EMANUELLE ARAÚJO CORREIA[1]

(orientadora)

RESUMO: O trabalho objetivou a visualização da contratação direta a luz da Lei n° 14.133/2021. Observando a regra constitucional de licitar, prevista no art. 37, inciso XXI da CF/88, bem como a exceção amparada na lei, onde, o processo licitatório pode e/ou deve ser instruindo sem a burocracia do processo de licitação, por meio de contratação direta, conforme assegura a Lei n° 14.133/2021, sob as formas de inexigibilidade e dispensa de licitação. O objetivo geral do estudo foi identificar através do ordenamento jurídico e doutrina as hipóteses de contratação direta, esclarecendo e estudando cada uma de suas possibilidades e espécies. A pesquisa se deu por meio da abordagem integrativa. Inclui-se estudos que trataram acerca do tema de direito administrativo, licitações e contratos administrativos, contratação direta, dispensa e inexigibilidade de licitação. Conclui-se que a Lei n° 14.133/2021, Lei de Licitações e Contratos Administrativos, acentuou posicionamentos dos Tribunais de Contas quanto as inquietações presentes na lei anterior, qual seja, Lei n° 8.666/1993, readequou determinados espécies de contratação direta, prezando a realização das aquisições públicas de forma integra e eficiente, atendendo o interesse público, a ser utilizada de forma restritiva, como exceção ao regramento constitucional de licitar, em situações expressas no texto legal.

Palavras-Chave: Licitação. Contratação Direta. Dispensa. Inexigibilidade.

ABSTRACT: The work aimed to visualize the direct hiring in light of Law No. 14.133/2021. Observing the constitutional rule of bidding, provided for in art. 37, item XXI of CF/88, as well as the exception supported by law, where the bidding process can and/or should be instructed without the bureaucracy of the bidding process, through direct contracting, as guaranteed by Law No. 14,133 /2021, under the forms of unenforceability and waiver of bidding. The general objective of the study was to identify, through the legal system and doctrine, the hypotheses of direct contracting, clarifying and studying each of its possibilities and species. The research took place through the integrative approach. Studies that dealt with the subject of administrative law, bidding and administrative contracts, direct contracting, waiver and unenforceability of bidding are included. It is concluded that Law No. 14.133/2021, Law of Administrative Tenders and Contracts, accentuated the positions of the Courts of Auditors regarding the concerns present in the previous law, that is, Law No. 8.666/1993, readjusted certain types of direct contracting, valuing the accomplishment of public acquisitions in an integral and efficient way, attending the public interest, to be used in a restrictive way, as an exception to the constitutional rule of bidding, in situations expressed in the legal text.

Key Words: Bidding. Direct Hiring. Waiver. Unenforceability.

INTRODUÇÃO

A licitação ou processo licitatório, é o conjunto de procedimentos administrativos para aquisição de bens ou serviços pela Administração Pública. Seu principal objetivo é escolher a melhor proposta através de critérios objetivos e impessoais para a celebração de contratos, buscando a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Sua determinação legal, presente no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988, o qual, além de dispor a obrigatoriedade da realização de licitação, expressou que haverá ressalvas a regra, tema este esposado na Lei n 8.666/1993, e agora na Lei n 14.133/2021.

Noutro giro, existem determinados casos em que a Administração Pública firma contratos sem a realização da licitação, conforme exceção supramencionada, com contratação direta, através de inexigibilidade e dispensa de licitação. Esses casos são comumente confundidos com as próprias modalidades de licitação e criam uma insegurança a respeito de sua utilização e entendimento por parte dos cidadãos e dos agentes públicos.

Ante o exposto, este trabalho justifica-se pela relevância do tema e por trazer esclarecimentos sobre as hipóteses de contratação direta, que não raro é realizado de forma irregular ou maculado por uma série de irregularidades no âmbito da Administração Pública.

Este estudo tem como objetivo geral compreender a contratação direta e identificar as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, através do ordenamento jurídico e da doutrina, distinguindo a contratação direta e licitação, bem como aprofundando sobre as duas espécies de contratação direta. E, foi realizada pesquisa com abordagem integrativa.

Este trabalho apresenta mediante o Capítulo I, o conceito da Administração Pública com subtópicos relativos às considerações gerais das licitações. No Capítulo II serão observados os princípios que regem o processo licitatório e as modalidades licitatórias, e no Capítulo III será demonstrado as hipóteses legais de inexigibilidade e dispensa de licitação.

2. CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração pública apresenta um agrupamento de funcionários públicos, serviço e órgãos designados pelo Estado com o escopo de realizar a gestão de determinados âmbitos da sociedade, como educação, saúde, cultura, dentre tantos outros, inerentes a manutenção ao corpo social.

No entendimento de Meirelles (2007, p. 25), “A administração pública, por suas entidades estatais, autárquicas e empresariais, realiza obras e serviços, faz compras e aliena bens. Para essas atividades precisa contratar. ”

Assim, a Administração Pública tem como objetivo realizar atividades em razão do interesse público, e por consequente, da sociedade. O ente público tem responsabilidade para com a sociedade e nação, com a obrigação de realizar uma gestão e administração de matérias públicas, de forma ética e transparente, em concordância com ordenamento jurídico vigente.

Um dos principais aspectos para desempenho da administração pública se faz por meio da licitação, que possibilita a contratação de serviço, adquirir bens, realizar obras e publicidade, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme a necessidade da sociedade, conforme impõe o artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988.

Segundo Meirelles (2007, p. 26) “toda licitação conduz a um contrato; todo contrato objetiva uma obra, um serviço, uma compra ou uma alienação de interesse público”.

Assim, o contrato administrativo, é um instrumento que faz ocorrer à negociação vinculada à administração pública, com objetivo que incide na contratação e prestação de serviços, sendo obrigatoriamente requisitados pelos governantes.

Para Oliveira (2003, p. 27) “a Administração, por seus diferentes setores, executa diretamente as normas legais que lhes são dirigidas, para o cumprimento de finalidades públicas determinadas”.

