Resumo: O presente artigo objetiva analisar a questão da discricionariedade, abordando, de forma sintética, os principais argumentos teóricos de Herbert Hart, concentrando-se no Capítulo VII de sua obra “O conceito de Direito” e sua teoria sobre a discricionariedade judicial.

Palavras-chave: filosofia do direito, positivismo jurídico, discricionariedade judicial, H. L. A. Hart, positivismo inclusivista.

Abstract: This article aims to analyze the issue of discretion, approaching, in a synthetic way, the main theoretical arguments of Herbert Hart, focusing on Chapter VII of his work “The concept of Law” and his theory on judicial discretion.

Key-words: philosophy of law, legal positivism, judicial discretion, H. L. A. Hart, inclusivist positivism.

1. Introdução

Hebert Lionel Adolphus Hart foi um filósofo e professor de Teoria do Direito da Universidade de Oxford pelo período de 1952 a 1968. Sua obra mais conhecida, “O conceito de Direito”, foi originalmente publicada em 1961 e sua teoria tornou uma relevante referência no pensamento positivista do século XX.

O autor é considerado um positivista inclusivista uma vez que sua posição teórica não afasta completamente o elemento moral do seu conceito de Direito, em oposição aos positivistas excludentes, como, por exemplo, seu aluno Joseph Raz. Na teoria hartiana, a validade de uma norma jurídica eventualmente se sujeitará à uma compatibilidade com princípios ou valores morais, na medida que a regra de reconhecimento reúna tais valores.

Hart afirma ser o direito composto de todas as regras que atendam aos parâmetros estabelecidos pela regra de reconhecimento. Esse mesmo critério é o utilizado pelo autor para verificar a sua validade e deve ser aceita convencionalmente por uma sociedade. 

No capítulo VII da referida obra, denominado “o formalismo e o ceticismo em relação às regras”, os antecedentes teóricos aos quais se opõe o autor são as posições extremas do formalismo jurídico do século XIX que inclui a escola de exegese francesa, jurisprudência dos conceitos alemã, formalismo jurídico inglês e norte americano, para as quais a tese central é que para todo sistema de regras suficientemente desenvolvido existe somente uma resposta concreta para cada caso que se apresente para decisão que pode ser determinado pela consulta às regras vigentes e o uso de métodos da ciência jurídica.

Por outro lado, a posição cética relaciona-se ao realismo jurídico norte-americano do século XX, cujas teorias tecem críticas ao formalismo com a máximo “direito é o que os juízes dizem que ele é”. Para essa teoria o direito seria o conjunto de decisões judiciais e não o conjunto de regras, as quais, por serem infinitamente indeterminadas possibilitam fundamentar qualquer decisão.

Em relação ao conceito de textura aberta do Direito, o autor dialoga com teoria de Freiderich Waismann que defende que não existe possibilidade que uma proposição empírica possa ser verificada ou confirmada pois seriam dotadas de textura aberta. Hart, porém, adota um método de verificação mais modesto, concluindo pela existência de regras cujo alcance não pode ser efetivamente determinado de maneira inequívoca. A textura aberta então, se referiria à proposição da regra em oposição ao caso concreto. 

Assim, Hart busca encontrar uma posição intermediária entre dois os dois extremos teóricos e para tanto, constrói sua teoria da textura aberta das regras no sentido da conclusão pela discricionariedade judicial.

Os ensinamentos de Hart foram objetos de críticas, em especial efetuadas por Ronald Dowrkin, cujo debate se tornou um dos mais relevantes da teoria jurídica do século XX. Entretanto, por se tratarem de argumentações complexas, não serão abordadas no presente.

2.O formalismo e o ceticismo em relação às regras

Hart defende que um sistema jurídico é composto pela existência de dois tipos de regras: as regras primárias, que impõem que se pratique ou deixe de praticar certos atos e regras secundárias, que preveem a criação de novas regras primárias, possibilita extingui-las ou modificá-las, determinam sua incidência ou ainda controlem sua aplicação.

