1. Introdução:

No Brasil, um dos maiores problemas atinentes às disputas empresariais, reside na metodologia a se empregar sobre o reembolso do sócio retirante de uma sociedade limitada[1].

Antes de se adentrar ao mérito desta discussão, importante destacar o porquê de um indivíduo tornar-se sócio de outrem: combinar esforços e/ou recursos para um fim comum, em uma atuação colaborativa[2], a fim de lhes gerar retornos satisfatórios (“prêmio de risco[3]“), que ultrapassem o retorno “livre de risco[4]” e o respectivo “custo de oportunidade[5]”. A tais conceitos econômicos, a doutrina jurídica denomina affectio societatis.

Em geral, leciona-se que a affectio societatis das pessoas (físicas ou jurídicas) deriva das seguintes premissas, conjuntas ou não: ( i ) racionalizar o risco da operação; ( ii ) unir expertises e/ou sinergias; ( iii ) trazer uma alternativa ao financiamento externo (ao “empréstimo”); ( iv ) ampliar a possibilidade de escalabilidade da operação; ( v ) enxergar greenfields e afins.

Assim, há uma tendência de que as relações venham a se protrair ao longo do tempo; contudo tal está a léguas de tornar-se regra, pois um sócio pode tornar-se desejoso de encerrar a sua participação societária por desinteresse, seja de foro interno ou por externalidades; por outro lado, pode ver-se compelido, por via oblíqua, a sair da sociedade, seja por gestão temerária, abuso do poder de controle; em suma, qualquer conflito de agência[6].

Ou seja, há duas formas de ruptura societária: optar por sair, ou ser conduzido à saída.

Ocorre que ao optar por retirar-se da sociedade, ao que parece legislação, doutrina e jurisprudência nem sempre dialogam entre si, motivo pelo qual o presente artigo ambiciona aclarar a problemática para, ao derradeiro, estabelecer o melhor viés aplicável ao direito pátrio.

2. O Prisma Legislativo. Aspectos da Apuração de Haveres de Sociedade Limitada no Código Civil, na Lei de Ritos e no PLS nº 487/2013 (Anteprojeto do Novo Código Comercial).

2.1. O Código Civil.

Num primeiro flanco, acerca da apuração de haveres do sócio retirante, o Código Civil traz à tona três situações: o direito de retirada (art. 1.029); a exclusão do sócio (art. 1.030, nas sociedades simples; art. 1.085, nas sociedades limitadas); e o falecimento de sócio (art. 1.028).

Invariavelmente, a regra positiva estabelece que a liquidação das quotas do retirante será realizada pela situação patrimonial “atual” da sociedade, isto é, à data da saída, que será verificada por balanço especialmente levantado para tal (art. 1.031[7]).

Neste sentido, ante ao princípio da continuidade/preservação da empresa, sabe-se que os ativos, notadamente os “imobilizados”, deverão ser mantidos na empresa (e não alienados). Em contrapartida, a valorização, ad exemplum, do conjunto dos bens imóveis, deverá ser contabilizada, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da sociedade.

Então, a metodologia eleita pelo legislador nada mais é, senão o valor atualizado dos bens que compõem o patrimônio social, depois de deduzidas as obrigações da sociedade. Trata-se, pois, do valor patrimonial líquido efetivo da sociedade empresária, calculado à data da notificação do exercício do direito de retirada do sócio.

Assim, a vontade do legislador parece-nos insculpida no raciocínio de que, quando da saída de um sócio, há necessidade de se reavaliar todos os ativos e passivos da sociedade empresária, trazendo-os a valor de mercado (“valor real”), a fim de se determinar o patrimônio líquido, e dali apurar os haveres do retirante.

2.2. O Código de Processo Civil. Tentativa de pacificação da apuração de haveres.

Paralelamente, o art. 606[8], do Código de Processo Civil, determina que, na omissão do contrato social, a apuração de haveres decorre de balanço de determinação levantado para avaliar os ativos, tangíveis e intangíveis, e os passivos, ambos a preço de saída.

A doutrina indica que as normas Civilista e Procedimental não se conflitam, ao diverso, se comungam, já que definem o balanço de determinação como um método em que “alteram-se os critérios de avaliação e apropriação dos bens do ativo e passivo, de sorte a contabilizá-los a valor de saída (‘valor de mercado’)[9]”.

Ademais, em se tratando do “preço de saída”, disposto na parte final do dispositivo em voga, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis nº 46 determina que este equivale ao “preço que seria recebido para vender um ativo ou pago para transferir um passivo[10]”.

Ou seja, o seu valor atual; logo, nada além do disposto pelo Código Civil.