Deste modo, para administração pública exercer sua função é necessário que todo ato por ela praticado, esteja previsto em lei para que tenha validade.

2.1 PROCESSO LICITATÓRIO

O artigo 37, inciso XXI, da Carta Magna de 1988 dispõe sobre a obrigatoriedade do processo licitatório para as obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos explicitados na Lei n° 8.666/1993, os quais pode-se realizar contratações diretas.

Nesse toar, analisando o art. 22, XXVII, verifica-se que são obrigados a licitar, em todas as modalidades, as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal de 1988; e as empresas públicas e sociedade de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III, da mesma legislação.

Mais especificamente sobre o tema, o ordenamento jurídico dispõe da Lei n° 8.666/1993 e a Lei n° 14.133/2021, ambas tratando de Licitações e Contratos Administrativos, todavia, a última, revogará a primeira, a partir de abril de 2023, como ainda, a Lei do Pregão (Lei 10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contratações (Lei n° 12.462/2011), modificando as normas referentes aos sistemas de contratação da administração pública.

Em se tratando do conceito de licitação, Di Pietro (2014, p. 273) apresenta que “A licitação é um procedimento integrado por atos e fatos da administração e atos e fatos do licitante. ”

Diante disso, a licitação é uma forma de solicitação realizada pelo poder público destinado aos particulares para que façam a melhor proposta e que possa ter chance de ser contratado pelo mesmo.

Gasparini (2012, p. 532) aduz que:

A procura da melhor proposta para certo negócio é procedimento utilizado por todas as pessoas. Essa busca é, para umas, facultativa, e para outras, obrigatória. Para as pessoas particulares é facultativa. Para, por exemplo, as públicas (União, Estado-Membro, Distrito Federal, Município, autarquia) e governamentais (empresa pública, sociedade de economia mista, fundação), é, quase sempre, obrigatória, já que essas entidades algumas vezes estão dispensadas de licitar e em outras tantas a licitação é para elas inexigível ou mesmo vedada. A seleção da melhor proposta, feita segundo critérios objetivos previamente estabelecidos, ocorre entre as apresentadas por interessados que pretendem contratar com a entidade obrigada a licitar e que atenderem ao seu chamamento, promovido mediante instrumento convocatório disciplinador de todo o procedimento, denominado, por alguns, Lei interna da licitação e do contrato.

Assim sendo, a licitação nada mais é que um conjunto de procedimentos administrativos, pelo qual a Administração Pública utiliza, em busca da melhor proposta para contratação de compras ou de serviços, assegurando a igualdade de condições a todos os concorrentes.

Di Pietro (2014, p. 373) clarifica:

A licitação como procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.

 No entendimento de Mello (2015, p. 532), “licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. ”

Assim, pode ser observar que a licitação é a obtenção do contrato mais vantajoso conforme as necessidades públicas e a salvaguarda dos direitos aos interessados na contratação com a Administração Pública, além da garantia de desenvolvimento de polícias públicas e atuação da Administração Pública juntamente a sociedade.

2.2. OBJETIVOS DA LICITAÇÃO

De acordo com art. 11 da Lei n° 14.133/2020, os objetivos do processo licitatório são:

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Nas palavras de Torres (2022, p.124, “os objetivos se apresentam como diretrizes, que nem sempre conseguirão ser observados de forma absoluta”.

O primeiro objetivo aduz a respeito da seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública. Segundo Torres (2022, p. 124):

Essa vantagem exigida na seleção licitatória tem relação com a eficiência, princípio que vincula e deve nortear as contratações pública. O gestor público deve sempre buscar a melhor e mais adequada solução para os problemas administrativos, tendo como parâmetro o interesse público e a legalidade

Assim, a proposta mais vantajosa corresponde a aquela que melhor atenda às exigências e necessidades da Administração Pública, sua seleção, dessa forma, assegura que o melhor serviço ou melhor bem, entre os disponíveis e oferecidos, seja contratado pelo ente público.

O segundo objetivo, do tratamento isonômico e  justa competição, deve ser dado aos licitantes, bem como a garantia de justa competição entre eles, possui fundamento no princípio da igualdade reconhecido pela Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XXI.

Quanto ao tratamento isonômico, Torres explana (2022, p. 124) “o tratamento isonômico está consagrado, mesmo quando estabelecidos critérios legais diferenciadores (como algumas situações de dispensa ou exigências habilitatórias), que devem, de qualquer forma, respeitar a igualdade material”. Ou seja, independentemente da forma que se realizará uma contratação pública, o princípio deve ser respeitado e aplicado.

Destacando-se aqui o princípio da competitividade, que almeja garantir que o procedimento conduza à seleção da proposta que oferte as melhores condições à Administração Pública, independentemente de quem a tenha oferecido.

Quanto ao objetivo de evitar sobrepreços, preços inexequíveis ou o superfaturamento na execução de bens e serviços contratados pela Administração Pública, é uma condição inerente à seleção da proposta mais vantajosa.

Conceituando os três termos utilizados no inciso III, Torres (2022, p. 125), in verbis:

Sobrepreço é o preço orçado para licitação ou contratado em valor expressamente superior aos prelos referenciais de mercado, seja de apenas um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada.

Preços manifestamente inexequíveis são aqueles que, comprovadamente, apresentam-se insuficientes para a cobertura dos custos decorrentes da contratação pretendida. (...)

Já o superfaturamento é dano econômico provado ao patrimônio da Administração, caracterizado por situações como: mediação irregular; deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança, alterações no orçamento de obras e serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado; outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a administração ou reajuste irregular de preço.

Em suma, ao selecionar a melhor proposta, seleciona-se também aquela que oferece a melhor relação custo-benefício, o que pressupõe a inexistência de qualquer espécie de irregularidade relacionada aos valores contratados.

