RESUMO: Este trabalho busca explanar o sistema de precedentes introduzido no ordenamento jurídico brasileiro a partir do Código de Processo Civil de 2015. Ademais, objetiva analisar se os precedentes elencados no art. 927 do CPC são de aplicação obrigatória pelos órgãos jurisdicionais.

Palavras-Chave: Civil law­; Common law; Novo Código de Processo Civil; Precedentes; Obrigatoriedade; Ratio decidendi; Constitucionalidade.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. O QUE SÃO OS PRECEDENTES JUDICIAIS. 1.1. CONCEITO 1.2. CONDIÇÕES DE EXISTÊNCIA. 1.3. ELEMENTOS DOS PRECEDENTES. 1.4. EFEITOS DOS PRECEDENTES 1.5. TÉCNICAS DE APLICAÇÃO DO PRECEDENTE JUDICIAL. 1.5.1. APLICAÇÃO E REJEIÇÃO. 1.5.2. DISTINÇÃO. 1.5.3. SUPERAÇÃO. 2 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À CRIAÇÃO DE UMA TEORIA DE PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO. 2.1. SEGURANÇA JURÍDICA 2.2. ISONOMIA. 2.3. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. 3. DIVERGÊNCIA ACERCA DA INSTITUIÇÃO DE UM SISTEMA DE PRECEDENTES VINCULANTES A PARTIR DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 3.1. ARTIGO 927, CPC/15: PRECEDENTES PERSUASIVOS. 3.2. ARTIGO 927, CPC/15: PRECEDENTES VINCULATIVOS. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Como é sabido, o Brasil faz parte da tradição do civil law, tendo como principal fonte do direito a lei. Com efeito, a aplicação do Direito é realizada a partir de um processo de interpretação segundo o qual o juiz interpreta uma lei positivada e extrai dela a norma jurídica que será aplicada ao caso concreto.

Entretanto, verifica-se que a lei comporta infinitas interpretações, fazendo com que essa atuação dos magistrados implique em tratamentos distintos para casos idênticos e afetando, por conseguinte, os princípios da segurança jurídica e da isonomia.

Nesse contexto, a doutrina identificou a necessidade de importar a técnica dos precedentes típica do sistema do common law, que se funda na igualdade, coerência e estabilidade da ordem jurídica, bem como na previsibilidade. Seguindo essa tendência, o legislador do Código de Processo Civil de 2015 optou por introduzir ao direito processual civil interno um sistema de precedentes, que se encontra materializado sobretudo nos artigos 926 e 927 do referido diploma legal.

Apesar desta necessidade de adotar no âmbito do ordenamento jurídico interno alguns aspectos jurídicos pertencentes aos países de tradição do common law, de modo a observar os princípios constitucionais, parte da doutrina questiona a atribuição de eficácia vinculante às decisões constantes no artigo 927 do Código de Processo Civil, uma vez que não há previsão constitucional no sentido desta obrigatoriedade.

Nesse passo, este trabalho busca expor os argumentos favoráveis à adoção de um sistema de precedentes vinculativos a partir do marco do Código de Processo Civil de 2015, bem como apresentar a divergência existente no campo doutrinário em relação a esta obrigatoriedade de vinculação das decisões por todos os órgãos jurisdicionais, considerando as vantagens e desvantagens de cada corrente de pensamento.

1. O QUE SÃO OS PRECEDENTES JUDICIAIS

1.1. Conceito

Inicialmente, cumpre registrar que precedente judicial consiste, nas lições de Didier, na decisão judicial tomada à luz do caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior[1]. Assim, toda e qualquer decisão de qualquer órgão jurisdicional, a qual é utilizada como base de formação de outra decisão jurisdicional posterior, é tida como um precedente.

Observa-se aqui a máxima treat like cases alike, segundo a qual os casos iguais devem ser tratados igualmente. Ou seja, cabe ao judiciário conceder o mesmo tratamento aos casos que apresentam a mesma tese jurídica, na ocasião do seu julgamento.

Com efeito, os precedentes judiciais não são considerados no ordenamento jurídico brasileiro fontes formais do direito, uma vez que não possuem força de lei. No entanto, é necessário ter em mente que, conforme as lições de Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Roberto de Aragão Ribeiro Rodrigues, “atribui-se ao precedente, em geral, um valor complementar, haja vista expressarem, de forma subsidiária, o conteúdo e o verdadeiro sentido das regras e dos princípios que integram o ordenamento jurídico nacional”[2].