Prossegue a doutrina caminhando no sentido de que os alcunhas “balanço especial” e “balanço de determinação” são sinônimos[11]-[12]-[13]; sustentando, ainda, com base na majoritária jurisprudência pátria, que a apuração de haveres do sócio retirante deve ser tratada como uma simulação de liquidação da sociedade[14].

Esta construção, aliás encontra guarida no Projeto de Lei nº 1.572/2011[15], ora arquivado e no Projeto de Lei do Senado nº 487/2013[16], que visam instituir o Novo Código Comercial.

3. A problemática: ativos e passivos intangíveis e metodologia da apuração de haveres.

Em que pese a aparente correlação entre o Código Civil e sua Lei Adjetiva, a parte final do artigo 606, do Código de Processo Civil, traz à baila grande parte da problemática, ao caracterizar que a avaliação dos bens do ativo e do passivo englobam não só os bens tangíveis, mas os intangíveis também; o que, diga-se, é reafirmado pelo PLS nº 487/2013[17].

Neste ínterim, a jurisprudência, ao se debruçar sobre o tema, parece convergir equivocadamente para os seguintes posicionamentos: ( a ) que a apuração de haveres seja feita simulando-se uma alienação negocial de participação social[18]; ( b ) que a apuração de haveres encampa o aviamento - por vezes chamado de goodwill, fundo de empresa ou, ainda, “fundo de comércio” -, como parte integrante do patrimônio intangível da sociedade[19]; ( c ) utilização do método do fluxo de caixa descontado, não só em detrimento ao balanço de determinação, mas também aduzindo erroneamente a possibilidade de utilizá-los em paralelo[20].

Fundamentam esta última, no fato de que o fluxo de caixa descontado é a metodologia ideal para se encontrar o patrimônio intangível da sociedade empresária, o que, supostamente, desaguaria no seu preço de mercado e, por conseguinte, atingiria o conceito de valor patrimonial real da empresa[21].

Outrossim, parte da doutrina igualmente inclui o aviamento na apuração de haveres do sócio retirante[22].

Por conta disso, há três questões que ora busca-se resolver: ( a ) o preço de saída corresponde à avaliação econômica (como se alienação o fosse) ou patrimonial (simulação de dissolução total da sociedade)?; ( b ) após a eleição do critério de avaliação (econômica ou patrimonial), deveria o aviamento fazer parte do ativo intangível a ser mensurado? ( c ) teria o ordenamento pátrio, de fato, permitido a utilização da metodologia do fluxo de caixa descontado à apuração de haveres do sócio dissidente?

4. Críticas às Posições Adotadas. Utilização do Balanço de Determinação, salvo disposição contratual contrária.

A premissa básica jurisprudencial para a apuração de haveres do sócio retirante, encontra guarida nos idos de 1978[23], com o julgamento Recurso Extraordinário nº 89.464/SP, que pacificou dois axiomas: ( i ) o tratamento da dissolução parcial como se total o fosse, aproximando a retirada do sócio à liquidação da sociedade; e ( ii ) que a avaliação dos bens sociais, para o efeito da retirada das cotas, fosse realizada com base nos valores reais, e não apenas nos valores contábeis[24].

Percebe-se assim, que as legislações supervenientes (o Código Civil e o Código de Processo Civil) não obstaculizam as determinações do Excelso Pretório, anteriores à edição destas, pelo que se deflui eu o comando jurisprudencial mantém-se válido.

Daí, a supracitada posição jurisprudencial-doutrinária, citada ao item “3”, conflita com estas fontes do direito, o que será alvo de análise detalhada, a seguir.

4.1. Das Incongruências.

4.1.1. Impossibilidade de se apurar os haveres com base na simulação de alienação das quotas sociais. Distinções entre valor patrimonial real e avaliação econômica.

De início, há que se distinguir duas situações que não são sinônimas, mas que impactam a apuração de haveres: a alienação de quotas sociais e a dissolução total da sociedade.

Na alienação de quotas sociais, comprador e vendedor estimam, por diversas metodologias de avaliação de empresas, o potencial da sociedade de gerar lucros futuros, a fim de se chegar a um denominador comum sobre o valor satisfatório da transação.

Dito de outra forma, estimarão o potencial de lucros da atividade, e dali chegarão a um valor que satisfará o vendedor (o montante ultrapassará o patrimônio líquido contábil) e o comprador (que seja inferior ao potencial máximo de geração de lucro).

Afinal, negociação nada mais é senão uma tratativa, donde há compartilhamento de alguns interesses em comum, mas também outros interesses opostos, em que todos cederão ao menos parte de sua vontade a fim de atingir a um censo comum[25].