Reflete Torres (2022, p. 125) que “Por seu turno, o desenvolvimento nacional sustentável, enquanto objetivo da licitação, induz que as licitações sejam percebidas como instrumento de fomento ao desenvolvimento sustentável do país. ”

Trata-se, portanto, de uma disposição que confere ao processo licitatório o objetivo promover, dentro dos limites legais, transformações do ponto de vista ambiental e socioeconômico, fomentar o emprego, a preservação do meio ambiente, o desenvolvimento e inovação tecnológica, o incentivo às microempresas e empresas de pequeno porte, dentre outros pontos.

3. DAS MODALIDADES

A modalidade de licitação é o procedimento pelo qual é escolhido o licitante que será contratado. Ou seja, para a administração licitar existem diversos procedimentos, correspondendo cada um a uma modalidade de licitação.

A Lei n° 14.133/2021 trouxe inovações nesse sentido também, em seu artigo 6, incisos XXXVIII, XXXIX, XL, XLI e XLII, bem como no art. 28, estão previstas as modalidades pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo.

Ao passo que, na Lei n° 8.666/1993, art. 22, incisos I a V, as modalidades são concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão, e pela Lei n° 10.520/2002, o pregão.

Logo, as modalidades, tomada de preços e o convite, que eram previstos na Lei n° 8.666/1993, foram removidas, bem como, adicionado na nova lei a modalidade de diálogo competitivo. Nesse sentido, a nova lei também revogara a Lei n° 12.462/2011 - Regime Diferenciado de Contratações Públicas, e a Lei n°10.520/2002, todavia, a modalidade pregão foi introduzida na nova lei.

Junto com as modalidades e seus cabimentos, são determinados critérios de julgamento das propostas, sob o termo, tipo de licitação, principalmente no artigo 33 da Lei n° 14.133/2021, sendo eles: menor preço; maior desconto; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior lance, no caso de leilão; e maior retorno econômico.

Os critérios de julgamento que já existiam na Lei n° 8.666/1993 e na Lei n° 10.520 continuam existindo (menor preço, técnica e preço e maior lance), e o que a nova lei inova são os seguintes critérios: Maior desconto: era previsto na lei de Pregão (nº 10.520/2002), agora foi absorvido juntamente com sua antiga lei. Melhor técnica ou conteúdo artístico: será usado para concurso, visto que na lei nº 8.666/1993 não possuía nenhum critério.

Há a possibilidade de adoção do orçamento sigiloso, deixando para a autoridade responsável pela licitação decidir, porém, caso seja adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável deverá constar, obrigatoriamente, do edital da licitação, conforme parágrafo único do art. 24.

3.1. PREGÃO

A modalidade Pregão, prevista no art. 6º, inciso XLI, c/c art. 29, deverá ser obrigatoriamente utilizada quando para a contratação de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles que possuam padrões de desempenho e qualidade aptos a serem objetivamente definidos no edital por meio de especificações usuais no mercado.

Os critérios de julgamento poderão ser o de menor preço ou o de maior desconto, em virtude do §1° do art. 56, a utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada, podendo ocorrer a disputa aberta ou aberta-fechada.

O pregão não será utilizado para contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, com exceção dos serviços comuns de engenharia, segundo o parágrafo único do artigo 29 da nova lei de licitações.

A contextualizar, nas palavras de Torres (2022, p. 218):

Serviço comum de engenharia é todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens. Noutro prumo, se o serviço de engenharia for especial, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não se enquadrando no conceito de serviço comum de engenharia, o pregão não poderá ser utilizado.

A Lei n. 14.133/2021 não extinguirá o pregão presencial, mas traz o princípio da virtualização dos atos da licitação. Recomendando preferencialmente o formato eletrônico, admitindo a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo ser registrado a sessão pública em ata e gravada em áudio e vídeo, conforme o art. 17, § 2º.

3.2. CONCORRÊNCIA

A modalidade de concorrência é definida pelo inciso XXXVIII do art. 6º para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia.

Destaca-se que não existem critérios objetivos para diferenciar hipóteses em que as obras e serviços comuns de engenharia serão contratados ou por pregão ou por concorrência, ou até mesmo uma relação de predominância entre as modalidades, caberá ao agente público responsável escolher a modalidade mais adequada, respaldado por critérios técnicos, que poderão ser objeto de questionamento pelos órgãos de controle.

A concorrência é modalidade de licitação que pode ser adotada para a licitação para as concessões de serviços públicos previstas na Lei n. 8.987/1995 e para as parcerias público-privadas descritas na Lei n. 11.079/2004, ao lado da nova modalidade denominada diálogo competitivo, art. 6º, inciso XLII.

Seus critérios de julgamento podem ser: Menor preço; Melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; Maior retorno econômico e Maior desconto.

3.3. DIÁLOGO COMPETITIVO

Diálogo Competitivo, art. 6º, inciso XLII, c/c art. 3, será utilizado para contratações cujo objeto é complexo a ponto de a Administração necessitar da colaboração do mercado para desenvolver as alternativas capazes de atender à necessidade e/ou utilidade pública a ser suprida, quando a Administração possui relevantes incertezas sobre a definição da pretensão contratual.

Esta modalidade foi adicionada pela lei 14.133/2021, para a contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, a fim de desenvolver meios capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.

O Diálogo Competitivo foi inspirado no modelo da União Europeia e sua função é oferecer soluções para as compras complexas da Administração Pública por meio do diálogo com a iniciativa privada, um exemplo de adaptação e criação de ferramentas modernas para o atendimento às necessidades da Administração

Para Torres (2022, p. 223):

A principal função do diálogo competitivo é identificar os meios que melhor possam satisfazer as necessidades públicas, em dialogo republicano com os licitantes pré-selecionados, para definir da melhor forma de atendimento à pretensão contratual e, na fase competitiva, escolher o parceiro privado apto a atendê-la.

Com base no texto legal, a Administração poderá realizar rodadas sucessivas de diálogos com os licitantes, nas quais serão gradualmente restringidas as propostas apresentadas pelos entes privados, e selecionará a solução, utilizando critérios técnicos e econômicos, para divulgar novo edital, e assim, que seja dado início à tradicional fase de competição, na qual todos os licitantes poderão realizar propostas.

