DR. LAURO ISHIKAWA

(orientador)

RESUMO: O presente artigo científico busca aprofundar debate e conhecimento acerca do mais amplo exercício do Direito, o qual engloba muito mais que a crua aplicação da Lei. Somada a esta e em conjunto com a Doutrina, o acervo uniformizado das interpretações e aplicações dadas pelos Tribunais também compõe o arcabouço da Jurisdição. Com a finalidade de atingir tal objetivo, aborda-se a temática dos precedentes judiciais, os quais se erigem de decisões que orbitam um determinado caso concreto, formando-se ali uma cognição a servir elemento norteador – ou até mesmo vinculante – para casos análogos em momento futuro. Tais precedentes têm lugar especialmente em situações onde paira lacuna ou controvérsia imposta pelo legislador, homogenizando o tratamento a determinada temática que reiteradamente bate às portas do Poder Judiciário.

1.INTRODUÇÃO

O direito brasileiro, desde a década de 60 do século passado, inaugurou interessante estágio na linha evolutiva do “direito jurisprudencial” com a instituição das súmulas no âmbito do STF, e, a partir de então, a jurisprudência e o precedente vêm ganhando cada vez mais atenção tanto dos estudiosos do direito como do próprio legislador, que mais recentemente veio a implementar no âmbito do atual CPC verdadeiro sistema de precedentes.

O atual cenário brasileiro no campo do direito jurisprudencial tem atraído a atenção dos estudiosos nacionais e mesmo estrangeiros em relação ao nosso sistema de precedentes, que, após 5 anos de vigência do novo Código, gerou interessante material de estudos e debates, tais como: técnicas de elaboração e interpretação dos precedentes; técnicas de aplicação e alteração dos precedentes, conhecidas como overruling e distinguishing.

O tema a ser tratado tem como suporte a teoria dos precedentes do sistema de common law, mediante o qual foram desenvolvidas as principais técnicas, tais como ratio decidendi, obter dictum, distinguishing e overruling, expressões do modelo clássico de precedentes, emanados do direito anglo-saxônico e também adotado pelo direito brasileiro.

O sistema utilizado no direito brasileiro é o civil law, no entanto, o nosso sistema vem sofrendo modificações ao verificar que os debates jurídicos não se esgotam na norma legal em si.

2.A DISTINÇÃO ENTRE CIVIL LAW E COMMON LAW

Necessário, de começo, fazer um breve estudo sobre a divisão clássica entre civil law e common law.

Segundo a Corte Europeia de Direitos Humanos, a própria noção de lei deve ser considerada não só em sentido formal, mas também em sentido substancial, o que abarca o direito escrito, de origem legislativa, e o direito não escrito, criado fora do legislativo, como é o caso daquele de origem jurisprudencial. Daí se falar atualmente em momento ou fase jurisprudencial do direito, ou mesmo em vocação do nosso tempo para a jurisdição, em confronto com o cenário anterior, existente em boa parte dos séculos XIX e XX, de prevalência da legislação.

Os precedentes e a jurisprudência são temas atuais debatidos e discutidos em praticamente todos os sistemas jurídicos o que joga por terra de plano, a tradicional distinção de que os ordenamentos de common law seriam baseados em precedentes e os de civil law na lei escrita. No entanto, cada sistema preserva as suas características próprias, cristalizadas em suas respectivas evoluções históricas.

Mister trazer à baila o prudente alerta de MICHELE TARUFFO, quando assevera sobre a impossibilidade de discutir com alguma sensatez a existência de um modelo de civil law, vez que, primeiramente, não se pode afirmar que tenha existido um modelo homogêneo de processo civil romano-germânico. Segundo o doutrinador, nas últimas décadas foram tantas as transformações nos ditos ordenamentos processuais de civil law, ainda que efetivamente não haja uma uniformidade aos moldes tradicionais.

Vale frisar que o marco inicial de civil law tem origem na criação de Justiniano, em Roma, o então denominado Corpus Iuris Civilis (nome dado a essa família jurídica). Neste modelo, o intérprete parte de uma norma geral e abstrata (a lei emanada do Poder Legislativo) para se obter a particular (aquela que resolverá o caso concreto).

CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, dissertando sobre o direito nos países da América Latina, integrantes tradicionais do civil law, aduz que um forte elemento comum é a “positivação de regras jurídicas gerais e abstratas em corpos legislativos escritos”. Portanto, “imperam Códigos de direito material e de processo na generalidade desses países, o que limita a liberdade criativa e a propagação normativa das decisões judiciárias”. (in, Modelo Brasileiro de Precedentes – A Relevância da Fundamentação no Contexto Precedentalista, autora Cristiane Druve Tavares Fagundes, Editora Thoth, p. 88)

Afirma-se que o fenômeno da codificação tratou-se de um instrumento histórico para reduzir a importância do Judiciário. Lucas Buril de Macêdo, ao comentar o fenômeno da codificação historicamente, faz interessante apontamento no sentido de que o movimento da codificação termina por constituir “uma afirmação do poder regente no sentido da superioridade do legislativo sobre o Judiciário, ou ainda, noutro sentido, de desconfiança social dirigida aos juízes, haja vista a sua posição política”.  (in, Precedentes Judiciais e o direito processual civil. 2 ed, Salvador, Jus Podivm, 2017, p. 114-115, citado em Modelo Brasileiro de Precedentes – A Relevância da Fundamentação no Contexto Precedentalista, Cristiane Druve Tavares Fagundes, Editora Thoth)

Por outro lado, há quem atribua a gênese da doutrina do stare decisis – que dá fundamento à técnica de decisão do common law – ao direito romano. No período anterior ao Imperador Justiniano, havia notícias de que as decisões do imperador tinham força vinculante e eram determinantes para todos os casos idênticos posteriores. Pode-se afirmar que o efetivo nascedouro do common law remonta à época da conquista da Inglaterra, nos idos de 1066, pelos normandos.

A Inglaterra e Estados Unidos são referências ao adotarem a família do common law; apesar de haver outros, sendo que até esses dois apresentam diferenças cruciais entre si.

Uma marca distintiva dos países de tradição de common law é o fulcral papel desempenhado pelas decisões judiciais, conduzindo à autoexplicativa denominação de “judge-made law”. O direito é, em larga escala, construído pelos juízes, por meio dos precedentes.

O fato é que, nos países de tradição anglo-saxônica, o Poder Judiciário tem o poder de emitir normas com validade universal, vinculando casos futuros.

A doutrina que dá embasamento e poder vinculante aos precedentes é o stare decisis et non quieta movere, ou, mais sucintamente, stare decisis, expressão latina que significa apoiar as decisões e não perturbar os pontos pacíficos (to stand by things decided).

Retomando o papel desempenhado pelo juiz, é bem de se ver que, no sistema de civil law, espera-se dos magistrados que eles fiquem limitados ao caso concreto, solucionando os conflitos colocados ao seu exame entre as partes envolvidas na lide. Por outro lado, conforme precisa lição de GERLADO ATALIBA (1965, p.21):

O juiz do common law se propõe a participar da elaboração nunca acabada da norma legal. Para ele, os precedentes, os atos legislativos e até a carta constitucional não são senão peças, já ordenadas, de um vasto e incompleto mosaico que representa o direito eterno, peças às quais o mesmo agregará sua modesta contribuição, no ato de ditar a sentença.

Deve ser esclarecido que, ao considerar a primazia do precedente dentro da estrutura das fontes de direito de common law, nos países de tradição anglo-americana, não significa retirar o fulcral destaque exercido pela lei formalmente expedida pelo Poder Legislativo, sendo que o entendimento firmado em sede jurisprudencial é terreno que pode ser galgado pelo legislador, ou seja, a lei emitida pelo Poder Legislativo pode alterar um entendimento fixado em precedentes judiciais

Comentando a questão referente ao campo de atuação dos precedentes, JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA doutrina que, no common law, a jurisprudência é “chamada não raro a preencher lacunas dos textos, criando normas que regulem situações não previstas nas leis e na própria Constituição”. (Instituições de direito processual civil, v. I, São Paulo, Malheiros, 2016, p. 285)

E, afirma referido autor que “entramos na terra do mistério quando a Constituição e a lei escrita nada dizem e o juiz precisa buscar na common law a norma que se ajusta ao caso”. (A natureza de modelos jurídicos. Temas de Direito Processual. Oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 264). Nessa seara, localiza-se o precedente.

MIGUEL REALE e TERESA ARRUDA ALVIM informam que a origem do common law baseou-se nos costumes geralmente observados pelos ingleses, sendo que as decisões dos conflitos eram baseadas nos costumes, enquanto hoje, as decisões são baseadas nelas mesmas (precedentes); contudo, atualmente os costumes apenas têm valor jurídico se encampados por um precedente. (Modelo Brasileiro de Precedentes – A Relevância da Fundamentação no Contexto Precedentalista, Cristiane Druve Tavares Fagundes, Editora Thoth)

Normalmente, precedentes e jurisprudência são utilizados como sinônimos; no entanto, o precedente judicial, numa dimensão mais geral, significa uma decisão judicial anterior, evento passado, que vem considerada a partir do seu valor orientativo em relação à atuação judicial futura, relativamente à mesma questão decidida. Envolve uma decisão relativa a um caso concreto, enquanto a jurisprudência se refere a uma pluralidade de decisões relativas a um conjunto de casos concretos.

