EDY CÉSAR DOS PASSOS JUNIOR[1]

Orientador:

RESUMO: Laços afetivos entre o casal se desfazem por inúmeras razões, diferentemente do laço afetivo entre pais e filhos, que possui caráter indissolúvel e não deve ser objeto de discussão frente ao contexto da separação do casal. Num mundo ideal é isso que ocorre, as obrigações parentais são mantidas e nenhum dos genitores tenta envenenar os filhos do casal com o propósito de deturpar a imagem que a criança ou adolescente possui do pai/mãe. No entanto, a realidade, por vezes, é o oposto do cenário ideal, uma vez que a mágoa do fim do relacionamento pode alimentar a chamada alienação parental, uma prática de violência psicológica praticada com o único objetivo de punir o outro genitor, ao tempo que também afeta negativamente o filho de diversas formas. Nessa situação, a lei 12.318/2010 surge como ferramenta que visa combater a prática, punindo o alienador e reforçando que os melhores interesses da criança ou adolescente devem ser sempre observados. A pesquisa valeu-se de uma abordagem qualitativa e a metodologia empregada é a revisão bibliográfica e de legislação específica.

Palavras-chave: Família; poder familiar; filhos; alienação parental.

1 Introdução

O presente trabalho objetiva a análise da efetividade da chamada “Lei da Alienação Parental”, lei nº 12.318/2010 no que se refere à prevenção e repressão de ações de alienação parental. Alienação parental se traduz como um transtorno psicológico, como tratam Freitas e Pellizzaro (2011), e pode ser visualizada na prática através de atos que venham a enfraquecer ou destruir a relação entre genitores e filhos.

Os laços entre pais e filhos não se dissolvem com a separação dos cônjuges, ou seja, as responsabilidades para com os filhos (crianças ou adolescentes) se perduram até a maioridade, de modo que a alienação parental, causada por um ou ambos os genitores, interfere diretamente na degradação da relação. De maneira geral, a distorção da imagem do genitor, mas as condutas da alienação não são exclusivas a estes, atua diretamente na relação interpessoal de pais e filhos, e, consequentemente, fazendo com que os genitores não atuem de forma coerente na formação de seu descendente.

A lei é importante no atual cenário visto que direitos fundamentais são afetados, no sentido de que confrontam legislações como a própria Constituição Federal de 1988 e Estatuto da Criança e do Adolescente. O prejuízo causado ao filho do alienador e do alienado se perdura diante da passagem do tempo e pode vir a gerar um ciclo de violência nas relações futuras, de modo que o filho alienado pelo genitor um dia tem a possibilidade de repetir as mesmas condutas enfrentadas no passado.

A relevância desse trabalho se caracteriza uma vez que é direcionado à coletividade, pois a alienação parental causa vícios na sociedade, reforçando, por exemplo, ciclos de violência, usurpação de direitos da criança e do adolescente, e fortalece a ideia de que a separação dos pais é algo que sempre será prejudicial ao convívio dos mesmos com os filhos.

Valendo-se de uma abordagem qualitativa, utiliza-se da exposição de muitos conceitos para que o contexto da família fique bem estabelecido frente ao presente contexto, trazendo inclusive uma breve linha do tempo histórica. Também houve uma análise quanto às características da legislação vigente, relacionando, por fim, os efeitos que a lei nº 12.318/2010 produz ao prevenir e reprimir situações de alienação parental.

Posteriormente, faz-se a exposição das principais inovações que a lei 12.318/2010 propôs, debatendo a atuação da referida lei na prevenção e repressão da alienação parental. Conclui-se o estudo com a demonstração da eficácia da citada lei quanto ao combate a todas as formas de alienação parental. A estrutura do trabalho se dá com a descrição de unidades familiares frente ao direito, tratando especificamente os aspectos do poder familiar e hipóteses em que o mesmo é declarado perdido, extinto ou suspenso, seguindo-se ao tópico de trata da efetividade da lei frente a casos de alienação parental.

2 Descrição da família frente ao direito

Famílias existem desde o início dos tempos, e passaram por diversas construções históricas para chegarem aos modelos que são conhecidos atualmente. Derivadas do laço genético ou afetivo, a família é a primeira forma de socialização que o indivíduo conhece, sendo, portanto, a instituição que irá fornecer os primeiros pilares para que aquele indivíduo em questão esteja apto a começar a desenvolver-se em sociedade.

A palavra “família” se originou do latim famulus, que, de acordo com Engels (1984, p. 61) significa escravo doméstico, uma vez que os membros da família eram escravos mantidos pelos chefes das famílias. Essa estrutura primária, onde o homem (pai) era o chefe da família, originou-se na Roma antiga, e estabeleceu o modelo de que ao pai eram concedidas as rédeas da família para que a regulasse da forma que achasse coerente, seguindo os mesmos costumes e crenças religiosas. Surgia o pátrio poder.

