Resumo: A análise da aplicação da prescrição intercorrente no processo de execução fiscal é o objetivo principal do presente artigo. No que concerne ao termo inicial para a contagem dos prazos suspensivo e prescricional previstos na Lei de Execuções fiscais, as possíveis interpretações de lei serão esclarecidas, a fim de dirimir possíveis dúvidas sobre o assunto. A construção do artigo se baseou na pesquisa bibliográfica, com a finalidade de destacar e esclarecer a sistemática da contagem do prazo legal previsto no art. 40 da Lei nº 6.830 de 22 de setembro de 1980.

Palavras-chave: Prescrição intercorrente; execução fiscal; extinção da obrigação.

INTRODUÇÃO

O artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais prevê a hipótese de extinção do processo em virtude da verificação da prescrição intercorrente na execução fiscal. Tal dispositivo determina que quando o devedor (contribuinte) não for localizado, nem foram encontrados bens penhoráveis, a prescrição deve permanecer suspensa por até 1 ano.

Após o término deste prazo, o processo automaticamente fica suspenso, passando a contar o prazo da prescrição intercorrente. O artigo pretende analisar o dispositivo da lei de execuções fiscais para entender os prazos de suspensão da prescrição que culminam na extinção da execução.

1 EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELA PRESCRIÇÃO

Nos termos no artigo 156, inciso V do Código Tributário Nacional a prescrição é causa de extinção do crédito tributário. Trata-se do o instituto jurídico que demarca no tempo a perda da pretensão executória, verificada pela ausência de propositura da execução após o prazo quinquenal do artigo 174 do CTN.

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I - o pagamento;

II - a compensação;

III - a transação;

IV - remissão;

V - a prescrição e a decadência;

VI - a conversão de depósito em renda;

VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;

VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;

IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;

X - a decisão judicial passada em julgado.

XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.  (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)        (Vide Lei nº 13.259, de 2016)

Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149.

Tal prazo é contado da data da constituição definitiva do crédito tributário e é interrompido se presentes as hipóteses do parágrafo único do artigo 174.

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Para Eurico de Santi “decadência e prescrição não são formas de se fazer justiça. São formas concretas que o direito encontrou para conviver com esse deus tão poderoso: o tempo”.[1]

A Lei de Execuções Ficais, por outro lado, reconhece a possibilidade de prescrição intercorrentes, durante o curso do processo de execução fiscal. Nesse cenário, importante esclarecer primeiramente como se dá a constituição do crédito tributário.

2 CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Parte da doutrina, a exemplo de Almicar Falcão e Geraldo Ataliba, sustenta que a ocorrência do fato gerador (entendida pela prática da hipótese de incidência prevista em lei pelo contribuinte) faz surgir automaticamente obrigação tributária criando um vínculo obrigacional entre os sujeitos ativo e passivo.

A hipótese de incidência, por sua vez, é “a descrição genérica e abstrata de um fato. É a conceituação (conceito legal) de um fato: mero desenho contido num ato legislativo”[2]. Regina Helena Costa esclarece a hipótese de incidência tributária:

(...) Descrição legislativa de um fato que, uma vez acontecido, enseja o nascimento da obrigação tributária principal. Trata-se, portanto, de uma situação fática, apontada pela lei, como apta adeflagrar o surgimento da obrigação de pagar tributo.[3]

O sujeito ativo, detentor da capacidade tributária ativa (capacidade de arrecadar e fiscalizar tributos) torna-se titular do direito de exigir a prestação tributária enquanto o sujeito passivo (contribuinte) tem a obrigação de cumpri-la. Tal vínculo nasce automaticamente, mas depende da identificação do sujeito passivo, da quantificação de seu objeto e conteúdo econômico, através meio do lançamento.

A partir do lançamento, o vínculo obrigacional muda de nome e os aspectos para liquidação da obrigação são identificados, passando a denominar-se crédito tributário. Assim, para essa corrente doutrinária, o lançamento tem natureza declaratória, conferindo liquidez, certeza e exigibilidade à obrigação pré-existente.

Outra parte da doutrina entende que o lançamento possui natureza mista, pois seria declaratório no que se refere à obrigação tributária, que surgiria no próprio ato da ocorrência da hipótese de incidência no mundo dos fatos, e constitutivo no que se refere ao crédito tributário, que só surgiria com o lançamento.

A terceira corrente doutrinária, sustentada principalmente por Paulo de Barros Carvalho, afirma que a lei para se realizar completamente precisa de algum instrumento eleito pelo direito. No caso do crédito tributário esse instrumento seria o lançamento.

O lançamento constitui o fato jurídico tributário e dá origem ao nascimento da obrigação tributária e da relação jurídico tributária. Assim, para tal corrente, o lançamento tem natureza constitutiva.

Seguindo esta última, o fato jurídico tributário só é exigível a partir do lançamento, que é um ato constitutivo. O lançamento é, portanto, o procedimento administrativo, feito pela autoridade competente, no qual se originam a obrigação tributária e a própria relação jurídico tributária.