Invariavelmente, trata-se de uma avaliação econômica, pois encampa o potencial gerador de dividendos da sociedade empresária.

A estimativa da potencialidade da empresa é definida como “valor econômico”, definido pela doutrina como a “avaliação de ativos empresariais (...) com o objetivo de mensurar o valor que seria racional alguém pagar para tornar-se titular (...) feita por modelos de múltiplos ou de fluxo de caixa descontado[26]”.

Em essência, não é o que determina a Lei, tampouco o comando do Excelso Pretório.

A um porque o comando jurisprudencial deste trata da dissolução parcial, “como se total o fosse”; que, por óbvio, não abarca o potencial lucrativo da sociedade empresária no valor da quota, já que inexistirá a perpetuidade da atividade.

A dois porque valor de mercado e valor econômico não se equiparam, sendo o primeiro entendido pela doutrina especializada como uma derivação do valor patrimonial real, em que os bens do ativo e do passivo são contabilizados a valor de saída[27], ao passo que o segundo, como dito, é derivado da avaliação do potencial de lucratividade da atividade empresária.

4.1.2. Impossibilidade de se apurar os haveres com base na simulação de alienação das quotas sociais. Enriquecimento sem causa e subjetivismo.

Adicionalmente, sequer há lógica na apuração de haveres de sócio retirante mediante simulação de alienação das quotas sociais.

Afinal, se por um lado a formação de sociedade ambiciona a partilha de lucros, por outro, ao desobrigar-se da atividade empreendedora, por óbvio abdica-se do seu potencial lucrativo (aviamento); do que se deflui, por conseguinte, que não há que se considerar a avaliação econômica das quotas sociais do sócio retirante (e desistente).

Neste ínterim, remunerar o sócio retirante por mera expectativa de direito (de produzir lucros futuros) traduzir-se-ia em enriquecimento sem causa.

Noutra vertente, igualmente não se pode tratar a retirada imotivada do sócio como se de alienação a terceiros fosse, por quatro motivos: ( a ) no momento da retirada da sociedade empresária, não há certeza de que esta possua compradores em potencial, o que beneficiaria o dissidente em detrimento aos demais; ( b ) há diversas metodologias de avaliações de empresa, com emprego de diversos critérios e premissas subjetivas, obstaculizando a autocomposição entre os sócios; ( c ) como já dito, o aviamento é meramente potencial, posto que existem os riscos de mercado e sistêmicos; e ( d ) acaso o direito de retirada encampasse o aviamento, estaria se consagrando um evento de liquidez da participação societária, como um substituto de um mecanismos não fornecido pelo mercado, numa espécie de “opção de venda do sócio contra a sociedade[28]”.

Assim, não há que se falar em apuração de haveres lastreada em avaliação econômica de quotas sociais.

4.1.3. Do Aviamento. Atributo do estabelecimento comercial. Impossibilidade de ser computado na apuração de haveres.

Noutro giro, a doutrina conceitua estabelecimento comercial “como o complexo de meios materiais e imateriais destinados à exploração da atividade empresarial[29]”, sendo o aviamento “o atributo do estabelecimento, traduzido na capacidade de gerar lucros, derivado da proficiência de sua organização na conjunção de diversos fatores que o integram”[30].

Ao se afirmar que o aviamento é um atributo, significa dizer que ele, por si só, não pode ser considerado autonomamente, mas sim um resultado (valor) peculiar dos meios de exercício da atividade empresarial[31]-[32].

Ou seja, ao diverso da marca, da patente, do software, do ponto comercial, dentre outros, ele não é um elemento intangível do estabelecimento comercial[33], porquanto não pode ser alçado à apuração de haveres.

Destarte, sendo o aviamento um pressuposto para o auferimento de dividendos, não há que se falar em transferência de sua respectiva fração ideal ao sócio retirante.

Não à toa, como dantes dito, ser um potencial gerador de lucros significa que o aviamento é mera expectativa de direito, donde influem o riscos de mercado[34] e não sistemático[35].

4.1.4. Do Goodwill e do Fluxo de Caixa Descontado. Impossibilidade de Adoção na Sistemática do Direito Brasileiro.

Como se sabe, tanto a doutrina como a jurisprudência costumeiramente tratam aviamento e goodwill[36] como sinônimos, e assim, há de se esmiuçar o seu conceito à luz da disciplina da avaliação de empresas; que, por sua vez, conceitua goodwill como a capacidade de ganho (lucro) acima do normal de uma sociedade empresária, o qual, em regra, excederá todos os ativos avaliados individualmente[37].