Critério de julgamento: Menor preço; Maior desconto; Melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; Maior retorno econômico.

3.4. LEILÃO

A modalidade leilão é empregada para a alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance, inciso XL do artigo 6º.

É a modalidade adotada quando a Administração Pública pretende alienar um bem que não lhe serve ou que foi objeto de apreensão. Os interessados em participar do leilão não precisarão se cadastrar previamente e não haverá fase de habilitação.

O leilão terá o seguinte rito: fase de lances, fase recursal, pagamento pelo vencedor e homologação, conforme será estipulado em edital (§ 4º do art. 31). E contará com o critério de julgamento o maior lance.

3.5. CONCURSO

Concurso é a modalidade para escolher trabalho técnico, cientifico ou artístico, cujo o critério de julgamento será a melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio de remuneração do vencedor da disputa, conforme o art. 6º, inciso XXXIX.

Destaca-se o fato de que, na nova lei, o julgamento por melhor técnica não tem mais proposta de preço a ser considerada na decisão final, como na havia na Lei n° 8.666/1993. Torres (2022, p. 219) aduz que “a Administração pode definir valor do prêmio a ser pago e realizar um processo seletivo focado na análise de qualidade técnica do prestador. ”

A lei passara a permitir que o concurso também sirva para elaboração de projeto, permitindo que o ente público estabeleça etapas prévias de entrega e contribua, interagindo com o privado, para atingir os objetivos almejados.

Nesse toar, Torres (2022. p. 2019):

De acordo com a Lei 14.133/2021, nos concursos destinados à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Administração Pública todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes.

Todavia, a Administração poderá deixar de exigir a cessão desses direitos quando o objeto da contratação envolver atividade de pesquisa e desenvolvimento de caráter científico, tecnológico ou de inovação. E, os critérios de julgamento são melhor lance e maior desconto.

4. PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS

Dentre as marcantes inovações trazidas pela Lei n° 14.133/2021, há a determinação expressa de uma vasta quantidade de princípios, nesse sentido, a redação do artigo 5º, dispõe:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

A Nova Lei de Licitação trouxe os princípios constitucionais já  previstos no artigo 37º da Constituição Federal, que são legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e  eficiência. Também reutilizou alguns princípios previstos no art. 3º da Lei nº  8.666/1993, que são igualdade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. 

E, acrescentou os demais princípios, já previstos no ordenamento jurídico, em leis, decretos e instruções normativas, sendo eles:  interesse público, planejamento, transparência, eficácia, segregação de funções, motivação, segurança jurídica, razoabilidade, competitividade, proporcionalidade, celeridade, economicidade e desenvolvimento nacional sustentável.

Apesar de haver exceção à regra constitucional de licitar, não exime a Administração Pública de seguir os princípios licitatórios em seus procedimentos de contratação direta, devendo respeitá-los em toda e qualquer aquisição de bem ou serviço realizada.

5. CONTRATAÇÃO DIRETA

Ainda que a realização de contratos pela Administração Pública exija, em regra, a obediência ao certame licitatório o legislador ressalvou hipóteses em que o gestor pode prescindir da seleção formal prevista neste estatuto, o próprio art. 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988, ao estabelecer a obrigatoriedade do procedimento de licitação, inicia o texto resguardando "ressalvados os casos especificados na legislação".

A exceção a regra, se dá através da contratação direta, que pode acontecer de duas formas, por inexigibilidade e por dispensa de licitação.

Torres (2022, p. 404):

Quando a Lei prevê hipóteses de contratação direta dispensa e inexigibilidade, é porque admite que nem sempre a realização do certame levará à melhor contratação pela Administração ou que, pelo menos, a sujeição do negócio ao procedimento formal e burocrático previsto pelo estatuto não serve ao eficaz atendimento do interesse público naquela hipótese específica.

Nesse sentido, a inexigibilidade art. 74, é aplicada quando a Administração Pública faz a contratação de forma direta, nos casos em que o objeto do contrato é caracterizado como inviável para competição, o processo licitatório é inviável. Já na dispensa, art. 75, a lei desobriga o administrador de fazer o procedimento licitatório, ainda que seja possível competição, desde que se enquadre nos requisitos legais.

Prosseguindo, o art. 72 da Lei n° 14.133/2021 exige, expressamente, obediência a um processo de contratação direta que deverá ser instruído com os seguintes documentos: a) documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; b) estimativa de despesa;  c) parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso; d) demonstração da compatibilidade da previsão de recursos; e) comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; f) razão da escolha do contratado; g) justificativa de preço; h) autorização da autoridade competente.

Ante o exposto no tópico anterior, pertinente se faz a menção ao seguinte entendimento de Fortini, Oliveira e Camarão (2022, p. 83):

Contudo, deve se ter como premissa que a contratação direta ao mesmo tempo que dispensa um procedimento licitatório formal e burocrático, afastando o princípio da obrigatoriedade de licitar, deve se legitimar a partir de um procedimento que faça homenagem aos outros caros princípios da contratação pública aqui tratados em razão do regime jurídico-administrativo ao qual é indissociável.

Nesse sentido, será identificado e observada as hipóteses de inexigibilidade e dispensa de licitação.

5.1 INEXIGIBILIDADE

A hipótese de inexigibilidade tem como pressuposto a inviabilidade de estabelecer critérios de competição para a contratação, tanto nas hipóteses de aquisição, com de serviço, prestado por uma única empresa.

Torres (2022, p. 416):

No caso da inexigibilidade, em virtude da inviabilidade de competição, não há sentido em se exigir submissão do negócio ao procedimento licitatório se este não é apto (ou é prejudicial) ao atendimento do interesse público (objetivo pretendido com determinada contratação), pois, a finalidade, a razão de ser do formalismo licitatório, é tal atendimento, através de seleção da melhor proposta.