Estevão Horvath questiona ainda se o lançamento mesmo um procedimento administrativo ou um ato jurídico administrativo. [4]

Poderíamos atribuir ao vocábulo lançamento um sentido amplo e um sentido estrito. No primeiro deles, estaria compreendida toda a atividade prévia necessária para determinar-se a quantia a pagar. Em sentido estrito, é o ato que fixa a quantia da obrigação nascida com a realização do fato imponível.

Fulcrados na idéia de que existem (ou podem existir) tributos sem que haja procedimento de lançamento e que, por outro lado impõe a lei que o lançamento é ato privativo da autoridade administrativa (art. 142 do CTN), parece-nos mais tecnicamente adequado entender o lançamento como ato administrativo em que culmina o procedimento impositivo. Ademais, isto propicia a aplicação da secular teoria dos atos administrativos para o deslinde das questões que surgem da atuação da norma individual e concreta posta pelo lançamento. Em outras palavras, preferiremos denominar procedimento de apuração dos tributos ao “procedimento de lançamento” (quando, por óbvio, este exista ou seja necessário), deixando o termo lançamento para identificar o ato em que culmina esse procedimento, ou é praticado independentemente da existência deste último.

Certo é que o lançamento é a formalização do crédito tributário, tornando-o exigível pela Fazenda.

3 CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

O lançamento, para doutrina majoritária, de fato constitui o crédito tributário e é dividido em 3 modalidades: lançamento de ofício conforme artigo 149 do Código Tributário Nacional, lançamento misto ou por declaração previsto no 147 do mesmo código e o lançamento por homologação do artigo 150 do CTN.

Contudo, para além das modalidades de lançamento, doutrina diferencia a constituição do crédito pelo lançamento da constituição definitiva do crédito tributário.

A constituição definitiva do crédito tributário (momento em que o crédito tributário passa a ser efetivamente indiscutível) ocorre após o decurso do prazo do pagamento do tributo lançado (prazo este que na esfera federa é de 30 dias), caso o contribuinte não ofereça nenhum tipo de recurso administrativo.

Nesses casos, 30 dias após o lançamento, o crédito tributário torna-se definitivamente constituído e partir desta data começa a correr o prazo quinquenal, previsto no caput do artigo 174 do CTN, para o fisco executar o crédito.

A segunda hipótese de constituição definitiva do crédito tributário ocorre após o julgamento da última instância administrativa do recurso contra o crédito lançado. Após o lançamento, o contribuinte possui prazo para pagar ou recorrer administrativamente. Caso o contribuinte opte por recorrer, o decurso do prazo prescricional sequer começa a correr, pois o crédito não encontra-se definitivamente constituído. A doutrina esclarece que a constituição definitiva do crédito ocorre com após o julgamento da última instância administrativa.

A “constituição definitiva” do crédito tributário somente se dá quando, efetuada a notificação do contribuinte, este não impugna o lançamento ou, em o fazendo, perde a demanda, na esfera administrativa ou judicial e, ainda por cima, deixa expirar, in albis, o prazo de trinta dias para efetuar o voluntário pagamento do tributo.[5]

Agora, após a constituição definitiva do crédito tributário, começa a correr o prazo quinquenal para propositura da execução fiscal. Decorridos 5 anos desta constituição, caso o fisco tenha permanecido inerte, ocorrerá a extinção do crédito pela perda da pretensão executória, conforme artigo 174 do Código Tributário Nacional.

3 PRESCIÇÃO INTERCORRENTE

Entendida a constituição definitiva do crédito tributário e sua extinção pelo decurso do prazo prescricional, relevante destacar as peculiaridades da prescrição intercorrente elencadas no artigo 40 da Lei de Execução Fiscal.

O dispositivo em questão determina que se o contribuinte que está sendo executado não for encontrado, ou se encontrado não possuir bens penhoráveis, o processo de execução fiscal deve ser suspenso pelo prazo de um ano.

O prazo de suspensão foi criado pela lei novamente para beneficiar o fisco, já que caso o ente encontre o executado ou bens penhoráveis durante o prazo de suspensão, ou mesmo até o durante o prazo de arquivamento provisório que corre a prescrição intercorrente, poderá dar continuidade aos procedimentos executórios.

A suspensão do processo de execução fiscal pelo prazo de um ano, só terá validade após a ciência do representante da Fazenda Pública. Esgotado o prazo e persistindo os mesmos óbices à execução, os autos são encaminhados para o “arquivo”, pelo prazo de até 5 anos. Nesse sentido, o Superior de Tribunal de Justiça editou súmula de nº 314 que esclarece que: “em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis suspende-se o processo, por um ano, findo o qual se inicia o prazo de prescrição quinquenal intercorrente”.

 Findos os prazos tanto de suspensão da execução quanto do prazo quinquenal em arquivamento provisório, não cessados os obstáculos para efetivar a execução, novamente a fazenda pública deverá ser ouvida. Daí o magistrado deverá, de ofício, declarar a prescrição intercorrente.

