme exposto por Fabio Media Osório, é nítida a existência de violência para direitos fundamentais nas sanções por improbidade. E por consequência, qualquer ato de violência por parte do Estado, em um sistema democrático, demanda limitação e controle legal. Assim, torna-se inviável dissociar o estudo da improbidade administrativa do estudo do próprio direito punitivo como um todo. 

O poder de punir é intimamente ligado com a noção de Estado Moderno e o Direito Administrativo, tendo como objeto de estudo a Administração Pública e o regime jurídico aplicável a ela, não pode olvidar-se de estudar a função punitiva do Estado, da qual a improbidade administrativa se tornou um braço proeminente. 

A própria existência e legitimidade do Estado são intimamente ligadas à ideia de pena. É através da aplicação da pena, e das escolhas políticas existentes por trás dessa aplicação, que o poder público exerce seu controle social. Ademais, ao se definir quais são as condutas puníveis e o rigor dessas punições, um Estado demonstra as suas prioridades, intenções e ideologias. A complexidade da relação entre Estado, pena e controle social é exposta brevemente nesse trecho de Cezar Roberto Bitencourt: 

Convém registrar que a uma concepção de Estado corresponde uma de pena, e a esta, uma de culpabilidade. Destaque-se a utilização que o Estado faz do Direito Penal, isto é, da pena, para facilitar e regulamentar a convivência dos homens em sociedade. Apesar de existirem outras formas de controle social — algumas mais sutis e difíceis de limitar que o próprio Direito Penal —, o Estado utiliza a pena para proteger de eventuais lesões determinados bens jurídicos, assim considerados em uma organização socioeconômica específica. Estado, pena e culpabilidade formam conceitos dinâmicos inter-relacionados. Com efeito, é evidente a relação entre uma teoria determinada de Estado com uma teoria da pena, e entre a função e finalidade desta com o conceito dogmático de culpabilidade adotado. (BITENCOURT, 2017).

Dessa maneira, o sistema de responsabilização por improbidade administrativa se configura como uma escolha política, do legislador constitucional e infraconstitucional, através da qual expõe-se a relevância que o Estado brasileiro confere a probidade e moralidade dentro da Administração Pública.

Não à toa, as penas conferidas às condutas ímprobas foram de um elevado grau punitivo. E não somente isso, mas o sistema de responsabilização por atos ilegais por agentes públicos tornou-se progressivamente mais complexo, com diversos meios autônomos de punição, em esferas judicias diversas e envolvendo vários órgãos e pessoas jurídicas da Administração, bem como inúmeras leis.

Nesse contexto, nasce o risco do surgimento de excessos na atuação punitiva do estado, a qual parece estar sempre em conflito com o cidadão, como que em um constante desejo de se expandir. Esse tema é tratado com profundidade e clareza na obra de Luigi Ferrajoli:

No tratamento penal manifesta-se - em estado puro e na maneira mais direta e conflitual - a relação entre Estado e cidadão, entre poder público e liberdade privada, entre defesa social e direitos individuais. O problema da legitimação ou justificação do direito penal, conseqüentemente, ataca, na raiz, a própria questão da legitimidade do Estado, cuja soberania, o poder de punir, que pode chegar até ao ius vitae ac necis, é, sem sombra de dúvida, a manifestação mais violenta, mais duramente lesiva aos interesses fundamentais do cidadão e, em maior escala, suscetível de degenerar-se em arbítrio. (FERRAJOLI, p. 168, 2002)

Por essa razão, os sistemas punitivos do Estado devem sempre ser vistos por uma perspectiva crítica e balizada nos direitos fundamentais inerentes ao Regime Constitucional atual. O entendimento da natureza potencialmente arbitrária do poder punitivo estatal é relevante para todos os cidadãos, mas especialmente para os aplicadores do direito e legisladores, os quais tem o dever de evitar o surgimento desses possíveis abusos.

Contudo, apesar desses aspectos complexos e dos pontos de contato com o Direito Civil e Penal, a ação de improbidade administrativa encontra-se firmada, em razão de sua matéria, na seara do Direito Administrativo. Mais especificamente, essa ação se demonstra como um dos tópicos mais relevantes do Direito Administrativo Sancionador.