Segundo o art. 74, em seus incisos I a V, é inexigível a licitação quando inviável a competição, nos casos de:

I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;

II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;

V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.

Inexistindo outros eventuais prestadores, restaria configurada uma hipótese de inexigibilidade. Devendo sempre ser ponderado a necessidade e a exigência do procedimento licitatório em face dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

5.1.1. Exclusividade

A exclusividade abordada no inciso I do art. 74, define que a caracterização da exclusividade autorizadora da hipótese de inexigibilidade licitatória, além da exclusividade comercial do produto, faz-se necessária sua necessidade específica, que aquele bem ou serviço fornecido com exclusividade seja o único apto ao atendimento do interesse público.

Pode configurar exclusividade do fornecedor quando somente uma única empresa oferece determinado produto ou serviço que a Administração Pública necessita. Assim, se apenas uma empresa pode ser a fornecedora, não existe competição, desse modo, não há possibilidade de realizar uma licitação. Caso existam outros fornecedores, capazes de atender ao interesse da Administração, é exigível a realização do certame, em busca da melhor contratação.

Mas para comprovar que apenas determinada empresa é capaz de satisfazer a Administração, a legislação solicita comprovação da exclusividade por meio de atestados, certificados e outros documentos, tal como está exposto no art. 74, parágrafo 1º:

§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.

Aduz Torres (2022, p. 419):

Interessante perceber que, embora o dispositivo indique algumas formas para a demonstração da exclusividade (atestado de exclusividade, contrato de exclusividade e declaração do fabricante), este rol é exemplificativo, pois o texto legal faz expressa referência a "outro documento idôneo.

Logo, restando demonstrado e comprovado que o objeto é fornecido ou prestado por produtor empresa ou representante comercial exclusivos, se faz possível a inexigibilidade.

5.1.2. Artístico

Quando a contratação de inexigibilidade do profissional do setor artístico se der por intermediário, deve-se exigir a comprovação de existência de contrato de exclusividade entre a empresa ou empresário contratado e o artista

O TCU via Acordão n°351 – 2015 Segunda câmera “Tem entendido que "o contrato de exclusividade difere da autorização que assegura exclusividade apenas para os dias correspondentes apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento, a qual não se presta a fundamentar a inexigibilidade".

Nessa linha, o § 2° do art. 74, dispõe que o empresário exclusivo é quem possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e continua de representação do artista, bem como afasta a possibilidade de representação restrita a evento ou local específico.

5.1.3. Serviços Técnicos

Dispõe o inciso III do art. 74, que é inexigível a contratação dos serviços técnicos especializados, expressamente indicados pelo dispositivo, com natureza predominante-rente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização.  

A contratação de serviço técnico é passível de inexigibilidade quando estivermos falando de um contrato de natureza predominantemente intelectual, cujo fornecedor tenha notória especialização na área. Novamente, a legislação explica como a Administração pode comprovar essa notoriedade:

§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Além disso, a Nova Lei traz duas vedações a esse tipo de contrato. A primeira proibição diz que é “vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação” e a segunda está descrita no § 4º do art. 74 “é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade. ”

A Administração não pode contratar um profissional notório e especializado e em seguida subcontratar outro, pois assim descaracterizaria a situação de inexigibilidade. 

Vale ressaltar que a notória especialização pode variar de acordo com o local da prestação contratual. Determinado profissional, pode ser reconhecido como notório especialista em uma pequena cidade ou região, ao passo que em pode ser desconhecido em grandes centros urbanos. A relatividade deve ser respeitada, a notória especialização envolve elemento subjetivo, já que se refere a uma característica do particular contratado.

5.1.4. Credenciamento

O inciso IV dispõe que objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento. O credenciamento é uma situação onde pode ocorrer uma contratação sem que ocorra competição entre os credenciados.

O credenciamento constitui instrumento identificado para abarcar situações em que, para o adequado atendimento da demanda, a Administração necessita contar com todos os fornecedores ou prestadores do serviço, que manifestarem interesse e atenderem os requisitos fixados no regulamento.

A título de exemplo, determinado município se diz aberto ao credenciamento de todos os agrimensores que estejam dispostos a cobrar determinado valor em reais por consulta, a todos especialistas credenciados a Administração pagará a consulta. 

O pensamento consolidado na lei n 14.133/2021 perfaz os entendimentos do TCU via Acórdão nº 351/2010 – Plenário e Acórdão nº 3567/2014 – Plenário. 

5.1.5. Aquisição ou Locação de imóvel

O inciso V do art. 74 previu como hipótese de inexigibilidade, a aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.

Quando um imóvel tem determinadas características que condicionem a escolha da Administração Pública, pode-se adotar o critério de inexigibilidade de licitação. A Lei 8666 também menciona essa possibilidade, mas lá é hipótese de dispensa de licitação, enquanto na Nova Lei trata-se de uma situação inexigível. 

O art. 74, § 5:

§ 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos:

I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos;

II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;

III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.

A hipótese de contratação direta se justifica porque, nas aquisições e locações de imóveis, há diversos fatores objetivos e institucionalmente subjetivos que impactam na definição do imóvel. Avaliar isso, em um procedimento objetivo como a licitação, provavelmente levaria a escolhas ineficientes ou soluções inseguras.

Necessário também compreender que, além da aptidão objetiva, como o tamanho ou a estrutura do bem, a escolha do imóvel apto ao atendimento na necessidade administrativa envolve fatores outros, que, embora pareçam afeitos à subjetividade, estão relacionados a finalidade pública que se visa atingir, como a localização, dimensões, valor de locação, melhor acesso através de transporte público ou proximidade com outro órgão colaborador.

5.2. DISPENSA DE LICITAÇÃO

Como supramencionado, em regra, a competição é possível na dispensa de licitação, todavia, o legislador entendeu por bem, torná-la não obrigatória.

Ainda que caracterize uma hipótese de licitação dispensável, com base nos incisos do art. 75, o gestor pode, através de justificativa, optar pela realização da licitação, haja vista, a faculdade da escolha sobre a realização ou não do procedimento seletivo.