“Um precedente é um evento passado – no direito o evento é quase sempre uma decisão – que serve de guia para a ação presente” - define NEIL DUXBURY.

Ora, a jurisprudência necessita de várias decisões para firmar um entendimento jurisprudencial. A Jurisprudência envolve enunciado teórico com alto grau de abstração (Humberto Theodoro Júnior e Érico Andrade in Precedentes no Processo Brasileiro, Editora Forense).

A jurisprudência goza de força eminentemente persuasiva e não vinculante.

No caso de precedente, uma ou poucas decisões o sustentam, sendo fácil identificar o precedente; neste, o fato jurídico vem sempre em primeiro plano. E a jurisprudência, por ser tratar de várias decisões no mesmo sentido, é difícil identificar quais são as decisões relevantes. O precedente reside na própria decisão judicial, com a sua fundamentação e o delineamento do fato jurídico que deu origem à orientação adotada.

Apenas o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça formam precedentes. Os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça dão lugar à jurisprudência. As súmulas podem colaborar tanto na interpretação como na aplicação do direito para as Cortes Supremas e para as Cortes de Justiça. - e, portanto, podem emanar de quaisquer dessas Cortes.

Os termos súmula e precedente são usados frequentemente como sinônimos; no entanto, a súmula (massima, no direito Italiano), na maioria das vezes, se apresenta como um enunciado geral e abstrato, generalização que muitas vezes acaba por produzir graves dificuldades em razão da própria interpretação da súmula, tendencialmente desvinculado do caso concreto que gerou a decisão judicial ou decisões judiciais que deram origem à súmula; enquanto que o precedente residiria não na súmula, mas na própria decisão judicial, como já dito anteriormente, atrelado ao fato jurídico que deu origem à orientação adotada.

Por isso, o uso da súmula no lugar do precedente propriamente dito, não obstante muito recorrente na prática, pode acabar por prejudicar a efetividade do sistema de precedentes, especialmente porque muitas vezes o fato jurídico que deu origem ao precedente acaba sendo deixado de lado, com impacto, inclusive, na identificação  da verdadeira ratio decidendi, pois, não raramente, a súmula acaba por se distanciar da motivação e do caso concreto efetivamente decidido.

As súmulas são institutos tipicamente brasileiro, inserido em 30.08.1963, na alteração do Regimento Interno do STF – marco inicial para valorização de precedentes. Houve a edição de diversas súmulas, depois a previsão do art. 557 do CPC (negar seguimento a recurso que contrarie súmula do tribunal), depois a previsão de repercussão geral, depois a previsão de súmula vinculante (EC 45/2004).

3. A IMPORTÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA E DOS PRECEDENTES NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

A jurisprudência e os precedentes sempre desempenharam, com maior ou menor força, o papel de guia para julgamentos dos juízes e tribunais.

Com o passar dos anos, o papel desempenhado pela jurisprudência e pelos precedentes foi ganhando em importância, inclusive no que diz respeito aos então inovadores regramentos legislativos.

Ao lado da crescente imposição legal da observância de determinados entendimentos jurisprudenciais, são igualmente majorados aos poderes do relator para conhecimento monocrático das respectivas matérias, em especial a Lei n. 8.038/90; Lei 9.139/95 e Lei n. 9.756/98. Nesse contexto CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO sustenta que “o crescimento dos poderes do relator caminha pari passu como incremento e valorização dos precedentes jurisprudenciais”. Modelo Brasileiro de Precedentes – A Relevância da Fundamentação no Contexto Precedentalista, Cristiane Druve Tavares Fagundes, Editora Thoth)

Essa tendência no sentido de valorizar a jurisprudência e as súmulas era tão manifesta, que se iniciaram as discussões acerca da atribuição formal de efeito obrigatório a tais provimentos. O ordenamento jurídico brasileiro, na doutrina de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, sempre prestigiou -  em maior ou menor medida – figuras jurisprudenciais das mais diversas ou provimentos jurisdicionais, como se queira, ora conferindo-lhes eficácia meramente persuasiva ora efeitos expressamente vinculantes. Modelo Brasileiro de Precedentes – A Relevância da Fundamentação no Contexto Precedentalista, Cristiane Druve Tavares Fagundes, Editora Thoth)

O legislador brasileiro dedicou especial atenção ao tema dos precedentes com a introdução do sistema de súmulas vinculantes no âmbito do STF, com edição da EC n. 45/04, e depois com o CPC. O art. 926 do CPC leciona:

Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondente a sua jurisprudência dominante.