Levando-se em consideração que tal prescrição extingue o processo executivo, não podem restar dúvidas de que a ineficácia do procedimento ocorreu em razão da inércia do fisco e não por razões de mora judiciária.

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4^o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

§ 5^o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no

§ 4^o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.  (Grifo nosso).

Vale frisar novamente que o parágrafo terceiro do artigo acima transcrito permite que a qualquer tempo, antes de decretada a prescrição intercorrente, os autos do processo de execução fiscal podem ser desarquivados, se encontrados bens penhoráveis do devedor, para dar continuidade à execução.

Portanto, o arquivamento dos autos de que trata o parágrafo segundo não é definitivo, mas sim provisório, e persistirá apenas enquanto a Fazenda Pública permanecer inerte sem apresentar mecanismos eficientes para localizar o executado ou seus bens.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que quando nos casos em que o credor, ora fazenda pública, não concorrer com culpa sobre a ineficácia da execução, não há que se falar em prescrição intercorrente (STJ, REsp 242.838/PR, 2° T., Min. Rel. NANCY ANDRIGHI, j. 15-08-2000). Razão pela qual, tem-se dito que o “sumiço” dos autos do cartório não enseja, por si só, a prescrição intercorrente, pois o exequente não teria dado causa à paralisação dos autos. (REsp 31653 / SP, 2 T., Min. Rel. AMÉRICO LUZ, j. 22 -02-1995).

No final de 2018, o Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento de recurso especial repetitivo, definiu que o termo “a quo” da suspensão do processo de execução fiscal, de que trata o caput do artigo 40 da LEF, se dá automaticamente, assim que “constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública”.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. (...) Recurso especial nº 1.340.553 - rs (2012/0169193-3) relator: ministro Mauro Campbell Marques recorrente: Fazenda Nacional, advogado: Procuradoria-geral da Fazenda Nacional - pr000000o, recorrido: Djalma Gelson Luiz ME – microempresa, advogado: sem representação nos autos - se000000m. (Grifo nosso).

Logo após a tentativa de localização do devedor, ainda que por edital, ou após a tentativa de localizar bens penhoráveis, não havendo êxito, e intimada a Fazenda Pública sobre as tentativas de localização infrutíferas, o Juiz declarará suspensa a execução independentemente de haver requerimento da Fazenda Pública nesse sentido.

Entretanto, havendo demora na citação por motivos inerentes ao próprio mecanismo do judiciário, não se justifica a arguição de prescrição. É o que trata a súmula 106 do STJ: “proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.

Sobre a previsão da prescrição na Lei de Execuções Fiscais. Conforme dispõe o artigo 146, inciso III, alínea b, da Constituição Federal, prescrição, assim como obrigação, lançamento, crédito tributário e decadência são matérias reservadas a Lei Complementar, e a Lei de Execuções Fiscais, Lei 6.830 é Lei Ordinária.

Entretanto, o STJ decidiu que a prescrição intercorrente, ou seja, a prescrição observada durante o processo de execução fiscal, é uma espécie prevista no Código Tributário Nacional, no mesmo artigo 174, já que corre durante a cobrança do crédito. Tal decisão teve por fundamento o escoamento do prazo interruptivo da prescrição (prazo de prescrição ora interrompido pelo despacho do juiz que ordenou a citação do executado, de que trata o incido I do parágrafo único do artigo 174 do CTN). Assim, esclarecido que a prescrição intercorrente tem fundamento em lei complementar, qual seja, Código Tributário Nacional (Lei Ordinária, recepcionada pela CRFB/88 com status de Lei Complementar).

CONCLUSÃO

Conclui-se que o prazo de 1 ano de suspensão dos processos de execução fiscal previsto no art. 40, §§ 1º da Lei de Execuções fiscais tem início automaticamente com a ciência da Fazenda Pública acerca da não localização dos bens penhoráveis do devedor, ou da não localização do próprio devedor.

Evidencia-se a ideia de que a Fazenda Pública, abandonando a execução fiscal, dará ensejo à prescrição intercorrente, em razão da paralisação da execução superior a um quinquênio, pressupondo-se assim, a sua inércia.

É certo que, o reconhecimento da prescrição intercorrente não pode estar amparado na ausência de citação, ou na ausência de localização de bens penhoráveis por motivos inerentes mora da justiça, conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça. Para o reconhecimento da prescrição intercorrente, o exequente precisar ter dado causa à paralisação dos autos.

Cabe ao magistrado, findo o prazo de suspensão e o prazo quinquenal de arquivamento, fundamentar o reconhecimento da prescrição intercorrente com base no marco inicial da suspensão, qual seja, da data da ciência da Fazenda Pública da não localização do devedor e/ou de seus bens, para contagem dos respectivos prazos legais.

REFERÊNCIAS

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 29 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013.

COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário – Constituição e Código Tributário Nacional. 8 ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2018.

HORVATH, Estevão. Lançamento tributário e “autolançamento”. São Paulo: Dialética, 1997.

SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. 3 Ed. São Paulo: Max Limonad, 2004.