Como se pode extrair do texto legal, são um rol taxativo de hipóteses de dispensa de licitação, não podendo o gestor criar novas hipóteses alheias as previstas na legislação federal.

5.2.1. Incisos I e II - Dispensa de Pequeno Valor

A denominada dispensa de pequeno valor admite que a contratação se dê sem a submissão ao procedimento licitatório, por motivos óbvios. Muitas vezes, os custos diretos e indiretos são bem maiores que a potencial vantagem econômica produzida pela disputa licitatória.

Um grande problema envolvendo a realização das dispensas de pequeno valor é porque, intencionalmente ou não, é corriqueiro que alguns gestores fracionem os serviços ou aquisições, gerando pequenas contratações subsumíeis ao limite de dispensa que, quando somadas, extrapolam esse limite.

Situações que são compreendidas como ilegais, representando tentativa de fuga indevida à obrigatoriedade de licitar. A grande dificuldade era definir com precisão quais os critérios deveriam ser adotados para a computação conjunta dos valores de contratações diversas, para fins de respeito ao limite da dispensa.

Sob a égide da legislação anterior, o TCU – Acordão n° 3416/2006 - 1 ª câmera, já havia indicado a incorreção da realização de sucessivas contratações por dispensas de pequeno valor para aquisição de mesmo objeto ou para prestação de serviços de mesma natureza, por caracterizar fracionamento ilícito de despesa.

O art. § 1°do art. 75 da Lei n° 14.133/2021 adotou tratamento condizente com as orientações firmadas pelo Tribunal de Contas da União, assim a legislação afirmou que para fins de aferição dos valores que atendam aos limites das dispensas de pequeno valor, deverão ser observados:

(...)

§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:

I - o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;

II - o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

Assim, sendo anuidade para o inciso I, e mesma natureza no inciso II. As dispensas correção por meio eletrônico, seguindo rito pertinente para tal, conforme Instrução Normativa a tratar do assunto.

Torres (2022, p. 445):

Como já dito anteriormente, as contratações diretas por dispensa não deixam de ser modalidades anômalas de licitação, pois há certo procedimento de avaliação e seleção do contratado. Contudo, tradicionalmente, este procedimento é feito de forma sobremaneira interna e com pouca transparência, o que pode favorecer desvios. A solução apresentada pelo legislador é excelente, pois estabelece uma maior transparência e permite que empresas, mesmo não convidadas diretamente, possam apresentar suas propostas.

Nesse toar, foi publicada a Instrução Normativa SECES/ME n° 67, de 8 de julho de 2021, no Diário Oficial da União, que dispõe sobre a dispensa de licitação, na forma eletrônica, de que trata a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, e institui o Sistema de Dispensa Eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Segundo o art. 2° da Instrução Normativa, os órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, deverão observar as regras da IN.

E, em seu §4°, expôs que utilizada nas seguintes hipóteses:

I - contratação de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores, no limite do disposto no inciso I do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021;

II - contratação de bens e serviços, no limite do disposto no inciso II do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021;

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IV -  registro de preços para a contratação de bens e serviços por mais de um órgão ou entidade, nos termos do § 6º do art. 82 da Lei nº 14.133, de 2021.

§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput, deverão ser observados:

I - o somatório despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora; e

II - o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

Nesse sentido, a lei faz com que os princípios licitatórios sejam observados e garante a melhor excitação da contratação direta pela dispensa de licitação, haja vista, dispor de meios mais rígidos e seguros. Destaca-se que mesmo as hipóteses de contratação direta se submetem aos princípios da licitação, conforme explicita o art. 50 da Lei n° 14.133/2021.

5.2.2. Inciso III - Licitação Deserta e Fracassada

O inciso III do art. 75, prevê como hipótese de dispensa a contratação de fornecedor quando, após uma tentativa frustrada de licitação, há menos de 1 (um) ano, mantidas todas as condições definidas em edital, verificar-se que não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas, e as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes.

A fim de compreensão, vale citar Torres (2022, p. )

Particularmente, denominamos como licitação deserta aquela na qual não surjam interessados ao certame. Outrossim, denominamos como licitação fracassada aquele certame no qual apareceram interessados, mas não foram apresentadas propostas válidas ou, mesmo tendo validade, elas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais.

Em ambas situações, a dispensa se justifica em razão do certame não produzir o resultado almejado. Na Lei n° 8.666/1993, o tema era tratado em diferentes incisos, noutro giro, a Lei n° 14.133/2021 uniu as hipóteses em um mesmo dispositivo.

A justificativa é necessária para a realização dessa contratação direta, notadamente quando ela for provocada meses após a licitação deserta ou fracassada, já que um maior lapso temporal propiciaria nova tentativa de certame.

5.2.4. Inciso V - Contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973/2004

A hipótese de dispensa prevista neste inciso V, relaciona-se às contratações de estimulo à inovação científica competentes. Através de ambientes cooperativos, conforme disposto nos arts. 3°, 4°, 5° e 20 da Lei n° 10.973, de 2 de dezembro de 2004.

Torres 2022, p. 456)

Entre outras coisas, pelos dispositivos, é possível aos entes federados e as suas agências de fomento estimular e apoiar a constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos de cooperação envolvendo empresas nacionais, ICT e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos e processos inovadores, além da transferência e a difusão de tecnologia.

A Lei n 10.973/2004 dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo e dá outras providências, e dispõe de diversos dispositivos para a referida contratação.

5.2.5. Inciso VI – Contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional

Esta hipótese de contratação direta é justificada quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos, não mais por Decreto do Presidente da República, após ouvido o Conselho de Defesa Nacional) conforme previa o inciso IX do art. 24, da Lei n° 8.666/1993, mas sim, agora pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios.

Torres (2022, p. 461) alerta que o conceito aberto previsto no dispositivo não deve ser interpretado de forma ampla, sob pena de justificar, indevidamente, situações que nada merecem a permissiva legal.