§2º Ao editar enunciado de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Segundo nosso posicionamento, o enunciado de súmula – apartado e dissociado dos casos que lhe antecederam – não apresenta nenhuma força normativa, seja persuasiva, seja vinculante. Pode ser, no máximo, entendido como um elemento facilitador que tem por finalidade a simplificação da operacionalização dos entendimentos dos tribunais. Não carrega, no entanto, em seu texto, a norma pronta a ser simplesmente aplicada pelos operadores do direito.

LENIO LUIZ STRECK corretamente assevera que “o problema é que as súmulas (brasileiras) têm uma pretensão de universalização que é incompatível com um direito que deve ser construído a partir da discussão dos casos concretos”. Modelo Brasileiro de Precedentes – A Relevância da Fundamentação no Contexto Precedentalista, Cristiane Druve Tavares Fagundes, Editora Thoth)

Não são os seus enunciados que vinculam. O que vincula são os fundamentos determinantes dos julgados que deram origem aos seus enunciados. Com razão pois, RONALDO CRAMER quando assevera que ‘quando os incisos II e IV do art. 927 do NCPC referem-se a súmulas estão querendo dispor, na verdade, que são vinculantes os precedentes originários dessas súmulas’. Modelo Brasileiro de Precedentes – A Relevância da Fundamentação no Contexto Precedentalista, Cristiane Druve Tavares Fagundes, Editora Thoth)

Os enunciados de súmula podem ser, quando muito, um indicativo facilitador para a localização dos fundamentos determinantes, mas jamais conterão – por uma integral impossibilidade jurídica – os fundamentos determinantes de seus julgados-origem.  LENIO LUIZ STRECK e GEORGES ABBOUD afirmam no sentido de que ‘o precedente não cabe na súmula’. Ou, ainda, nas palavras de RONALDO CRAMER, ‘o texto da súmula não é adequado para compreender a tese jurídica do precedente originário, porque, obviamente, constitui sua mera síntese e, como toda síntese, não reúne todos os elementos necessários para o entendimento do objeto sintetizado’. Modelo Brasileiro de Precedentes – A Relevância da Fundamentação no Contexto Precedentalista, Cristiane Druve Tavares Fagundes, Editora Thoth)

Dessa forma, não é o enunciado de súmula que é norma, mas, sim, os fundamentos determinantes dos julgados que lhe precederam. Coadunamos, portanto, com o entendimento de JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI quando assevera que a súmula é despida de eficácia normativa. Modelo Brasileiro de Precedentes – A Relevância da Fundamentação no Contexto Precedentalista, Cristiane Druve Tavares Fagundes, Editora Thoth)

Na lição de Maninoni o artigo 926 abriu espaço para que se pensasse na decisão judicial não só como um meio de solução de determinado caso concreto, mas também como um meio para promoção da unidade do direito. Mais precisamente, chegou-se à conclusão de que em determinadas situações as razões adotadas na justificação das decisões servem como concretizações reconstrutivas de mandamentos normativos. (in Código de Processo Civil Comentado, 4ª edição, Revista dos Tribunais, p. 1048-1059)

Isso despertou a doutrina e o novo Código para o problema dos precedentes judiciais. Se as normas só existem a partir da interpretação, a ponto de se poder dizer que o respeito ao princípio da legalidade significa na verdade respeito à interpretação conferida à lei pelos órgãos institucionalmente a tanto encarregados (ao menos do ponto de vista da administração da Justiça Civil), então quem quer que esteja preocupado em saber qual seu espaço de liberdade de ação e quais efeitos jurídicos são ligados às suas opções socioeconômicas (princípio da liberdade), preocupado em saber como deve fazer para aplicar o direito a partir da necessidade de que todos sejam efetivamente iguais perante a ordem jurídica (princípio da igualdade, que no âmbito do processo civil sempre é lembrado a partir da velha máxima treat like cases alike)  e como tornar a interpretação e a aplicação do direito algo forjado nas fundações do princípio da segurança jurídica, não pode obviamente virar a costas para o problema da interpretação judicial do direito e dos precedentes daí oriundos.