Analisado o conceito de precedente judicial, é importante ressaltar a diferença entre os precedentes aplicados nos países de tradição common law e aos precedentes adotados pelo Brasil.

Nas tradições do common law, o julgado não é reconhecido como precedente no momento de seu nascimento, mas adquire esta roupagem a partir de decisões posteriores. Considerando este aspecto retrospectivo do precedente, atribui-se ao órgão julgador futuro o dever de olhar para as decisões passadas a fim de observar se existe algum precedente para solucionar o caso concreto.

Nesse sentido, segundo a doutrina de Alexandre Câmara:

(...) nos sistemas jurídicos vinculados à tradição de common law, quem diz que uma decisão judicial é precedente é o juiz do caso seguinte. Explique-se melhor: quando, em um ordenamento jurídico ligado à tradição anglo-saxônica, um tribunal julga uma causa, não se sabe se aquela decisão será ou não, no futuro, tida por precedente. Apenas quando, posteriormente, surge um segundo caso cujas circunstâncias são análogas à do caso anterior é que o órgão jurisdicional a quem incumba a função de julgar este segundo caso afirmará que aquela primeira decisão é um precedente.[3]

Diferentemente, no direito pátrio, que segue a tradição civil law, os precedentes vinculantes encontram-se previstos na Constituição Federal e, em razão disto, já são conhecidas previamente as decisões que gozam desta eficácia. Desse modo, o julgado já nasce com esta condição, sendo certo que servirá como diretriz decisória que subordinará os julgamentos futuros.

Isto posto, Ronaldo Cramer conceituou precedente como “todo julgado de tribunal que, por força de sua condição originária ou de reconhecimento posterior, cria a norma jurídica a ser seguida, obrigatoriamente ou não, em casos idênticos.”[4]

1.2.Condições de existência dos precedentes

No direito brasileiro, para que seja considerado precedente, o pronunciamento judicial deve reunir três elementos marcantes, quais sejam: (i) ser um julgado de tribunal; (ii) ser uma norma criada a partir da interpretação das leis; e (iii) ter se tornado estável[5].

No que se refere ao primeiro pressuposto, é necessário que seja um julgado de tribunal devido à nossa tradição processual: somente o posicionamento dos tribunais são considerados jurisprudência, que nada mais é que um precedente reiteradamente aplicado.

Ademais, saliente-se que, em observância à regra da colegialidade, segundo a qual o julgamento será realizado pelo órgão colegiado, não é possível que uma decisão do relator seja considerada como precedente.

Em relação ao segundo pressuposto, tem-se que o precedente é uma norma criada a partir da interpretação das regras aplicadas ao caso concreto. Para Frederick Schauer, “precedentes dependem de regras, e essas regras, por sua vez, dependem de contexto”[6]

 Neste sentido é o entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier:

O juiz não pode criar direito do nada, da sua própria cabeça, seguindo suas convicções e crenças pessoais. Afinal, vivemos num Estado Democrático de Direito e o juiz deve decidir de acordo com a lei, interpretada pela jurisprudência, à luz da doutrina. O direito é tripé: lei + doutrina + jurisprudência[7].

Por último, no que tange ao terceiro pressuposto do precedente, é imprescindível que o julgado do tribunal seja estável, ou seja, que não esteja sujeito à interposição de recurso, uma vez que a possibilidade de recurso gera também a possibilidade de modificação do precedente.

1.3.Elementos dos precedentes

No sistema de precedentes, verificam-se presentes na fundamentação do julgado os seguintes elementos: (i) o relatório, (ii) a fundamentação, (iii) o dispositivo, (iv) a ratio decidendi e (v) o obiter dictum. Merecem especial destaque os dois últimos elementos, que serão analisados individualmente nas linhas seguintes.

A denominada ratio decidendi consiste na norma geral extraída do caso concreto que servirá de fonte de direito para casos semelhantes futuros. Assim, somente é possível considerar ratio decidendi a regra jurídica que, apesar de ter sido criada no contexto do caso concreto, tenha o poder de ser universalizada[8].  

Nas lições de Luiz Guilherme Marinoni, “a ratio decidendi não se confunde com a fundamentação, mas nela se encontra”[9], sendo certo que a ratio decidendi constitui a própria norma do precedente que deverá ser seguida em casos idênticos e, ausente este elemento, fica comprometida a identificação da norma do precedente[10].

Ainda conforme leciona Luiz Guilherme Marinoni, “ratio decidendi são as razões necessárias e suficientes para a solução da causa ou de qualquer questão julgada pelo tribunal”[11].