5.2.6. Inciso VII - Declaração de guerra e perturbação a ordem

O dispositivo permite a dispensa de licitação nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem.

A declaração de guerra é de competência da União, disposta no art. 21, inciso II da Constituição Federal, por meio de ato privativo do Presidente da República, conforme art. 84, inciso XIX da Carta Magna, mediante autorização ou referendo do Congresso Nacional, art. 49, inciso II.

Explica FERNANDES (2014, p. 299) que, ainda que que o conflito armado não chegue a se concretizar, a declaração formal já pode autorizar o uso da dispensa, pois o estado de guerra, mesmo sem efetivo conflito, já é suficiente para alterar de modo extraordinário a atividade administrativa.

CARVALHO FILHO (2005, p. 237) explana que a perturbação da ordem é a situação que afeta a paz e a disciplina social e política, gerando as medidas de estado de defesa e estado de sítio.

Assim, em casos de externos, como guerra, ou casos internos, com grave perturbação da ordem, poderia se aplicar o dispositivo em tela.

5.2.7. Inciso VIII - Emergência ou Calamidade Pública

O dispositivo admite a contratação direta nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso.

Também prevista na legislação anterior, com o prazo máximo da contratação emergencial de 180 dias, art. 24, inciso IV da Lei n° 8.666/1993, foi ampliado para 1 (um) ano, na Lei n 14.133/2021.

O § 6° do art. 75 da Lei n° 14.133/2021 definiu que deve ser considerada emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, exigindo que sejam observados os valores praticados pelo mercado e adotadas as providencias necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa a situação emergencial.

Torres (2022, p. 463) especifica a emergência em fatores objetivos e subjetivos:

Dá-se um caso de emergência "objetivo", quando este se apresenta como resultado de um acontecimento ou situação desvinculada da vontade administrativa, como um acontecimento climático, uma enchente, um temporal, etc.

Dá-se um caso de emergência "subjetivo", quando se identifica que o gestor, por desídia, gera a situação de urgência, como nas situações de contratação emergencial para aquisição de bens que poderiam ter sido licitados anteriormente, pela reconhecida preexistência da necessidade administrativa.

Os casos de emergência subjetiva, são analisados com rigor pelos órgãos de fiscalização, haja vista que, podem ocorrer falsas justificativas para burlar o processo, causando a própria situação emergência. Nesse sentido, caracterizados os requisitos legais, em ambos fatores, objetivo e subjetivos, é possível a contratação direta.

5.2.8. Inciso IX - Aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública

O inciso IX do art. 75, traz a hipótese de dispensa da concepção racional de que pareceria ilógico que a Administração Pública concebesse um certame de disputa de ofertas para a aquisição de bens e serviços por ela mesma produzidos, através de pessoa jurídica criada para esse fim específico.

Torres (2022, p. 465)

Discorda-se do entendimento de que a licitação nesse caso seria incogitável. É sim, até porque, caso não o fosse, estaríamos diante de um caso de inexigibilidade. O certame poderá até ser necessário, prejudicando a possibilidade de dispensa, caso o preço ofertado pela pessoa jurídica pertencente à Administração seja superior ao de mercado.

Trata-se de uma faculdade permitida ao gestor, desde que verificados os elementos previstos no dispositivo legal.

5.2.9. Inciso X - União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento

Essa dispensa pode ser utilizada nas situações em que a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento. Não verificadas das finalidades, não se poderá utilizar o dispositivo para fundamentar a dispensa em outras situações de intervenção no domínio econômico.

Torres (2022, p. 467):

A necessidade de intervenção econômica para regular preços exige uma atuação rápida, incompatível com a submissão ao rito licitatório. É possível a adoção de sistemas eletrônicos e mesmo o procedimento auxiliar credenciamento, para garantir maior isonomia e impessoalidade no uso dessa hipótese de contratação direta.

Nesse caso, não será obtida pelo menor preço, mas pela satisfação do interesse primário de regular preços ou normalizar o abastecimento.

5.2.10. Inciso XI - Prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou convênio de cooperação

A hipótese de dispensa do inciso XI foi motivada pelo regime de cooperação característico aos "contratos" estabelecidos no dispositivo. Há que se diferenciar os contratos propriamente ditos daquele negócio com nítido caráter de cooperação, que se costumou chamar, genericamente, de convênio, muitas vezes tratado como "contrato em sentido amplo".

As relações que envolvem convênios entre pessoas jurídicas de Direito Público se diferenciam das relações que envolvem os entes públicos e as entidades do Terceiro Setor. Quando a relação convenial se dá entre entes públicos, em regra, há inviabilidade de competição, sendo desnecessária a hipótese de dispensa.

Torres (2022, p. 468)

Não é cabível competição entre unidades federativas para se firmar a relação de convênio pretendida no território das demais. Não seria admissível uma disputa, entre municípios paraibanos ou paulistas, para que a prestação de serviços de educação, através de parcerias com a União, fosse feita por um deles, em todos os demais.

Da mesma forma, não seria possível um certame, entre os Estados Federados, para seleção daquele que, através de convenio com a União, realizaria prestação de determinados serviços sociais por todo o pais. A autonomia federativa impõe competências especificas que geram a inviabilidade de competição, impedindo a realização de certame.

Ressalta ainda Torres (2022, p. 468), que:

Sobre outro prisma, tal atitude também materializaria uma absurda interferência nas competências constitucionais estabelecidas. A prestação dos serviços públicos de interesse local, indicada pelo art. 30 da Constituição Federal, é competência do próprio município em que a prestação deve ocorrer. Seria inconstitucional a atribuição de competência, através de convênio, para que outro Município organizasse ou prestasse tal atividade.

Ante a não possibilidade de interferência nas competências constitucionalmente estabelecidas, não há ambiente de competição possível para a prestação desses serviços por entes públicos da administração direta.

5.2.11. Inciso XII - Transferência de Tecnologia de Produtos Estratégicos para o Sistema Único de Saúde

O inciso XII do art. 75, dispõe da hipótese de dispensa que admite a contratação direta quando houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS. Que será identificado por ato da direção nacional próprio SUS, inclusive por ocasião de aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia.