Fora daí o direito brasileiro corre o risco de ser um direito irracional, um direito que não respeita a liberdade, a igualdade e a necessidade de segurança no tráfego jurídico. Essa é a razão pela qual o artigo 926, CPC, refere que a segurança jurídica (estabilidade – que na verdade é apenas um de seus componentes) depende da interpretação que é conferida pelos tribunais ao direito.

É certo que as cortes supremas têm o dever de dar unidade ao direito mediante os seus precedentes e de torná-los pendores de segurança em nossa ordem jurídica.

A jurisprudência deve ser estável, íntegra e coerente (art. 926 do CPC). Os precedentes das Cortes Supremas e a jurisprudência vinculante das Cortes de Justiça (oriundas do julgamento dos incidentes de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência) devem promover a segurança jurídica e ser coerentes.

Segundo o artigo 927 do CPC, os juízes e tribunais observarão I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV -  os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

E ainda, o art. 932 do CPC prevê que o relator poderá negar provimento a recurso, mediante decisão monocrática, que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V – depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

Esse novo sistema tem como objetivo racionalizar as decisões judiciais, fundamentadas no princípio da igualdade e para que a jurisprudência tenha estabilidade, e promover a segurança jurídica.

É uma novel para que se evite diversidade de posicionamentos dos tribunais acerca das mesmas questões de direito, evitando-se decisões conflitantes.

É inaceitável e injustificável que casos iguais continuem sendo tratados sem qualquer preocupação de isonomia, retirando de toda a comunidade jurídica sua credibilidade.

Pertinente transcrever a lição de ARRUDA ALVIM (2016, p.522) “As alterações abruptas ou injustificadas de posicionamentos dos tribunais não só surpreendem o cidadão, como também diminuem a credibilidade e a legitimidade dos pronunciamentos juridiciais”.

Na mesma linha de raciocínio é EVARISTO ARAGÃO SANTOS (2010, p.40):

Dos desgastes gerados pela não atribuição de força ao precedente judicial e da ignorância da função diretiva que inegavelmente lhe é intrínseca, talvez o mai visível deles seja, justamente, o crescimento exponencial do volume de demandas (no que aqui incluo, sem maiores rigores técnicos, todos os desdobramentos recursais). É um círculo vicioso: a desatenção ao posicionamento do sistema, encorajando o jurisdicionado a buscar a tutela almejada até a última manifestação possível do Judiciário, acaba gerando não apenas mais volume de demandas, mas mais julgamentos díspares, os quais, por sua vez, encorajarão, mais ainda, essa postura de resistência ao entendimento já fixado pelo sistema, renovando as expectativas daqueles que contra ele reagem e assim por diante

O certo é que os pleitos iguais, dentro de um mesmo contexto social e histórico, não devem ter soluções diferentes.

Segundo TERESA ARRUDA ALVIM e BRUNO DANTAS (2016, p.124) “O princípio da isonomia, grosso modo, que todos são iguais perante a lei, logo, a lei deve a todos tratar de modo uniforme e assim também (sob pena de esvaziar-se o princípio) devem fazer os tribunais, respeitando o entendimento tido por correto e decidindo de forma idêntica casos iguais, num mesmo momento histórico”.

É justamente pretendendo contribuir para a alteração desse caótico estado de coisas que o CPC/15 expressamente prevê, em termos principiológicos, que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente” (art. 926).

Sem dúvida, o intuito do novel diploma processual não é apenas uniformizar, estabilizar ou padronizar a jurisprudência, mas, sim, manter sua integridade e coerência com o ordenamento jurídico.

Essa pretensão não é única e exclusivamente de países integrantes de sistemas de commn law. Ao contrário, cada país visa, à sua maneira, à obtenção de valores como a segurança jurídica e a previsibilidade.

Prosseguindo, é certo que nem toda decisão judicial é um precedente e nem todo material exposto na justificação tem força vinculante.

O precedente judicial, nos moldes clássicos, apresenta basicamente dois elementos, quais seja, a ratio decidendi ou holding e o obter dictum.

O que vincula nas decisões capazes de gerar precedentes são as razões constantes da sua justificação (Ratio Decidendi) as quais devem ainda ser lidas a partir do caso exposto no seu relatório. O precedente pode ser identificado com a ratio decidendi de um caso ou de que questão jurídica – também conhecido como holding do caso.

 A ratio decidendi (como é denominada na Inglaterra) ou a holding (como é usualmente tratada nos Estados Unidos) é a norma fundamental extraível da decisão proferida. É o suporte necessário da decisão. É a tese jurídica extraída do julgamento da questão colocada e decidida em juízo, constituindo uma regra jurisprudencial que se incorpora ao direito e que deve ser seguida no futuro. Conforme lição de RENÉ DAVID (2015, p. 43).