É de se ressaltar que, no ordenamento jurídico brasileiro, é indispensável por força do art. 93, IX, da Constituição Federal e do art. 11, do CPC a observância da fundamentação das decisões judiciais, sendo a ratio decidendi um de seus elementos.

Portanto, conclui-se que a essência do precedente é a sua ratio decidendi, uma norma geral criada pelo magistrado no âmbito do caso concreto, que servirá de regra de direito para casos semelhantes futuros.

Já o obiter dictum, segundo elemento do precedente que merece destaque, é a parte da decisão que não tem aptidão para vincular o órgão julgador em decisões futuras.

Segundo Lucas Buril de Macêdo, o obiter dictum “é a parte do precedente obrigatório imprestável para a construção de sua norma”[12]. Nesse passo, conclui-se que o obiter dictum é constituído por “argumentos de aproximação, passagens ilustrativas ou trechos digressivos que surgem na fundamentação para completar o raciocínio contido na ratio decidendi”[13], podendo, inclusive, refletir a opinião pessoal do redator do acórdão sobre o caso julgado que não foi submetida ao julgamento[14].

Trata-se, portanto, de mero reforço argumentativo realizado pelo órgão julgador, a fim de embasar as razões de decidir que formam a ratio decidendi, não tendo o condão de vincular os órgãos jurisdicionais, uma vez que não foram objeto de contraditório.

Por fim, convém registrar que a doutrina observa que o obiter dictum pode demonstrar uma inclinação do Tribunal a superar determinado precedente ou até mesmo sinalizar uma nova orientação deste. Além disso, ressalta que o obiter dictum de um precedente pode alcançar a condição de ratio decidendi no julgamento de um futuro hard case, formando, assim, um novo precedente.

1.4.Efeitos dos precedentes

Os precedentes podem ser dotados de eficácias variadas. Isso porque o dever judicial de respeito aos precedentes pode variar em menor ou em maior grau, a depender da capacidade que tais precedentes possuem de vincular ou não os julgamentos futuros (ausência de vinculação ou vinculação absoluta).

Nesse passo, os precedentes dotados de vinculação absoluta, isto é, os precedentes vinculantes, são de aplicação obrigatória, o que significa dizer que o órgão julgador, quando diante de um caso que já possui tese jurídica firmada, está vinculado a ela.

Com efeito, não cabe alternativa ao órgão jurisdicional a não ser a aplicação do precedente vinculante, com exceção dos casos de distinção (distinguishing) ou superação (overruling) do referido precedente, que serão estudados em momento posterior do presente artigo.

Saliente-se que a vinculatividade do precedente se encontra, com base na doutrina de Alexandre Câmara, na fundamentação, não no dispositivo da decisão, pouco importando, assim, o resultado do julgamento, que somente diz respeito às partes litigantes.

Conforme estudado no item destinado à conceituação da ratio decidendi, elemento do precedente, esta é a responsável por caracterizar o fundamento determinante do precedente judicial, razão pela qual goza de eficácia vinculante, o que não ocorre com a obiter dicta, dispensável à fundamentação. Em razão disto, o Enunciado 318 do Fórum Permanente de Processualistas Civis determina que “os fundamentos prescindíveis para o alcance do resultado fixado no dispositivo da decisão (obiter dicta), ainda que nela presentes, não possuem efeito de precedente vinculante”. 

Os precedentes com eficácia persuasiva, por sua vez, compreendidos como meramente argumentativos, servem para demonstrar o acerto do discurso jurídico[15], tratando-se da “eficácia mínima de todo precedente”[16].

Entretanto, à luz da doutrina de Alexandre Câmara, estas espécies de precedentes não podem ser simplesmente ignorados pelos órgãos jurisdicionais, vez que a não aplicação do precedente persuasivo implica em um ônus argumentativo do órgão julgador que justifique a sua não aplicação[17].

Desse modo, no caso dos precedentes de natureza persuasiva, diversamente do que ocorre com os precedentes vinculantes, é admissível decisão conflitante, sendo necessário, no entanto, que isto se faça por meio de decisão devidamente fundamentada em que se demonstrem os motivos pelos quais é constitucionalmente legítima a decisão em sentido diverso.

1.5. Técnicas de aplicação do precedente judicial

Neste momento, estudaremos as principais técnicas de aplicação do precedente judicial, tanto obrigatório/vinculante quanto persuasivo, quais sejam: (i) aplicação e rejeição; (ii) distinção; e (iii) superação.