Dessa maneira, a improbidade extrapola os conceitos mais tradicionais de ilícito civil ou penal, e por tratar acerca de violação aos bens públicos (matéria tipicamente de Direito Administrativo), se enquadra como uma espécie de ilícito administrativo em sentido mais amplo (OSÓRIO, 2012), mesmo tendo o Poder Judiciário comum como autoridade julgadora e responsável pelo processo.

Todavia, o fato da improbidade administrativa se assentar no ramo do Direito Administrativo, não a expurga do dever de seguir os princípios constitucionais inerentes a qualquer atuação punitiva do Estado. Dessa forma, “É preciso assentar que a verdadeira unidade do Direito sancionador repousa nas cláusulas constitucionais comuns ao Direito Penal e ao Direito Administrativo” (GUARDIA, p. 789, 2014).

Com isso, verifica-se a existência de um bloco constitucional de garantias processuais e materiais, ao qual todas as formas de punição estatal devem buscar se adequar. É em vista desse contexto, que a Lei nº 14.230/2021 passou a incluir expressamente no texto da Lei de Improbidade Administrativa, no artigo 1º, §4º, a seguinte determinação: “Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador” (BRASIL, 2021).

O supracitado trecho traz à tona um grande teor simbólico das várias alterações trazidas pela nova lei, e também indica uma régua que deve ser usada para interpretá-la e avaliar cientificamente suas inovações. Nesta esteira:

É sob essa ótica e a partir desse núcleo constitucional que o poder punitivo estatal — dotado de inequívoca unicidade — deve ser interpretado, independentemente de se tratar do Estado Administração ou do Estado Juiz. (NETO, GARCIA, p. 03, 2013)

Em consideração disso e todo o exposto acima, tem-se que a ação por improbidade administrativa, ao se incluir na seara do Direito Administrativo Sancionador, e por consequência dentro da perspectiva de atuação punitiva do Estado, deve necessariamente se vincular a uma série de princípios constitucionais e manter uma atuação legítima e voltada a dignidade humana. É com essa perspectiva que se passa à análise de algumas das alterações mais substanciais, do ponto de vista principiológico, trazidas pela nova lei. 

3. A REFORMA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:  UMA APROXIMAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA COM AS GARANTIAS PENAIS.

3.1. A luta contra a banalização da improbidade administrativa:

Inicialmente, pode-se interpretar que, além de destacar os aspectos principiológicos do Direito Administrativo Sancionador, a reforma da Lei de Improbidade Administrativa buscou combater o que, por vezes, ficou conhecido como “Administração Pública do medo”, a qual pressionava os gestores a tomar apenas atitudes conservadores e formalistas, para se esquivar de possíveis denúncias por improbidade (HALPERN, OLIVEIRA, 2021).

Este estado de incerteza, o qual causava gestores na Administração Pública a temerem o recebimento de punições, simplesmente por adotarem interpretações diversas, ou linha hermenêutica não majoritária, tornou-se um problema perceptível, a ponto de motivar alterações na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB):

O movimento instaurado pela Lei nº 13.655/2018 (lei de segurança para a inovação) teve por mote a necessidade de refrear o deletério “apagão das canetas”, que se caracteriza pela inércia dos administradores públicos em adotarem medidas inovadoras, em decorrência da sanha punitiva dos órgãos de controle. O famigerado direito administrativo do medo acabava, portanto, por brecar o experimentalismo no setor público, de tal modo que avanços significativos eram ignorados, com o escopo de atender formalismos dispensáveis (VALE, OLIVEIRA, p. 43, 2022).

A lei mencionada no trecho acima, trouxe importantes mudanças de paradigmas interpretativos à LINDB, a exemplo do acréscimo do artigo 22º: “Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”. Essa mesma ideia de proteção ao gestor foi reiterada na reforma da Lei de Improbidade, a exemplo dos parágrafos 3º e 8º, incluídos no artigo 1º:

§3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

§8º Não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário.

Em vista dessas alterações normativas, verificou-se uma tentativa de proteger a liberdade de atuação do gestor público, especialmente no que se refere a condutas mais inovadoras ou atípicas. Essa postura normativa também sedimenta a ideia de que o ato de improbidade não pode ser confundido com mera ilegalidade ou irregularidade administrativa.

Isto se demonstrava em vista ao fato que as hipóteses de improbidade no texto original da lei eram muitas vezes elencadas como condutas genéricas e abertas, bem como passíveis de condenação mesmo apenas com culpa ou dolo genérico. 