A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. Não é sinônimo de fundamentação, nem, tampouco, de raciocínio judiciário; ela refere-se à unidade do direito. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. É efeito obrigatório da decisão da Corte Suprema.

Para CLÁUDIA APARECIDA CIMARDI (2015, p.43): “a regra calcada na hierarquia do órgão prolator da decisão é insuficiente para a busca do precedente vinculante, pois é necessário que, na realização da atividade do raciocínio elaborado pelo juiz, seja desvendada a parte da decisão anterior que efetivamente deve ser observada com força vinculante”.

GUIDO FERNANDO SILVA SOARES (200, p.42) faz introdutórias diferenciações entre ratio decidendi e obter dictum:

Holding é o que foi discutido e arguido perante o juiz e para cuja solução foi necessário ‘fazer’ (criar/descobrir) a norma jurídica; reafirme-se, assim, a importância do conhecimento dos facts of a case, aos quais a norma jurídica está ligada; dictum é tudo o que se afirma na decision, mas que não é decisivo para o deslinde da questão e, embora seja meramente persuasive, tem importância suasória para as cortes subordinadas e para o advogado, no aconselhamento de seus clientes.

Registre-se, nem tudo que está na justificação é aproveitado para formação do precedente. Existem várias proposições que não são necessárias para solução de qualquer questão do caso. Nessa hipótese, todo esse material judicial deve ser qualificado como obter dictum – literalmente, dito de passagem. Obiter dictum é aquilo que é dito durante um julgamento ou consta em uma decisão sem referência ao caso ou que concerne ao caso, mas não constitui proposição necessária para sua solução.

Conforme doutrina de RENÉ DAVID (2002, p. 430), o obter dictum tem apenas valor persuasivo, que varia imensamente de acordo com o prestígio do juiz que se pronunciou, da exatidão de sua análise, etc.

Na lição de Cristiane Druve Tavares Fagundes, é importante notar que, em regra, o julgador prolator do precedente não afirma o que é a ratio ou mesmo o que é dictum de sua decisão. Serão os julgadores dos casos vindouros, ao analisarem se efetivamente se trata de um precedente aplicável à nova hipótese em julgamento, que deverão verificar a norma aplicável, extraindo, nessa oportunidade, a hoding cabível. Modelo Brasileiro de Precedentes – A Relevância da Fundamentação no Contexto Precedentalista, Cristiane Druve Tavares Fagundes, Editora Thoth)

Fará o julgador do caso em análise o cotejo entre a hipótese sub judice e o pretenso precedente. Deverá, pois, extrair a proposição jurídica à qual estará vinculado necessariamente, em se tratando de precedentes obrigatório. A análise, portanto, é sempre retrospectiva.

Podemos afirmar a existência do elemento ratio decidendi no ordenamento jurídico pátrio ao estar disposto no CPC/15 a expressão “fundamentos determinantes” no artigo 489, §1º, V, do CPC e no art. 979, §2º, no contexto do incidente de resolução de demandas repetitivas.

O artigo 927, inciso III, do CPC/15, preceitua a observância dos juízes e tribunais aos acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência (IAC) ou de resolução de demandas repetitivas (IRDR) e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. São institutos que possuem como fim a expedição de “teses jurídicas” ao final dos respectivos procedimentos, que deverão ser aplicadas de forma obrigatória aos casos vindouros (rectius: as regras jurídicas extraídas dos respectivos acórdãos devem ser aplicadas aos casos vindouros).

Vale esclarecer que, o objetivo do IRDR – INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS é evitar que demandas repetitivas (ou seja, que envolvam a mesma discussão de questão exclusivamente de direito) possam gerar risco à isonomia e à segurança jurídica. Exige-se a efetiva multiplicação de processos com a discussão única e exclusivamente da mesma questão de direito. Difere, nesse ponto, do incidente de assunção de competência porque neste último não se exige o risco à isonomia ou à segurança jurídica, nem a efetiva repetição da mesma questão de direito em demandas diferentes. Para o incidente de assunção de competência - IAC, basta a existência de questão de direito que seja relevante, com ampla repercussão social (ainda que a matéria possa eventualmente surgir ou já ter surgido em outros processos, art. 947, §4º CPC).

No atual incidente de resolução de demandas repetitivas, concebido com o fim específico de editar norma judicial vinculante, o resultado programado se identifica com o enunciado de uma tese jurídica (art. 984, §2º, CPC). Essa tese, porém, haverá de ater-se às circunstâncias fáticas do caso gerador do precedente vinculante, segundo a regra-geral dos enunciados de súmulas (art. 926, CPC).