Nesse sentido, as regras secundárias surgiriam a partir de falhas do sistema que não pode ser atendida pelas regras primárias. Hart elucida tal argumento a partir da ideia de uma comunidade primitiva onde só exista regras primárias, ou seja, uma organização social que não possui instituições ou agentes públicos. Só existiriam regras de conduta identificadas e aplicadas pelos próprios membros da comunidade, aceitas pelos demais membros através de sua difusão entre aquele meio. A partir falhas nessa estrutura, tais quais a dúvida a respeito da existência de determinadas regras ou a ineficiência da pressão social difusa pela qual as regras são mantidas é que o autor demonstra a necessidade das regras secundárias, em cujo núcleo estão as regras de reconhecimento, as quais são uma prática social.

A utilização e a aceitação dessas regras são, na concepção hartiana, não apenas o “fundamento de um sistema jurídico” (HART, 2009), mas um instrumento para a verificação da validade de uma norma. E suma, “em Hart, os deveres jurídicos são criados por regras sociais, que ganham normatividade por meio de seu reconhecimento social, da seriedade da pressão social que as apoie.” (MOTTA, STRECK, 2018, p. 60)

Já em relação à aproximação de Direito e Moral, como positivista inclusivista, Hart admite “que seja possível mas não necessário ou devido) que a regra de reconhecimento de um ou outros sistema jurídico se valha de critérios morais para identificar as normas que integram o ordenamento”. (ABBOUD, 2021)

O capítulo VI da obra iniciada teorizando a respeito da questão da “instituição social” (MOTTA, STRECK, 2018, p. 61) que envolve o direito. Para o autor, na maior parte das vezes influência nas ações de outras pessoas não se faz por comando diretivos diretos, mas por meio de padrões gerais de conduta, existindo uma categoria de ações e uma categoria de pessoas para quem a regra se aplica.

Partindo dessa premissa, passa a diferenciar a legislação e o precedente, de forma que na legislação é fixada a regra que contém o padrão geral de conduta e no precedente é mostrado um exemplo a partir do qual se extrai uma regra. Para tanto, ilustra o argumento a partir de uma situação do pai que leva o filho à igreja pela primeira vez e deve ensiná-lo que os homens devem retirar o chapéu antes de entrar no local. A legislação seria a ordem direta para que o filho retire o chapéu e o precedente, o exemplo desse ato pelo pai que será copiado pelo filho. Ele alerta, porém, que toda vez que se tenta determinar a conduta a partir do exemplo (precedentes), surgem uma série de incertezas pois quem vai seguir o exemplo precisa se perguntar quais aspectos do mesmo são relevantes ou não para serem imitados. Hart destaca que “o direito é um fenômeno cultural constituído pela linguagem; por isso é que ele, desde a linguística, pretende privilegiar o uso da linguagem normativa como o segredo para compreender-se a normatividade do direito”. (MOTTA, STRECK, 2018, p. 61)

Em comparação com o precedente, a legislação parece mais determinada. A regra já enuncia verbalmente o padrão geral de conduta a ser seguido. Bastaria, portanto verificar se o caso concreto se encaixa ou não na regra enunciada, gerando menos espaço para a incerteza.

O autor, porém, argumenta que essa aparência de determinação é enganosa. Hart aduz que mesmo diante da existência de regras gerais verbalmente elaboradas, nos casos concretos é possível que surjam dúvidas em relação às formas de conduta determinadas por elas. Assim, existiria uma limitação inerente à própria natureza da linguagem que não retira a incerteza no caso concreto.

Assim, os termos gerais existentes nas regras demandam interpretação diante dos fatos, pela própria natureza da linguagem. Da mesma forma, ao se utilizar um precedente diante de um caso suficientemente semelhante tem-se uma margem de discricionariedade. A textura aberta, portanto, é uma característica tanto da aplicação da legislação quanto dos precedentes.