Um dos principais meios que o legislador se utilizou para mitigar o uso excessivo da Ação de Improbidade Administrativa foram as alterações no art. 11º, o qual, por se tratar de violações de princípios, era amplamente utilizado pelos órgãos de controle para buscar punições de atos possivelmente ilegais de servidores públicos.

Um dos mais notáveis exemplos da amplitude dos “fatos típicos” que eram trazidos pela Lei nº 8429/92 encontrava-se presente em sua redação antiga do caput do artigo 11º, o qual expressava: “constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente (...)”. Nota-se que essa norma, não só utilizava termos excessivamente amplos, como também se baseava exclusivamente em conceitos abertos e subjetivos de caráter principiológico.

Nesse contexto, os aplicadores do direito, e especialmente julgadores, percebiam-se em situações de grande complexidade ao buscar a melhor maneira de aplicar a norma ao fato concreto:

O percurso que começa com a tipicidade formal é marcadamente insuficiente para justificar uma subsunção normativa a um tipo sancionatório, com tamanha abertura hermenêutica. O exame da lesividade da conduta, ou tipicidade material, deve sobrelevar ao da tipicidade formal, sendo seguido pelo exame da antijuridicidade da conduta e da culpabilidade.

No campo da improbidade administrativa, muito mais do que para muitos crimes, portanto, é de demasiada relevância o apreço pelos princípios constitucionais do direito sancionador. Deve ser exigida a configuração de uma efetiva ação reprovável do ponto de vista subjetivo, analisando-se a atuação do agente e as circunstâncias que envolvem o fato concreto, e não a natureza do ato de improbidade em tese. (GONÇALVES, GRILO, p. 476, 2021).

Como se nota na exposição do Ministro Benedito Gonçalves, fazia-se necessário uma interpretação mais rigorosa da Lei de Improbidade Administrativa. No contexto anterior à reforma da lei, verificava-se que, caso ela fosse aplicada com simples subsunção dos fatos à literalidade da norma, inúmeras condutas frequentes de agentes públicos dariam causa a punição por improbidade, possivelmente gerando nítida desproporcionalidade, tanto na quantidade de punições, quanto na rigorosidade delas.

Não à toa, duas das mais notáveis alterações trazidas pela Lei nº 14.230/2021 vieram no artigo 11º da Lei de Improbidade, aqui usado como exemplo, e que atualmente tem a seguinte redação: “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas”.

Desta feita, em comparação com a redação anterior, houve uma notável redução da subjetividade e amplitude da tipicidade formal na norma, com adoção da taxatividade das condutas, e exigência de dolo como elemento subjetivo.

Além disso, destaca-se que houve a exclusão dos incisos I e II desse artigo, os quais referiam-se, respectivamente, a desvio de finalidade em conduta e retardamento ou não realização indevida de ato de ofício. A revogação destes dispositivos não significou a admissão de validade dessas condutas, os quais ainda podem comportar graves sancionamentos por outras vias, em realidade, representou uma tentativa de evitar a banalização da improbidade administrativa (FILHO, 2022).

Ademais, tal alteração também reitera a visão, já mencionada acima, de que a Ação por Improbidade Administrativa não se confunde com punição por mera ilegalidade ou irregularidade administrativa, devendo ser resguardada para casos mais graves e com maior culpabilidade por parte do agente.

3.2. A aproximação da Lei nº 14.230 com os princípios do Direito Penal:

Desta feita, está certo que a reforma da Lei de Improbidade Administrativa buscou, por diferentes meios, impor maiores limites a utilização da AIA, com intuito de enfrentar uma possível banalização do instituto, bem como o suposto fenômeno da “Administração pública do medo”.

Contudo, percebe-se que as alterações advindas da reforma não buscaram simplesmente reduzir o ajuizamento das ações por improbidade, mas também marcar uma aproximação com princípios e garantias tipicamente vinculados ao Direito Penal.

Uma das inovações legais que demonstra isso, apesar de ser alvo de muitas críticas, é a alteração da legitimidade ativa constante do art. 17º, o qual, em sua nova redação, limita a legitimidade apenas ao Ministério Público. Tal norma, atualmente atacada pela ADIN 7042 e ADIN 7043, limitou consideravelmente a autonomia das pessoas jurídicas de direito público para o controle de atos ímprobos, entretanto, pareceu simbolizar uma forte intenção do legislador em dar tratamento a AIA similar às ações penais, afinal, sabe-se que o Ministério Público é o detentor da Ação Penal Pública.