1.5.1 Aplicação e rejeição do precedente judicial

Segundo a doutrina de Ronaldo Cramer, a aplicação do precedente, tanto vinculante quanto persuasivo, pressupõe a demonstração de um encaixe entre o precedente e o caso sob julgamento.

Nesse diapasão, quando diante de um caso concreto, cabe ao julgador primeiramente analisar se este caso guarda alguma semelhança cm o precedente[18], ou seja, deve verificar se há identidade de tese jurídica e semelhança de fatos entre os casos, o do precedente e o sob julgamento.

Havendo semelhança entre o caso do precedente e o caso sob julgamento, o precedente será aplicado (i) obrigatoriamente, quando se tratar de precedente vinculante; (ii) facultativamente, quando se tratar de precedente meramente persuasivo, destacando-se a necessidade de decisão adequadamente fundamentada acerca da não-aplicação. Em ambos os casos, o juiz deve fundamentar a aplicação do precedente ao caso concreto, conforme dispõe o artigo 489, § 1º, V do Código de Processo Civil.

Diversamente, quando não houver identidade de tese jurídica e semelhança de fatos, não ocorrerá a aplicação do precedente. Neste caso, os efeitos da rejeição de precedentes de eficácia vinculante e precedentes de eficácia persuasiva são diferentes.

Isto porque a não aplicação do precedente persuasivo pressupõe tão somente a discordância do julgador com o precedente. Neste caso, se o precedente for invocado por uma das partes litigantes, o juiz deverá fundamentar, especificamente, a não aplicação do precedente persuasivo ao caso sob julgamento, apontando de forma clara os motivos pelos quais discorda do precedente, entende que existe distinção no caso em concreto ou verifica a superação do precedente[19].

Já para que o juiz deixe de aplicar um precedente cuja eficácia é vinculante, pressupõe-se a configuração da distinção ou da superação, sendo certo que em ambos os casos o magistrado deverá motivar a sua decisão, conforme o teor do artigo 489, §1º, VI, do Código de Processo Civil.

1.5.2 Distinção

A técnica de distinção (distinguishing) na aplicação do precedente judicial importa “na realização de comparações, definindo a aplicabilidade de determinado precedente ao caso concreto, à luz da coerência e da integridade do Direito”[20].

Nesse sentido, cabe ao magistrado, por meio de comparações, analogias e contra-analogias, analisar se o caso do precedente aproxima-se do caso sob julgamento, de modo a aplicar ou não a norma extraída do precedente ao caso em discussão, devendo haver, necessariamente, identidade entre eles, sob pena de haver a distinção.

Entretanto, é de se ressaltar que nunca um caso será absolutamente idêntico ao anterior. Assim, deve haver uma limitação da ideia de igualdade absoluta no âmbito dos precedentes judiciais.

Nesse sentido, Lucas Buril de Macêdo defende que devem ser observados os fatos relevantes para a tomada de decisão. Assim, “a distinção se faz quando os fatos juridicamente relevantes do precedente e do caso subsequente não são os mesmos.”[21]

Já Ronaldo Cramer entende que podem ser considerados casos idênticos os casos que apresentam semelhança dos fatos referentes ao pedido ou à questão a ser julgada e identidade dos fundamentos jurídicos desses fatos (esses requisitos formam a identidade de tese jurídica). [22]

Com efeito, é dever do magistrado, quando se encontrar diante de um caso concreto e um precedente, seja ele vinculante ou não, observar se os fatos determinantes de cada caso se assemelham ou não, ou se os casos apresentam a mesma tese jurídica. Caso a resposta dessa análise seja negativa, o precedente não será aplicado: haverá ocorrido a distinção.

Por fim, registre-se que a distinção no direito processual civil brasileiro pode ser realizada tanto pelos juízes de primeira instância vinculados ao tribunal do qual emanou o precedente quanto pelo próprio tribunal, sendo certo que “as distinções são um método aplicativo dos precedentes, não se justificando sua limitação a órgãos específicos”[23].

1.5.3 Superação

Já a superação consiste na “revogação do precedente por outro precedente proferido pela mesma corte que criou o anterior ou por uma corte hierarquicamente superior”[24], ou seja, “superar um precedente significa tirá-lo do ordenamento jurídico como Direito vigente, colocando algo novo em seu lugar”[25].    .