Também nos julgamentos de recursos especial e extraordinário repetitivos, a técnica é a mesma: o tribunal unificador da jurisprudência firmará uma tese (art. 1.039, CPC), segundo os fundamentos relevantes do acórdão (art. 1.038, §3º CPC), os quais haverão de relacionar-se aos aspectos de fato e de direito, ainda segundo a regra do art. 926, CPC.

4.O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E A CONSTRUÇÃO DOS PRECEDENTES

Os ordenamentos jurídicos de common law, no entanto, não são rígidos, inflexíveis ou infensos à modificação qual tal se faz necessário. Segundo ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, há assim limites à doutrina do stare decisis, limites esses que acabam por flexibilizar eventual rigidez na aplicação dos precedentes judiciais. E, mais do que isso, acabam também por permitir a própria evolução do common law, vez que é por meio deles que se pode falar em alteração dos posicionamentos fixados nos precedentes ou mesmo em criação de novos precedentes. Modelo Brasileiro de Precedentes – A Relevância da Fundamentação no Contexto Precedentalista, Cristiane Druve Tavares Fagundes, Editora Thoth)

A primeira técnica que limita a rigidez da doutrina dos precedentes é o distinguishing ou técnica de distinção. Devidamente identificado o precedente, é preciso saber quando esse é aplicável para solução de uma questão e quando não o é. Se a questão que deve ser resolvida já conta com um precedente -  se é a mesma questão ou se é semelhante, o precedente aplica-se ao caso. O raciocínio é eminentemente analógico. Todavia, se a questão não for idêntica ou não for semelhante, isto é, se existirem particularidades fático-jurídicas não presentes – e por isso não consideradas – no precedente, então é o caso de distinguir o caso do precedente, recusando-lhe aplicação. É o caso de realizar uma distinção – distinguishing. Deverá, portanto, o julgador distinguir os casos, por ausência de similitude fática a justificar a aplicação da mesma solução jurídica.

Outrossim, a técnica de distinção pressupõe a identificação da ratio decidendi do precedente. Identifica-se a ratio e comparam-se os fatos materiais envolvidos no precedente e no processo sub judice. Não havendo identificação, é caso de distinguishing e “o juiz terá o poder de criar uma regra específica para o caso, o que não abala a força vinculante do precedente” (CIMARDI, 2015, p. 48).

Em nosso Código de Processo Civil, o art. 489, § 1º prevê a necessidade de distinção para aplicação do direito, assim como o art. 1.037 §§9º e 12º.

Pertinente também abordar a respeito da obrigatoriedade na adoção dos precedentes. Os precedentes judiciais obrigatórios ou vinculantes, correspondem aqueles aos quais a ratio decidendi deve ser respeitada por todos os tribunais e autoridades no julgamento de casos concretos futuros. O precedente vinculante se tem a obrigação jurídica do juiz, ao julgar o caso futuro, de se ater ao que foi decidido no precedente, ou seja, aplicar a ratio decidendi fixada no precedente vinculante; nos precedentes persuasivos o julgamento do juiz é mais livre, podendo estabelecer com maior liberdade se segue ou não a orientação contida no julgado anterior.

O precedente vinculante expande sua força normativa para casos futuros, independentemente da identidade de partes, causa de pedir e pedido, exigida para incidência da coisa julgada.

Apesar de ainda no civil law prevalecer o precedente persuasivo, o art. 927, CPC, dá nítido destaque aos precedentes vinculativos, visando assegurar a integridade e coerência da jurisprudência. O precedente vinculante tem surgido para tentar colocar ordem na confusão que às vezes reina na própria jurisprudência.

Além do distinguishing, também limita a rigidez da doutrina do stare decisis, dando-lhe certa potencial flexibilidade, a técnica do overruling ou técnica da superação do precedente.

Tendo em conta a necessidade de desenvolver o direito a fim de mantê-lo sempre fiel à necessidade de sua congruência social e coerência sistêmica, um sistema de precedentes precisa prever técnicas para sua superação e ela é sinalizada pela Corte - signaling para proteção e confiança depositada no precedente e da igualdade de todos perante a ordem jurídica.

A superação de um precedente – overruling constitui a resposta judicial ao desgaste da sua congruência social e coerência sistêmica. Quando o precedente carece desses atributos, os princípios básicos que sustentam a regra do stare decisis – segurança jurídica e igualdade – deixam de autorizar a sua replicabilidade – replicability, com o que o precedente deve ser superado.