Essa demonstração de intenção de aproximação com os princípios aplicáveis no direito penal está presente em diversos aspectos da nova lei, e pode ser destacado especialmente nas alterações, já mencionadas, trazidas ao art. 11º.

Como dito acima, a nova redação do art. 11º passou a exigir conduta dolosa para configuração do ato ímprobo. Destaca-se que essa não é apenas uma alteração pontual. Em realidade, a exigência de conduta dolosa representa um dos pontos centrais das intenções trazidas pela nova lei, e que também foram incluídos nas novas redações dos artigos 9º e 10º. Dessa maneira, é nítido que um dos núcleos conceituais dessa reforma consistiu justamente em afirmar que a improbidade administrativa somente se configura nos casos em que existe dolo (FILHO, 2022).

Todavia, as alterações no artigo 11º da Lei nº 8.429/92 não se limitaram a isso. Outra perceptível aproximação com o direito penal deu-se com os parágrafos inclusos pela nova lei, dentre os quais destaca-se o §4º:

Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.

Com isso, nota-se que a lei, expressamente, passa a exigir o exame de lesividade da conduta para a configuração dos atos de improbidade administrativa. Esse exame advém de uma exigência implícita constitucional, vinculada ao princípio da culpabilidade (GONÇALVES, GRILO, p. 477, 2021).

Nesse contexto, conforme já era defendido por Fabio Medina Osório há muitos anos, é inviável que o princípio da culpabilidade, em consideração ao cenário constitucional do Direito Punitivo, tenha sua aplicação restrita apenas ao Direito Penal (OSÓRIO, p. 430, 2000). Assim sendo, a necessidade de aferição de efetiva lesão ao bem jurídico, bem como de constatação de conduta reprovável do ponto de vista subjetivo, marcam o princípio da culpabilidade como um dos pilares, não somente do Direito Penal, mas também do Direito Administrativo Sancionador (BINENBOJM, p. 471, 2014).

Outro aspecto relevante introduzido pelo supramencionado §4º é que a expressão “lesividade relevante” tende a afastar do âmbito da improbidade administrativa condutas que causam efeitos nocivos de pouca expressão e prejuízos de pequenos valores. Dessa forma, a introdução dessa norma pode significar a adoção expressa da lei pelo princípio da insignificância (FILHO, 2022). Ou seja, trata-se da positivação, no âmbito da improbidade administrativa, de princípios tipicamente penais cuja aplicação já era defendida pela doutrina.

Além dessas determinações de caráter material, verifica-se que a reforma da LIA também trouxe diversas alterações de cunho processual, as quais, apesar de manterem a regra de que a AIA se orienta pelo procedimento comum previsto na Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil), também traz diversas exceções nos artigos 14 e seguintes, as quais representam maior proximidade com o processo penal.

3.3. A consolidação de entendimentos:

Nota-se pelo exposto no tópico anterior que, ao menos no que se refere a adoção de princípios constitucionais e penais, as alterações trazidas pela reforma legal se demonstraram em consonância com opiniões já defendidas por muitos doutrinadores.

Especialmente no que se refere a inclusão do artigo 1º, §4º, com expressa determinação de aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador, verifica-se uma sedimentação de entendimentos doutrinários construídos no decorrer de décadas.

A exemplo disso, nota-se que Fábio Media Osório, grande doutrinador da área já mencionado anteriormente, sempre que escrevia acerca da natureza jurídica da improbidade administrativa, destacava a importância da adoção dos princípios do Direito Administrativo Sancionador e que estes se conectavam em grande parte com o nosso regramento constitucional e com as garantias penais:

Portanto, no plano conceitual, a improbidade é disciplinada pelo direito administrativo sancionador, enquanto a ação civil pública de improbidade administrativa tem natureza punitiva, inserindo-se nos domínios de Direito Processual Civil Público Punitivo, o que significa submetê-la explicitamente a essas garantias, que se articulam e permitem uma correta leitura de outras garantias constitucionais aplicáveis ao direito punitivo (OSÓRIO, pp. 459/460, 2014).

Dessa forma, o tratamento mais unitário do Direito Punitivo, com diálogo entre os princípios aplicáveis a diversas áreas jurídicas, é um entendimento frequentemente encontrado na doutrina e jurisprudência. Ainda, a própria aproximação com garantias penais, especialmente no que se refere ao fortalecimento dos princípios da culpabilidade, tipicidade e lesividade no âmbito administrativo, já era dado como um caminho possível mesmo antes da reforma.