Hermes Zaneti Jr., apresenta uma justificativa para a superação dos precedentes:

(...) como o direito é artificial e serve aos homens, não estando escrito em pedras de mármore, existirão casos em que o precedente deverá ser modificado ou superado. Trata-se de uma premissa decorrente da racionalidade da decisão e da pretensão de correção das decisões judiciais que lhe está na base.[26]

Ao contrário do que ocorre na distinção, a superação é uma prerrogativa dos Tribunais. Ainda, um precedente somente pode ser revogado pelo Tribunal que o criou, ficando responsável por criar um novo precedente para colocar no lugar daquele que foi revogado.

Convém registrar que a mudança de orientação judicial pode afetar a segurança jurídica, razão pela qual a revogação do precedente é uma medida que deve ser tomada excepcionalmente, conforme alerta Alexandre Câmara:

Em outras palavras, a mudança jurisprudencial provoca um déficit de confiabilidade e calculabilidade do ordenamento jurídico: se a orientação jurisprudencial anterior for não mantida, haverá surpresa e frustração, abaladoras dos ideais de estabilidade e de credibilidade do odenamento jurídico; se a orientação jurisprudencial anterior for abandonada, a orientação jurisprudencial futura, pela desconfiança na sua conformação, não será mais calculável. A falta de proteção da confiabilidade (passada) compromete  a calculabilidade (futura) do Direito[27].

A superação do precedente pode ser feita pelo Poder Judiciário, quando este proferir decisão formando um novo precedente do qual se extraia uma norma jurídica diferente da extraída do precedente anterior. Com base no artigo 927, §4º, do CPC, esta revogação deve ser expressa, apresentando fundamentação adequada e específica para a superação.

Ademais, a superação pode ser realizada pelo Poder Legislativo, sendo certo que o legislador pode tanto proferir um ato em sentido contrário ao precedente, quanto promulgar uma lei com o conteúdo da norma do precedente, passando a ser, assim, o referencial normativo daquela norma[28].

Por fim, para não gerar insegurança jurídica, ao promover a superação, o órgão jurisdicional deve concluir que a necessidade de superação do precedente é mais forte que a necessidade de continuidade dele[29].

Inclusive, a fim de que o precedente não seja completamente revogado, é possível que o Tribunal faça a revogação parcial da norma do precedente, o que reduziria sua incidência com a modificação parcial de seu significado.[30]

2. ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À CRIAÇÃO DE UMA TEORIA DE PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO

Como visto, o Brasil é reconhecidamente um país que adotou a tradição do civil law, na medida em que a principal fonte do direito, juntamente com os princípios, é a lei. Nesse passo, todo o ordenamento jurídico é codificado, devendo o juiz interpretar as normas para aplicá-las ao caso concreto.

Observa-se que, com a evolução da teoria da interpretação, o juiz, ao aplicar a lei, passou a valorá-la, sendo a norma uma derivação da interpretação do juiz[31]. Uma vez que foi conferido ao órgão julgador o poder de interpretar a lei para aplicá-la ao caso concreto, é possível que sejam atribuídos à mesma lei diversos sentidos, haja vista se tratar de interpretação pessoal do juiz.

Percebe-se, com isso, que a segurança jurídica é colocada em cheque, visto que, para casos idênticos, a mesma regra pode ser interpretada de maneira diferente, dando origem a uma norma que leva a conclusões e a decisões distintas. Ante o grande número de decisões em sentidos diversos para casos idênticos, verifica-se que não é possível ao cidadão ter a previsibilidade que se espera do direito.

Desse modo, não há dúvidas de que, no ordenamento jurídico brasileiro, faz-se imperiosa a criação de um sistema de precedentes, sejam eles persuasivos, sejam eles vinculantes, vez que, por óbvio, não se mostra razoável que casos idênticos sejam julgados de formas diferentes somente pelo fato de o julgamento ser realizado por órgãos jurisdicionais distintos. É mais que desejável importar, do modelo de common law, a máxima do treat like cases alike, ou seja, conferir tratamento igual aos casos iguais.

Nesse diapasão, em que pese, na maioria dos casos, inexistir no modelo brasileiro o dever funcional dos juízes de seguir em casos sucessivos as decisões anteriormente proferidas em situações análogas, o legislador do CPC/15 (L. 13.105 de 16 de março de 2015) optou por introduzir um sistema de precedentes ao novo Código a partir do artigo 927, com o objetivo de trazer aos jurisdicionados maior segurança jurídica e previsibilidade das decisões.