Historicamente, laços afetivos não eram determinantes para que houvesse o matrimônio, mas sim interesses patrimoniais. Russi (2018, p. 4) confirma esse fato, pois relata que o poder do homem mais velho da família era exercido em caráter absoluto, fazendo com que a mulher tivesse tarefas de pouca importância frente ao núcleo familiar.

Com o passar do tempo, evolução e modernização de processos, a questão familiar também sofreu alterações, de forma que também passou-se a aceitar que figuras femininas, como as das mães, se encontrassem em um lugar de liderança mais consolidado. Oliveira (2021, p. 74) demonstra a referida informação da seguinte maneira:

Com a construção de novos arranjos familiares e a aceitação de famílias compostas por mulheres como chefes de seus lares, o que era entendido  anteriormente como poder ilimitado e exclusivo da figura paterna, agora se estende a ambos os pais em atribuições de poder-dever

Barroso (2021, p. 2) reforça que:

Os papeis do homem e da mulher no âmbito familiar sofreram significativas mudanças ao longo da historia da humanidade [...] no que tange à criação dos filhos, homens e mulheres sempre tiveram responsabilidades diferentes, que se moldavam de acordo com o contexto social vivido. [...] Contudo, a partir de meados do século XIX, esse contexto mudou, dando espaço para que ambos os pais fossem co-responsáveis por todos os assuntos que envolvessem os filhos. Assim, as relações familiares passaram a ser estruturadas por um mútuo auxílio e baseadas na afetividade familiar

Assim, os direitos e deveres dos indivíduos naqueles núcleos familiares agora não mais partiam de decisões do chefe da família, mas eram definidos pelo próprio Estado, sendo inclusive constitucionalizada, portanto, resguardada juridicamente. A Constituição Federal promulgada em 1988 fez considerações acerca da família que fizeram com que a questão do domínio patriarcal se enfraquecesse como ressalta Azeredo (2020, online).

A promulgação da Constituição Federal do Brasil de 1988 começou a desconstituir a ideologia patriarcal, edificada em uma família monogâmica, parental, centralizada na figura paterna e patrimonial, e trouxe em seu texto princípios importantes relacionados à família, como a dignidade da pessoa humana, bem como o valor jurídico dado à afetividade e à solidariedade familiar. Somado a isso, cuidou de capítulos específicos relacionados à família, à criança, ao adolescente, além da igualdade entre homens e mulheres em direitos e deveres.

Dessa forma, a partir de 1988 as figuras da criança e do adolescente foram fortalecidas, com diretrizes que pretendiam garantir que as figuras estivessem completamente protegidas em seus núcleos familiares. Esse ponta-pé inicial foi valoroso para que os arranjos familiares fossem revisto uma vez que trouxe o princípio da igualdade, combatendo diretamente o poder que emanava da figura masculina na família, e, como consequência, afetou diretamente nas disposições do Código Civil de 1916.

Azeredo (2020, online) especificamente faz a seguinte observação sobre o pátrio poder, exercido exclusivamente pelo pai e assegurado pelo Código Civil de 1916:

O poder familiar passou a ser uma imposição pelo artigo 227 da Constituição Federal brasileira. Quando do advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, a redação original do artigo 21 se referia ao pátrio poder; ocorre que, o Código Civil de 2002 optou pelo nomen iuris poder familiar (artigos 1.630 a 1.638), para designar o complexo de direitos e deveres que compete aos pais frente a seus filhos menores.

É prevista a partir de 1988 a relação jurídica do poder familiar.

2.1 Poder familiar (conceitos, características, exercício do poder familiar)

Primordialmente, destaca-se que o poder familiar não confere qualquer tipo de vantagem hierárquica ou poderes diferentes aos genitores. Aos pais, é concedida a missão de criar seus filhos, estabelecendo limites, educando-os nos parâmetros de sua própria fé, moral, e valores éticos, sempre observando se encontram-se alinhados com as diretrizes da sociedade onde os núcleos familiares estão inseridos.

Partindo desse ponto, verifica-se que aos pais, adotivos ou biológicos, que detenham o poder familiar são incumbidas uma diversidade de deveres legalmente estabelecidos, como a educação, segurança, saúde e a manutenção do menor sob sua guarda e proteção.

Essa responsabilidade, segundo Cavalieri Filho (2014):

tem por fundamento o vínculo jurídico legal existente entre pais e filhos menores, o poder familiar, que impõe aos pais obrigações várias, entre as quais a de assistência material e moral (alimentos, educação, instrução) e de vigilância, sendo esta nada mais que um comportamento da obra educativa (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 239).