Nessa esteira, já era defendido que os supramencionados princípios, apesar de em grande parte serem mais fortemente ligados ao Direito Penal, no sentido de um Direito Criminal, não deveriam se restringir ao este ramo do direito. Tratam-se de princípios constitucionais de um Direito sancionatório geral e que, portanto, devem se aplicar aos processos administrativos e também às ações de improbidade, afinal, essa é a perspectiva de um Estado de Direito e que reconhece direitos fundamentais que não podem sofrer uma interpretação restritiva (GABARDO, 2012).

Assim sendo, verifica-se que a Lei nº 14.230, em um caráter principiológico, e do ponto de vista do caráter teórico do estudo do Direito Administrativo Sancionador, não representou uma inovação legal sem precedentes e com completa mudança paradigma. Em realidade, a visão acerca do instituto da Improbidade Administrativa, em grande parte, manteve-se na mesma direção, e, em vários casos, houve a positivação de posicionamentos e práticas já adotados.

Contudo, no que se refere aos entendimentos adotados pela nova lei, apesar de muitos já encontrarem embasamento na doutrina, isso não significa dizer que todos estavam sedimentados na prática processual ou na cultura jurídica do país. Nesse sentido, a reforma legal teve grande utilidade para aclarar obscuridades, uniformizar posicionamentos e, com grande relevância, dificultar retrocessos jurisprudenciais e doutrinários, em razão do novo abarcamento legal.

4. O CAMINHO DO GARANTISMO NO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

Como exposto no tópico anterior, a reforma da Lei de Improbidade Administrativa, de fato, significou uma aproximação principiológica do Direito Administrativo Sancionador com o Direito Penal. Entretanto, conforme também demonstrado, tal aproximação não foi pura inovação legal. Pelo contrário, representou uma positivação de entendimentos já defendidos por parte da doutrina e jurisprudência há muito tempo.

Apesar disso, a nova lei não está isenta de críticas e a necessidade de aproximação do da Improbidade Administrativa com as garantias penais não é unanimidade. Nesse sentido, a Lei nº 14.230/2021 sofre críticas de alguns que afirmam que a generalidade do texto original se fazia necessária para possibilitar o mais efetivo combate à corrupção e improbidade na Administração, fazendo com que a ação por improbidade fosse uma alternativa mais viável nos casos em que não justificassem uma ação penal.

Com isso, nota-se que um lado argumenta que a reforma prejudicou a condenação de acusados, enquanto o outro lado defende que a Reforma da LIA visou proteger os gestores públicos honestos, e trouxe uma melhor distinção entre o mero erro administrativo e o ato de improbidade (HALPERN, OLIVEIRA, 2021).

Todavia, ao menos no que se refere a algumas das mais notáveis alterações trazidas pela inovação legal, e anteriormente mencionadas, a reforma legal aproximou o instituto da Improbidade Administrativa com os direitos fundamentais inerentes de nossa ordem constitucional e aumentou a proteção dos indivíduos frente ao poder punitivo do Estado. Ou seja, quanto a isso a Improbidade Administra demonstrou dar um passo no caminho correto.

 Ademais, salienta-se que tal mudança não deve ser interpretada como leniência com condutas corruptas ou danosas ao patrimônio público, mas sim em um reconhecimento de que a improbidade administrativa se refere a um instituto de punição diferenciado da mera ilegalidade, devendo ser reservada para os casos em que há efetiva intenção de ferir a Administração Pública. Por isso, é inviável confundir a improbidade com condutas eivadas simplesmente de culpa (FILHO, 2022).

Nessa esteira, fica claro que a obrigatoriedade de dolo para as condenações por improbidade administrativa, a conversão do artigo 11 da Lei. 8.429/92 em um rol taxativo, a priorização expressa dos princípios do Direito Administrativo Sancionador, bem como outras alterações trazidas pela reforma, marcam uma aproximação com a teoria do garantismo, na forma defendida por Ferrajoli, que reforçava a importância da objetividade das leis punitivas:

o que confere relevância penal a um fenômeno não é a verdade, a justiça, a moral, nem a natureza, mas somente o que, com autoridade, diz a lei. E a lei não pode qualificar como penalmente relevante qualquer hipótese indeterminada de desvio, mas somente comportamentos empíricos determinados, identificados exatamente como tais e, por sua vez, aditados à culpabilidade de um sujeito (FERRAJOLI, p. 31, 2002).