Ao contrário da distinção, que não altera a vigência da norma anteriormente fixada no precedente não aplicado, na superação, entende-se que a regra anteriormente fixada no precedente merece expressa revisão. Em princípio, portanto, se invalida o precedente anterior, fixando-se em substituição um novo.

Diga-se, no entanto, que a superação pode se dar de forma explícita (quando a corte deixa expresso que o precedente não mais apresenta autoridade vinculante) ou implícita (na hipótese de não se fazer referência expressa à substituição da regra contida no precedente ultrapassado ou equivocado).

Em nosso sistema jurídico, a superação de um precedente poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese – art. 927, §2º CPC. Em qualquer caso, a superação observará a necessidade de fundamentação adequada e específica considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia – art. 927, §4º, CPC.

Em respeito à segurança jurídica, e para se evitar a traição da confiança legítima do jurisdicionado nos precedentes judiciais, é permitir a eficácia da alteração do precedente somente para o futuro – prospective overruling. O art. 927, §3º do CPC, permite a superação apenas para frente do precedente, com eficácia prospectiva.

Traçado essas exposições, vale questionar se o nosso sistema de precedentes adotou o modelo de common law. O processo civil brasileiro sempre foi inserido na classificação de país de civil law, no entanto, há algumas características típicas de sistemas common law, consoante exposto em linhas volvidas, sendo temerário afirmar se está havendo um progressivo deslocamento do processo civil brasileiro para a órbita do common law.

O art. 926, caput, do CPC confirma essa tendência ao impor o dever de uniformização da jurisprudência, que deverá ser estável, íntegra e coerente, criando, com isso, um ambiente decisório mais isonômico e previsível.

Nas palavras de Cristiane Druve Tavares Fagundes, é relevante afirmar que não se pode atribuir ao Código de Processo Civil de 2015 a criação de um modelo de observância a precedentes e súmulas. O que fez o Código foi sistematizar uma tendência, vez que a importância das súmulas e das decisões judiciais já se manifestava em nosso ordenamento jurídico. Talvez o novo Codex seja o ápice desse movimento que já vinha se instaurando paulatinamente.

ADA PELLEGRINI GRINOVER e KAZUO WTANABE, ao sustentarem, ainda sob a égide do diploma processual anterior, defendem “que o sistema processual brasileiro, embora fiel à tradição romano-germânica, acolhe diversos institutos próprios do common law”. Modelo Brasileiro de Precedentes – A Relevância da Fundamentação no Contexto Precedentalista, Cristiane Druve Tavares Fagundes, Editora Thoth)

Segundo expressão utilizada por Cassio Scarpinella Bueno (2017, p. 637), o nosso modelo é diverso, é um sistema de precedentes à brasileira, o que por si só, definitivamente, não desloca o sistema brasileiro da classificação de civil law para common law. Com o novo CPC, houve uma gradual evolução pela qual já vinha atravessando o direito processual civil brasileiro, com a implementação de figuras jurisprudenciais por vezes adotadas de autoridade persuasiva, por outras tantas, de autoridade cada vez mais vinculante.

Segundo Cristiane Druve Tavares Fagundes (2021, p. 88), o Brasil tem muito a aprender com países de tradição de common law, no que diz respeito à observância de precedentes. No entanto, não se trata da mera importação do modelo estrangeiro.

A análise deve partir, portanto, do modelo que foi criado, por meio de uma norma emanada do Poder Legislativo brasileiro, e que vai sendo evoluindo segundo as suas particulares.

5.CONCLUSÃO

Como pode visto, o nosso sistema de precedentes não é recente, tendo sido previsto em legislações anteriores. O modelo adotado pelo sistema brasileiro possui uma intimidade com o sistema common law, porém, com particularidades distintas, à brasileira.

Esse modelo adotado tem como objetivo reduzir os julgamentos de forma diferente que abarcam situações semelhantes, para casos análogos em momento futuro, no intuito de promover a segurança jurídica. Também tem como finalidade, diminuir o volume de processos que chegam às instâncias superiores, e evitar a procrastinação em seus andamentos.

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ATALIBA, Geraldo. O direito administrativo no sistema do Common Law. São Paulo: Instituto de Direito Público, 1965, p. 21.

BUENO. Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processo Civil. 3 ed. S Paulo: Saraiva, 2017, p. 637

CIMARDI, Cláudia Aparecida. A jurisprudência uniforme e os precedentes no novo Código de Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 43.

DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 4 ed., São Paulo Revista dos Tribunais, 2015, p. 43.

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