Argumenta que seria humanamente impossível a elaboração de uma regra detalhada o suficiente para abranger todas as possibilidades fáticas e decisão entre alternativas abertas necessária. Outrossim, expõe a relativa ignorância de fatos e a nossa relativa indeterminação de finalidade. Ou seja, não é possível aos legisladores prever todas as possibilidades de situações que podem ocorrer no futuro, “porque somos homens, não deuses.” (HART, 2007, p. 141)

As regras gerais funcionam satisfatoriamente em alguns casos, mas em outros haverá uma margem para dúvidas.  Os primeiros (casos fáceis) seriam aqueles que geram certeza de que a regra a eles se aplica e a mesma decisão seria tomada por diversos agentes diante da mesma situação. Já em relação aos segundos (casos difíceis), existe uma incerteza sobre a aplicação da regra àquele caso e decisões distintas podem ser tomadas por agentes diferentes, os quais passariam a ter o papel de criação de direito. Hart conclui que “existem, de fato, áreas do comportamento nas quais muita coisa deve ser decidida por autoridades administrativas ou judiciais que busquem obter, em função das circunstâncias, um equilíbrio entre interesses conflitantes”. (HART, 2009, p. 175)

O autor então apresenta o exemplo da proibição de entrada e veículos no parque. Os casos fáceis seriam decisões em relação a carros, caminhões e motocicletas. Porém podem existir dúvidas em relação a outros tipos de veículos como bicicleta, patins, carrinho de bebê, patinete. Os métodos de interpretação do direito tradicionais não solucionam esses casos por serem indeterminados e se utilizam de termos gerais que aumentam a complexidade. Os casos fáceis, portanto, devem ser a maioria dos casos ou não haveria utilidade aplicação das regras. Já em relação aos casos difíceis há o conflito de razões. Seguindo o exemplo dos veículos no parque, a bicicleta é tecnicamente um veículo. Por outro lado, o propósito da regra é de preservar a segurança do parque para que as pessoas possam realizar suas atividades de lazer e uma das atividades de lazer é justamente andar de bicicleta no parque. A bicicleta não é uma ameaça à segurança e se caracteriza como uma das razões da existência do parque, existindo um conflito de razões relevantes que tornam o caso difícil.

A solução não está previamente determinada pela regra e passaria necessariamente um exercício de escolhas. Essa indeterminação em casos difíceis que o autor chama de textura aberta, resulta da linguagem humana e dos termos gerais, que não conseguem se referir à totalidade dos casos concretos de maneira totalmente determinada. Como não é possível que a regra preveja todas as situações, a ignorância dos fatos e indeterminação da finalidade constitui a textura aberta. Os denominados ““cânones de interpretação”, de igual forma, não eliminam totalmente as incertezas, visto que constituem normas gerais para o uso da linguagem e empregam termos gerais que exigem, eles próprios, interpretação.” (MOTTA, STRECK, 2018, p. 61)

Aduz que o formalismo gera uma definição ficta e uma ilusória aplicação a todos os casos que se apresentarem e geram previsibilidade à custa de sobreinclusão e frustração do propósito, priorizando a segurança a sacrifício do justo. Defende, então que exista uma delegação para regulamentação. O legislador deve deixar uma margem para outra autoridade fazer uma regulamentação posterior. Nesse caso, o sistema deve possuir regras claramente aplicáveis e deixar questões em aberto. Propõe que seja feito através de duas técnicas: regulamentação prévia, na qual a legislação estabelece os critérios gerais e delega à administração as demais decisões ou a regulamentação posterior, no qual a legislação estabelece os critérios de razoabilidade e delega a solução ao judiciário.