Da leitura da conceituação, por si só denota-se que o mesmo não teria, à luz dos argumentos já expostos, o porquê de se adentrar ao cômputo da apuração de haveres do sócio retirante de sociedade limitada, já que além de se tratar de uma expectativa futura, conceitualmente não encampa o valor patrimonial real da sociedade empresária; do contrário não se sobrelevaria ao valor dos ativos individualmente avaliados.

Não à toa, prossegue a econômica destacando que não é possível vender o goodwill em separado da empresa[38], o que é, por definição, o oposto à simulação da dissolução total da sociedade.

Neste ínterim, dentre as metodologias de avaliação de empresas, muitas das vezes utiliza-se o fluxo de caixa descontado que, em essência, avalia o fluxo de renda futura da sociedade empresária.

Efetivamente, este método busca alcançar o valor econômico da empresa, lastreada na sua equação geral, a qual estabelece que “o valor de qualquer ativo econômico em continuidade operacional é o valor presente dos fluxos de caixa futuros, descontados a uma taxa que reflita o valor do dinheiro no tempo e o risco associado a esses fluxos”[39].

Ou seja, reputando-me a todos os fundamentos já expostos, a adoção da metodologia do fluxo de caixa descontado está em dissonância com o comando legal e a jurisprudência norteadora do Supremo Tribunal Federal, posto que ambas não abarcam os fluxos futuros financeiros, nem o subsequente potencial de lucratividade (aviamento).

Assim, eclode a incongruência entre a sistemática normativa brasileira - que elege o balanço de determinação para averiguar o valor patrimonial real da sociedade empresária  – e as decisões jurisprudenciais em voga (algumas preocupantemente recentes), que determinam a adoção do aviamento no cômputo dos haveres, mediante a adoção do fluxo de caixa descontado, caracterizando, por conseguinte, a avaliação econômica da quota social do sócio dissidente, numa simulação de alienação das quotas sociais.

Por fim, mas não menos importante, a própria doutrina econômica, por via oblíqua, demonstra que tais jurisprudências não estão em congruência com a norma positiva, ao expor que “o patrimônio líquido contábil (...) reflete o passado da empresa e não o seu futuro”[40]; este último, o intento do legislador‘.

4.1.5. Outras críticas à adoção da avaliação econômica via fluxo de caixa descontado na apuração de haveres do sócio retirante.

Ao derradeiro, mas não menos importante, outra razão que sustenta a adoção do critério da avaliação patrimonial real, em detrimento da econômica (que encampa o aviamento e o fluxo de caixa descontado), reside na possibilidade desta última apresentar resultado negativo; e quando assim ocorre, a jurisprudência parece convenientemente ignorar a metodologia, adotando o critério entabulado na Lei Civil[41].

Ademais, a inclusão do aviamento desaguaria em desembolsos antecipados de expectativas futuras, contrariando outros postulados do direito societário, tais como o da proteção ao patrimônio para o exercício da atividade empresarial, do interesse dos credores, e ao próprio primado da preservação da empresa propriamente dito.

5. Alento Jurisprudencial.

Em que pese grande divergência jurisprudencial em sentido contrário, recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça elencou que o critério legal do art. 1.031, do Código Civil, e do Art. 606, de sua Lei Adjetiva, denotam a imperatividade de se observar o critério patrimonial mediante elaboração de balanço de determinação, excluindo-se o fluxo de caixa descontado.

O votos-condutores sustentam, acertadamente, que o critério legal é a avaliação patrimonial mediante balanço de determinação, em consonância com o aqui exposto, concluindo que este método é mais afinado com o princípio da preservação da empresa, já que obsta o desembolso antecipado de uma expectativa de direito e estimula a permanência na sociedade empresária, desestimulando o direito de retirada[42].

6. Conclusão.

Em conclusão, o presente trabalho demonstrou que o critério adotado pelo legislador é o da avaliação patrimonial real, por balanço de determinação levantado à data-base da notificação do sócio retirante da sociedade, em detrimento de uma avaliação econômica da empresa, que incluiria o seu aviamento na análise e a utilização do fluxo de caixa descontado, cujas premissas são incertas e subjetivas.

Aliás, comprovou-se que o aviamento não é um elemento intangível do estabelecimento comercial, mas sim um atributo deste, motivo pelo qual o Código de Processo Civil não o engloba no cômputo dos haveres do sócio dissidente.

E, por conta disso, não há que se falar na adoção do fluxo de caixa descontado, já que o mesmo trata da mensuração do aviamento em fluxos financeiros futuros. Não é por acaso esta metodologia é tida como um instrumento de gestão[43].

Ponto finalizando, conquanto haja diversas jurisprudências em sentido contrário, o recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça parece finalmente abarcar as intenções do legislador, que, diga-se en passant, mais coadunam com a equidade nas relações sociais.

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