A adoção do referido sistema implica na produção de diversos benefícios a todos que lidam com o Direito, sejam eles jurisdicionados, operadores do direito ou magistrados. Esses benefícios são explicados pela doutrina como justificativas para o respeito aos precedentes, mesmo no âmbito de um país tradicionalmente de civil law, destacando-se: (i) a segurança jurídica; (ii) a igualdade; e (iii) a contribuição à razoável duração do processo. Cada uma dessas justificativas será analisada em seguida, individualmente.

2.1. Segurança jurídica

A segurança jurídica encontra previsão implícita nos incisos II, XXXVI, XXXIX e XL do artigo 5º da Constituição da República, sendo, antes tudo, caracterizada como “valor fundamental para qualquer sistema jurídico”[32].

Sob a perspectiva deste valor, Ronaldo Cramer justifica a necessidade de um sistema de precedentes “em nosso ordenamento não por força de um princípio normativo, mas porque esse sistema gerará um ambiente melhor e mais seguro para a sociedade”[33].

É certo que o ordenamento jurídico deve garantir aos jurisdicionados segurança, evitando qualquer tipo de arbitrariedade nos julgamentos das questões levadas ao Judiciário. É dever do Estado garantir que todos se comportem de acordo com o direito – do jurisdicionado aos tribunais.

Somente assim o cidadão tem condições de planejar suas ações e seu comportamento perante a sociedade. Nesse sentido, pode-se dizer que é direito do jurisdicionado “saber as regras do jogo antes de começar a jogar”[34].

Para Teresa Arruda, ‘os sistemas devem fornecer elementos para que se tenha previsibilidade e para que se possa nele confiar. Os ingleses e anglo-saxões em geral adquirem esta previsibilidade pelo respeito aos precedentes[35].

A segurança jurídica impõe o respeito aos precedentes a fim de gerar previsibilidade da resposta judicial e, por conseguinte, pautar a vida em sociedade, sendo certo que a previsibilidade, nas lições de Ronaldo Cramer, “é a dimensão subjetiva da segurança jurídica”[36]. 

É de se destacar, ainda, que o Novo Código de Processo Civil positivou o anseio do legislador em evitar as chamadas “decisões-surpresa”, criando, para tanto, institutos que efetivem o contraditório, a ampla defesa e a segurança jurídica.

Por fim, a segurança jurídica, por meio da estabilidade, previsibilidade e cognoscibilidade, possibilita o devido aconselhamento dos advogados aos seus clientes, pois permitem conhecer como se dá a atuação do Judiciário.

2.2.Isonomia

Atualmente, pode-se dizer que a propositura de uma ação equivale a uma “aposta lotérica”. Isso porque, recorrentemente, órgãos jurisdicionais decidem de maneira contraditória casos idênticos. Inclusive, é possível observar que, muitas vezes, um mesmo juiz pode vir a decidir casos semelhantes de maneira distinta.

A adoção de um sistema de precedentes contribui para um tratamento isonômico diante das decisões judiciais. À luz da interpretação da máxima treat like cases alike, verdadeiro mandamento da tradição do common law, verifica-se que a lógica dos precedentes se baseia na utilização da mesma tese jurídica nos casos futuros que com ela possuírem identidade, conferindo tratamento idêntico aos casos idênticos.

O direito à igualdade encontra previsão no caput do artigo 5º, da Constituição Federal, que determina que “todos são iguais perante a lei”. Com efeito, não é possível limitar a aplicação do direito à igualdade à norma positivada, razão pela qual a isonomia deve ser estendida à interpretação decorrente da lei posta. Sob este argumento, Luiz Henrique Volpe Camargo indaga que “se a lei é igual para todos, a interpretação que dela decorre também deve gerar idêntica aplicação”[37].

Para a efetivação do princípio da isonomia no âmbito do Poder Judiciário, é necessário que casos idênticos sejam decididos da mesma forma como já foi decidido anteriormente, observando-se, assim, os precedentes judiciais.

Conforme os ensinamentos de Alexandre Câmara, é dever do órgão jurisdicional, assegurado o contraditório e a ampla defesa, proferir decisão constitucionalmente legítima para o caso concreto, fato que somente será possível quando observadas a coerência e a integridade do ordenamento jurídico[38].

Certo é que o dever do Estado-Juiz de coerência e integridade tem o condão de impedir que as decisões judiciais possam ser construídas de forma discricionária e arbitrária, destacando-se, também, que uma das dimensões deste dever de coerência refere-se justamente ao respeito do tribunal aos seus próprios precedentes[39]. 

2.3 Duração razoável do processo

O princípio da razoável duração do processo, direito fundamental, encontra previsão no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal e significa dizer que o trâmite do processo não deve ser “tão longo que acabe por prejudicar o direito material, como também que não seja tão veloz que venha a suprimir as garantias fundamentais processuais”[40].