O autor sustenta que existe campos bem regulados, por razões naturais ou convencionais, para os quais é necessário que a maioria das pessoas análise e decida de forma semelhante. Essas áreas de conduta são controladas mediante regras que apenas apresentam uma margem de textura aberta. Essas áreas possuem uma importância social tal que há poucas circunstâncias nas quais podem ser tratadas de forma distinta. Cita como exemplo a reação social em relação ao homicídio, em regra abominado por todos ou a aceitação geral da mão de direção no trânsito.

Hart passa, então a apresentar quatro tipos de ceticismo em relação às regras e a refutá-los.

O primeiro é o absolutismo/formalismo frustrado, que argumenta que para que o direito fosse governado por regras, elas deveriam ser plenamente determinantes, não deixando espaço para dúvidas, divergências ou exceções, ao qual se refere como “paraíso dos conceitos”. (HART, 2007, P. 143)  Sua refutação é que a plena determinação é uma exigência alta demais para identificar uma regra e propõe um conceito mais modesto de que regras que admitem exceção ainda são regras e regras cujas exceções não são todas determináveis de antemão ainda são regras.

O segundo tipo é o argumento de decisões intuitivas, ou seja, juízes tomam decisões em contato com os fatos sem consultar as regras. Se recorrem às regras, é só no final, para fundamentarem juridicamente suas intuições. Regras existem como racionalização posterior. A refutação hartiana é que não é relevante se eles pensam nas regras, e sim se eles as seguem, se tomam as decisões em conformidade com elas e se recorreriam a elas caso suas decisões fossem questionadas. Através da metáfora do jogador de xadrez, o autor exemplifica seu entendimento. Ele já conhece a regra a ponto de tomar a decisão pensando intuitivamente no movimento das peças. Não seria uma abordagem psicológica, mas lógica do que é seguir uma regra. Assim, as decisões, “como sucede no movimento do jogador de xadrez, são obtidas ou através de um esforço genuíno de obediência às regras (...) ou justificadas por regras que o juiz se dispunha anteriormente a observar.” (HART, 2007, p. 154)

O terceiro argumento cético refutado é o das decisões finais que preconiza que algumas decisões judiciais são finais e irrecorríveis, tendo força definitiva quer sejam certas ou erradas. Nesse caso, quem faria o direito é aquele que o aplica. O autor refuta através da metáfora do “jogo do árbitro”, ou seja, contrapõe a existência de um jogo de algum esporte com regras estabelecidas e um jogo no qual o árbitro atribui pontos livremente. (HART, 2007, p. 156).  Se o cético tivesse razão, não haveria diferença entre os jogos. Mas na realidade, em ambos o árbitro pode cometer erros, mas no jogo normal, sua decisão pode ser questionada face às regras. Assim, ao se afirmar que existe um reconhecimento de uma regra que impõe aos juízes determinada conduta, este aceite é geral e os desvios são a exceção e falibilidade pode ocorrer a qualquer autoridade. Desse modo, quando ocorre, isso é tratado como algo errado mesmo em razão do caráter definitivo da decisão judicial.

O quarto argumento cético é a incerteza quanto as regras do conhecimento, nos quais as próprias regras que confere as atribuições do legislativo e judiciário podem ter sua validade questionada. Hart refuta argumentando que uma condição necessária para a existência de um sistema jurídico é que nem toda norma possa ser posta em dúvida sob todos os seus aspectos. Defende que as regras primárias devem ser identificadas por meio de uma regra secundária de reconhecimento, a qual é aceita e utilizada por uma sociedade (reconhecimento social). Assim, em um sistema no qual são utilizadas diversas fontes de direito, a regra de conhecimento possui um caráter mais complexo, geralmente incluindo uma constituição escrita, o sancionamento por uma legislatura e os precedentes judiciais, criando uma cadeia de validade, da qual a regra de reconhecimento é o fundamento. O questionamento dessas regras deve ser feito tão somente em casos extremos, raros e excepcionais, só se apresentando nas “fronteiras do Direito”.