Contextualiza Torres que (2022, p. 470)

A nuance deste proceder é que, sendo a dispensa uma regra geral de licitações, os estados, municípios e Distrito federal não podem criar hipóteses de dispensa para contratações especificas de seus Órgãos, mesmo que em situações pertinentes, pois há competência privativa da União para legislar sobre regras gerais de licitação, nos termos do inciso XVI do art. 22 da Constituição Federal.

Vale frisar que a hipótese de dispensa despreza a competência constitucionalmente estabelecida, fixando uma regra geral.

5.2.12. Inciso XIII - Critérios de Técnica

O inciso XII do art. 75, trouxe uma novidade, em comparação ao regime anterior, que foi a definição de uma hipótese de dispensa para contratação de profissionais que comporão a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização.

A hipótese de contratação direta parece relacionada à possibilidade de contratação de profissionais para a participação em comissões de contratação ou banca de avaliação, nos termos descritos pelo inciso XI do artigo 32 e inciso II do $1° do artigo 37, ambos da própria Lei n° 14.133/2021.

Torres (2022, p. 471) destaca que se trata de hipótese que exigirá certa cautela em sua aplicação, uma vez que a classificação como dispensa prescindirá de identificação da inviabilidade de competição, até então exigida para a contratação direta desse tipo de serviço especializado.

5.2.13. Inciso XIV - Associação de Portadores de Deficiência

O inciso XIV representa específica política pública de compensação ou beneficiamento dirigida aos deficientes, a quem nem sempre a sociedade brasileira garante o devido respeito e atenção. Essa preocupação tem fundamento constitucional, uma vez que o inciso IV do art. 203, da CF/88, estabelece, como um dos objetivos da assistência social, a habilitação e reabilitação de pessoas portadores de deficiência e a promoção de sua integração a vida comunitária.

Torres (2022, p. 471) :

O legislador permite, então, a contratação direta de associação de portadores de deficiência física, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra. Contudo, preocupado com possíveis abusos por parte de gestores públicos, for ressalvado trecho exigindo que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado, os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência, bem como sejam comprovadas a inexistência de finalidade lucrativa e a idoneidade do ente associativo.

Assim, o inciso em questão positiva que a norma tenta internalizar o incentivo e o benefício social para o deficiente excluído no mercado de trabalho.

5.2.14. Inciso XV - Dispensa Para Pesquisa, Ensino, Desenvolvimento Institucional Ou Recuperação Social De Presos

O inciso XV do art. 75, permite a contratação direta por dispensa para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatuaria apoiar, capitar e executar atividades de ensino, pesquisa e extensão, desenvolvimento institucional, cientifico e tecnológico e estimulo a inovação, inclusive para ferir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de intuição dedicada a recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos.

Torres (2022, p. 472) salienta que:

Este dispositivo tem relação com o artigo 218 da Constituição Federal, que impõe ao Estado o dever de promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e capacitação tecnológica. Contudo, estabelece vários requisitos para que seja permitida a incidência da hipótese de dispensa.

Há de se reparar que para que seja legítima a contratação direta com base no inciso XV do art. 75, é necessária a correlação do objeto com as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional realizado pela instituição.

5.2.15. Inciso XVI – Aquisição de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação

O inciso XVI do art. 75, permite aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, nos termos do inciso XII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

O dispositivo incluído por pressão do setor de saúde, que objetiva maior celeridade na contratação de entidades de direito privado, sem finalidade lucrativa, para aquisição de insumos estratégicos para a saúde.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante o exposto, o princípio da obrigatoriedade da licitação tem previsão legal, amparada no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que determina que todos os entes federativos devem contratar mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com o finco de obter a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Noutro giro, no mesmo inciso do artigo supra assegura exceção à regra, em casos específicos na legislação, nesse sentido, a Lei n° 14/133/2021. Nesses casos, devido às suas próprias características, a obrigatoriedade do processo licitatório é mitigada, podendo ser realizada contratação direta, a partir do art. 72, através de inexigibilidade ou dispensa de licitação, conforme arts. 74 e 75 da Lei n° 14.133/2021.

Todavia, apesar de haver exceção à regra constitucional de licitar, não exime a Administração Pública de seguir os princípios licitatórios em seus procedimentos de contratação direta, devendo respeitá-los em toda e qualquer aquisição de bem ou serviço realizada.

A inexigibilidade art. 74, é aplicada quando a Administração Pública faz a contratação de forma direta, nos casos em que o objeto do contrato é caracterizado como inviável para competição, o processo licitatório é inviável. E tem como pressuposto a inviabilidade de estabelecer critérios de competição para a contratação, tanto nas hipóteses de aquisição, com de serviço, prestado por uma única empresa.

Ao passo que, na dispensa de licitação, art. 75, a lei desobriga o administrador de fazer o procedimento licitatório, ainda que seja possível competição, desde que se enquadre nos requisitos legais, ou seja, existe o pressuposto do princípio da competição, entretanto, existe previsão legal para a escolha da contratação direta visando atender ao interesse público de forma mais célere em razão de conveniência e oportunidade. Ainda que caracterize uma hipótese de licitação dispensável, o gestor pode, através de justificativa, optar pela realização da licitação, haja vista, a faculdade da escolha sobre a realização ou não do procedimento seletivo.

Desse modo, em face das considerações supra expendidas, o agente público deve-se atentar às disposições legais, presentes na Constituição Federal de 1988 e na Lei 14.133/2021, Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ao realização as contratações públicas de forma integra e eficiente, visando atender ao interesse público, com atenção especial a contratação direta, que deve ser utilizada de forma restritiva, como uma exceção ao regramento constitucional de licitar, sempre de modo justificado e de forma a se enquadrar nos dispositivos legais para cada caso de inexigibilidade ou dispensa de licitação, sob risco de responsabilidade do gestor.

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