Com efeito, a celeridade processual consiste, também, em um direito dos litigantes, verificando-se a partir do teor do Novo Código de Processo Civil que a intenção do legislador foi de concretizar este direito, criando, em virtude disto, ferramentas processuais capazes de garantir o amplo acesso à justiça.

Observa-se que um destes instrumentos adotados pelo legislador é justamente o reforço aos precedentes judiciais, eis que, no caso de o magistrado concordar com a tese firmada em um precedente judicial, a sua aplicação nos casos concretos diminui consideravelmente o trabalho dos juízes, e, consequentemente, o tempo de duração dos processos. Ora, quando a questão já foi decidida por tribunais superiores, pode o juiz tão somente analisar se o precedente se aplica ao caso concreto, não se fazendo necessária a construção de uma nova tese jurídica para o seu julgamento.

Diante do exposto, conclui-se que a adoção de um sistema de precedentes contribui para o alcance da razoável duração do processo, na medida em que indubitavelmente “encurta o caminho” para a concessão da tutela jurisdicional.

3. DIVERGÊNCIA ACERCA DA INSTITUIÇÃO DE UM SISTEMA DE PRECEDENTES VINCULANTES A PARTIR DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Como estudado nos capítulos anteriores, o legislador do novo Código de Processo Civil introduziu no ordenamento jurídico brasileiro um sistema de precedentes. Entretanto, existe grande discussão doutrinária acerca dos efeitos dos precedentes elencados nos incisos do art. 927 – se estes seriam vinculantes ou não.        

Nesse passo, os entendimentos doutrinários a respeito do tema podem ser divididos em dois grandes grupos: (i) aqueles que entendem que o artigo 927 elenca precedentes de natureza persuasiva; e (ii) aqueles que entendem que o artigo 927 elenca precedentes vinculantes.

Inicialmente, cumpre observar a redação dada ao artigo supramencionado, a fim de melhor compreender a discussão travada entre as correntes tratam do tema:

Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (grifou-se)

3.1. Artigo 927, CPC/l5: Precedentes persuasivos

A partir do dispositivo em questão, a primeira corrente doutrinária entende que o comando previsto no caput é no sentido de que as decisões ou enunciados de súmula indicados no artigo 927 apenas criam para o magistrado um dever jurídico de levar em conta tais pronunciamentos em suas decisões[41]. Ou seja, extrai-se do artigo 927 um rol de precedentes persuasivos, sendo certo que, embora não vinculem obrigatoriamente os demais órgãos jurisdicionais, devem ser observados por estes órgãos, que podem decidir de forma diversa desde que fundamentem adequadamente a sua decisão.

Segundo Alexandre Câmara, que integra a corrente de pensamento em estudo, a eficácia vinculante do precedente depende de uma outra norma jurídica, que atribui expressamente tal eficácia ao precedente. Caso contrário, o precedente apenas terá eficácia persuasiva. Nesta hipótese, em caso de afastamento do precedente, caberá ao magistrado o ônus argumentativo de justificar o seu afastamento, não podendo simplesmente ignorar sua existência.[42]

De acordo com a corrente em análise, a eficácia vinculante das decisões é fruto da previsão constitucional, motivo pelo qual apenas as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, cuja eficácia encontra previsão no artigo 102, §2º, da Constituição Federal, e os enunciados de súmula vinculante, cuja eficácia está disposta no artigo 103-A, da Constituição Federal, gozam de tal efeito de natureza obrigatória.

A justifica para esse entendimento reside no fato de que o Poder Judiciário, ao proferir decisão com efeito vinculante, estaria exercendo uma função atípica do legislativo, o que somente poderia ser admitido com a devida autorização constitucional.

Com efeito, para esta primeira corrente doutrinária, deve-se dar interpretação ao artigo 927 do Código de Processo Civil de modo a garantir eficácia persuasiva aos precedentes, devendo ser obrigatoriamente observadas pelo juiz as teses aplicadas anteriormente ao mesmo caso. O que não se admite é a relativização do princípio constitucional da independência funcional dos magistrados, assim como o seu livre convencimento motivado, por lei infraconstitucional, sem que exista autorização constitucional para tanto.

Ademais, é questionada a própria legitimidade democrática das decisões judiciais proferidas, tendo em vista a fragilidade do contraditório nas decisões cujos efeitos tornam-se vinculados a todos os jurisdicionados, sem, porém, que tais jurisdicionados tenham participado e influenciado na fixação da tese jurídica.