Como sintetiza Georges Abboud: “em determinados casos (os hard cases) quando não existir regra jurídica regulamentadora, o juiz agirá discricionariamente, na medida em que inexistiria subsunção a ser realizada.” (ABBOUD, 2021, p. 383)

Ressalte-se que não se trata de uma decisão “necessariamente arbitrária ou irracional, mas apenas que será o resultado de uma escolha.” (MOTTA, STECK, 2018, p. 62)

Em suma, ao adotar uma posição entre o formalismo radical dos positivistas tradicionais e os céticos, Hart elabora uma teoria intermediária, na qual o juiz meramente aplica as regras nos casos mais fáceis pelos métodos tradicionais de interpretação e, nos casos difíceis, a decisão advém de uma criativa e construtiva no Direito, para a qual existe discricionaridade, mas essa só ocorrerá diante de uma região de “penumbra jurídica”, ou seja, “áreas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionários, os quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias, entre interesses conflituantes que variam em peso, de caso para caso.” (HART, 2007, p. 148 e 158)

3.Considerações Finais

O presente artigo abordou brevemente os conceitos trazidos pelo professor e teórico do Direito, H.L.A. Hart, um dos mais relevantes autores do positivista inclusivista do pensamento do século XX. O estudo se concentrou na sua obra mais importante, “O conceito de Direito” e abordou, notadamente, o capítulo que constrói sua teoria em direção à discricionariedade judicial.

Em sua obra, Hart entende o direito como fato institucional, considerando-o enquanto prática social vigente entre os integrantes de uma comunidade. Nesta perspectiva, as regras são analisadas dentro do seu contexto de aplicação.

Uma vez considerado seu conceito sobre regras primárias e secundárias e suas respectivas posições numa estrutura jurídica, analisou-se a forma de aplicação das mesmas na teoria decisão judicial de Hart. De forma introdutória, o autor apresenta duas manieras de comunicação de padrões de conduta, aos quais estão sujeitos os indivíduos e que determinam a prática ou a abstenção de uma ação, quais sejam, a legislação e o precedente, de forma que na legislação é fixada a regra que contém o padrão geral de conduta e no precedente é mostrado um exemplo a partir do qual se extrai uma regra a ser aplicada em casos similares. O autor alerta para a aparente maior definição da legislação em relação aos precedentes, mas conclui que ambos detêm um aspecto de indeterminação denominado “textura aberta”.

Essa característica decorre da própria natureza da linguagem humana, por cuja indeterminação é impossível que se elabore uma regra precisa o suficiente que alcance todas as possibilidades fáticas possíveis de ocorrer. A partir dessa premissa, o autor elabora que nos casos fáceis, a regra deve ser facilmente aplicável ao caso concreto gerando pouca ou nenhuma incerteza em relação à sua adequação. Defende, porém, que existem casos para os quais existe um grau elevado de incerteza em relação à sua aplicabilidade, casos tais que dependem de um exercício discricionário do intérprete ao escolher entre uma das várias soluções apresentadas.

Ao tentar obter uma posição intermediária entre o formalismo e o ceticismo, Hart reúne as principais críticas de cada extremo e a sua respectiva refutação, o pensamento hartiano marcou uma nova etapa no pensamento jurídico e na Teoria do Direito, e iniciando um dos mais relevantes debates teóricos do Direito. 

Hart foi um dos grandes responsáveis pela vinculação entre a filosofia da linguagem e o Direito. Ademais, é um dos mais importantes nomes do positivismo jurídico. A relevância de sua contribuição é inconteste e grande parte da teoria do Direito se desenvolveu a partir de suas concepções, seja para acolhê-las ou refutá-las. O autor foi referência para o desenvolvimento de teorias de diversos autores como Ronald Dworkin, Joseph Raz e Neil MacCormick e seu trabalho é, ainda atualmente, fundamental para a construção do pensamento jurídico do último século.

4.Referência Bibliográfica:

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