Dessa forma, apesar dos grandes males trazidos a este país pela corrupção e improbidade de gestores públicos, ainda se deve ver o aumento de garantias e reforço de princípios de caráter constitucional como algo positivo e relacionado a um amadurecimento do sistema punitivo de nosso Estado.

É de grande relevância que os julgadores não sucumbam a armadilha de buscar, a todos os custos, a defesa da sociedade e do bem-estar social, mesmo se tratando de uma matéria, frequentemente tão revoltante, como são os casos de corrupção.

O segundo passo, muito mais decisivo, aconteceu quando produziu-se uma dissociação entre juiz e parte lesada, e a justiça privada - as vinganças, os duelos, os linchamentos, as execuções sumárias, os ajustamentos de contas - foi não apenas deixada sem tutela, mas vetada. O direito penal nasce, precisamente, neste momento, quando a relação bilateral ofendido/ofensor é substituída por uma relação trilateral, que coloca em posição imparcial uma autoridade judiciária. É por isto que cada vez que um juiz é movido por sentimentos de vingança, ou de parte, ou de defesa social, ou o Estado deixa espaço à justiça sumária dos particulares, pode-se dizer que o direito penal regrediu a um estado selvagem, anterior à formação da civilização (grifo nosso) (FERRAJOLI, p. 269. 2002).

Considerando que o Direito Administrativo Sancionador é um dos braços do poder punitivo estatal e também deve se submeter às garantias inerentes ao nosso sistema constitucional, é certo que a teoria do garantismo de Ferrajoli também pode ter lugar no âmbito da Improbidade Administrativa.

Tendo em mente a proporção que o combate a corrupção tomou no Brasil, a reforma da Lei de Improbidade, na forma como feita, pode parecer vir em contramão com os anseios da sociedade. Todavia, a urgência punitiva, não somente no âmbito penal, mas também administrativo, pode ser perigosa, cegar e levar ao caminho de arbítrios.

Portanto, uma visão da Lei de Improbidade sob uma perspectiva da teoria do garantismo, demonstra-se de grande relevância para a manutenção do nosso regime constitucional, e, nas palavras de Ferrajoli, evitar a regressão a um estado selvagem, anterior a formação da civilização.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em meio ao gradual aumento dos esforços de combate à corrupção no país, amadurecimento dos institutos, normas e órgãos relacionados ao controle da Administração Pública, percebe-se o surgimento do Direito Administrativo Sancionador como uma área cada vez mais relevante do estudo jurídico.

Assim, naturalmente, com o amadurecimento de uma área do direito, a lei, doutrina e jurisprudência também acompanham, muitas vezes passando por aceleradas modificações. Nesse processo, cabe aos aplicadores do direito entenderem os caminhos que estão surgindo, de forma a guiar a prática processual em conformidade com os princípios da nossa ordem constitucional.

Nesse contexto, a reforma da Lei de Improbidade Administrativa, apesar de ter acompanhado diversos entendimentos já existentes na doutrina, tem o potencial de alterar substancialmente a forma como o instituto é aplicado e entendido. Isto se dá pois, em grande parte, a reforma trouxe alterações que determinam aplicações de princípios e aumento de garantias aos acusados, o que pode ser visto por muitos como obstáculos à realização da “justiça” e à restituição do erário.

Contudo, são nesses momentos de mudanças que mais se deve ter em mente os pilares de um ordenamento jurídico, os princípios “núcleo” que o definem e servem de guia. No contexto de um Estado Democrático de Direito, e em qualquer ramo do Direito Punitivo, os princípios da imparcialidade do julgador, da legalidade, tipicidade e culpabilidade são certamente bases fundamentais.

Ante o exposto, resta claro que a Lei 14.230/2021, ao trazer grandes alterações à LIA, trouxe consigo e reacendeu muitas discussões acerca da natureza jurídica da improbidade administrativa, dos princípios aplicáveis ao Direito Administrativo Sancionador e do papel dos órgãos de controle à corrupção. Contudo, mais do que isso, a reforma legal, apesar das críticas, possivelmente teve como sua maior virtude a aproximação com os postulados garantistas e o aumento da possibilidade de discussão da aplicação da teoria garantista penal em outros âmbitos do sistema punitivo estatal.

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