3.2. Artigo 927, CPC/l5: Precedentes vinculativos

A segunda corrente, por sua vez, sustenta que o rol de precedentes indicados pelo Código de Processo Civil é vinculante, visto que a previsão constitucional da força vinculante da decisão de controle concentrado de constitucionalidade e da súmula vinculante existe em razão do fato destes precedentes vincularem, além do Poder Judiciário, outros poderes (no caso, a Administração Pública Direta e Indireta). Assim, a eficácia vinculante destes precedentes teriam previsão constitucional porque interfere na separação de poderes[43].

Nesse sentido, são os ensinamentos de Aluisio Gonçalves de Castro Mendes:

Ressalte-se que o efeito vinculante está sendo conferido por norma infraconstitucional, o que suscita e suscitará, obviamente, debate em torno da constitucionalidade do comando. Entretanto, não obstante o pensamento em sentido contrário, entendo que não há qualquer impedimento, de ordem constitucional, para que este efeito vinculante seja estabelecido por norma infraconstitucional. O fato de a Carta Magna prever, nas duas hipóteses já mencionadas, ou seja, nos arts. 102, §2º, e 103-A, representa, apenas, que o referido comando foi inserido em nível constitucional porque (a) possuíam intima relação com assuntos (controle concentrado de constitucionalidade e inovação afeta ao STF, contendo inclusive a exigência de quórum qualificado de dois terços) tratados na norma maior; (b) foi estabelecido efeito vinculante não apenas para os demais órgãos judiciais, mas também para a administração pública, nas esferas federal, estadual e municipal; (c) preservação do caráter vinculativo, para as duas hipóteses previstas, de eventuais reformas infraconstitucionais, que pudessem afastá-lo; (d) reforço da possibilidade de efeito vinculante para os demais órgãos judiciais, diante de eventual alegação de independência funcional, que se poderia fortalecer se a inovação viesse, primeiramente, por determinação infraconstitucional[44].

Essa corrente encontra respaldo no enunciado n. 170 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “As decisões e precedentes previstos nos incisos do caput do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos”.

Ainda, conforme a doutrina de Ronaldo Cramer[45], a vinculação obrigatória justifica-se porque, ao longo do processo legislativo do novo Código, o legislador optou por retirar o termo “em princípio” da redação do dispositivo, deixando clara sua intenção de estabelecer um rol de precedentes vinculantes.

Outro elemento que corrobora a intenção do legislador em estabelecer um rol de precedentes vinculantes é a utilização do termo “os tribunais observarão” inserido no caput do art. 927: não se trata de uma faculdade concedida ao aplicador do direito, mas sim uma imposição legal, qual seja, de observar os precedentes ali elencados

CONCLUSÃO

O legislador do novo Código, verificando a insegurança jurídica advinda das decisões dos tribunais e o tratamento desigual dispensado aos jurisdicionados, importou do common law o sistema de precedentes que implica no respeito das decisões tomadas pelos tribunais superiores.

Esta recepção jurídica enseja, claramente, em maior valoração da jurisprudência, que nada mais é que a aplicação reiterada dos precedentes e forma de concretização da segurança jurídica nas decisões judiciais.

Importante ressaltar que não se trata de uma “commolawnização” do direito processual brasileiro: a importação do sistema de precedentes é feita mediante adaptações do instituto ao ordenamento pátrio. Neste sentido, a norma jurídica, que decorre da lei, continua sendo a principal fonte de direito.

Conforme demonstrado no presente artigo, mostram-se incontestes as vantagens advindas da criação de um sistema de precedentes no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que evita a insegurança jurídica decorrente de decisões judiciais contraditórias, assim como combate o tratamento desigual destinado aos jurisdicionados. Contudo, é questionada a criação de uma teoria dos precedentes vinculantes por meio de uma norma infraconstitucional - o Código de Processo Civil -, sem que exista autorização constitucional para tanto. Isso porque se pode estar diante de flagrante violação da Constituição Federal, que reservou a obrigatoriedade das decisões a casos específicos por ela indicados.

Fato é que a obrigatoriedade da observância dos precedentes por todos os órgãos jurisdicionais traz inúmeras vantagens àqueles que demandam uma posição jurisdicional, mas, ao mesmo tempo, pode amesquinhar prerrogativas dos magistrados e fragilizar o contraditório, sendo necessário discutir, sopesar e definir, enfim, quais dos interesses devem prevalecer.

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