Nesse passo, torna-se imperioso compreender que o “poder familiar” ditado pelo autor e atualmente legislado no Código Civil de 2002, substitui o termo “poder pátrio” utilizado na vigência do Código Civil de 1916.

O Código Civil de 1916, embora rompesse as ordenações portuguesas e trouxesse avanços para a normatização do código civil brasileiro, ainda possuía o reflexo daquela sociedade patriarcal e conservadora sobre a ideia de família à época, onde o marido era o chefe da sociedade conjugal.

A constituição da família, naquele período, era totalmente ligada as questões matrimoniais e patrimoniais, onde o homem, o pai, figurava na ponta da pirâmide hierárquica como chefe da família e da sociedade conjugal, exercendo o poder absoluto de decisão sobre a esposa e seus filhos, conforme estabelecia o Código Civil de 1916:

Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal.
Compete-lhe:

I. A representação legal da família.

II. A administração dos bens comuns e dos particulares da mulher, que ao marido competir administrar em virtude do regime matrimonial adaptado, ou do pacto antenupcial (arts. 178, § 9º, nº I, c, 274, 289, nº I, e 311).

III. O direito de fixar e mudar o domicílio da família (arts. 46 e 233, nº IV).

IV. O direito de autorizar a profissão da mulher e a sua residência fora do tecto conjugal (arts. 231, nº II, 242, nº VII, 243 a 245, nº II, e 247, nº III).
V. Prover à manutenção da família, guardada a disposição do art. 277.
Art. 380. Durante o casamento, exerce o pátrio poder o marido, como chefe da família (art. 233), e, na falta ou impedimento seu, a mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz, para solução da divergência. (BRASIL, 1916, online).

Observa-se que somente na ausência da figura masculina é que a mulher poderia exercer qualquer tipo de poder decisivo sobre a instituição familiar, mas destaca-se que essa possibilidade somente se tornou viável, no curso da evolução legislativa do século XX, quando começou a se alcançar uma igualdade de gênero entre os consortes, em especial, com a publicação do Estatuto da Mulher Casada, como explica Maria Berenice Dias (2016, p. 51):

A evolução pela qual passou a família acabou forçando sucessivas alterações legislativas. A mais expressiva foi o Estatuto da Mulher Casada (L 4.121/62), que devolveu a plena capacidade à mulher casada e deferiu-lhe bens reservados a assegurar-lhe a propriedade exclusiva dos bens adquiridos com o fruto de seu trabalho. 25/1250 A instituição do divórcio (EC 9/77 e L 6.515/77) acabou com a indissolubilidade do casamento, eliminando a ideia da família como instituição sacralizada.

Quantos aos filhos da prole, as crianças e adolescentes não eram reconhecidos como sujeitos de direito, o Código Civil de 1916 pouco tratava sobre questões de cidadania e diretos, se abstendo a no máximo a dispôs sobre as responsabilidades dos menores de 18 anos, os considerando completamente impossibilitados de discernirem entre o que era certo ou errado, logo, inimputáveis, ressalvando aos pais a responsabilidade civil pelos atos dos filhos menores.

Essa responsabilidade era indireta, subjetiva, se tornando efetiva quando lhes fosse imputada e comprovada a culpa pela vítima do fato danoso, por não terem o cuidado de tomarem as medidas necessárias para que o fato viesse a ocorrer.

A maneira como as crianças e adolescentes eram vistos pela sociedade, pela família e pelo Estado também era diversa de como é atualmente, e somente ao longo do tempo é que passou a ser tratado de maneira ampla.

 Um exemplo é o decreto n. 17.943-A, de 1927, denominado de Código de Menores de 1927, foi a primeira lei do Brasil dedicada à proteção da infância e da adolescência, que tratava de importantes questões voltadas ao discernimento, culpa, responsabilidade, penalidade e, inclusive sobre o pátrio poder, nesse fragmento legislativo havia o ponta pé inicial para um Estado que se voltava para as condições físicas, morais e mentais dos menores abandonados e tidos como delinquentes, in verbis:

Art. 28. São vadios os menores que:

a) vivem em casa dos pais ou tutor ou guarda, porém, se mostram refratários a receber instrução ou entregar-se a trabalho sério e útil, vagando habitualmente pelas ruas e logradouros públicos;

b) tendo deixado sem causa legitima o domicílio do pai, mãe ou tutor ou guarda, ou os lugares onde se achavam colocados por aquele a cuja autoridade estavam submetidos ou confiados, ou não tendo domicilio nem alguém por si, são encontrados habitualmente a vagar pelas ruas ou logradouros públicos, sem que tenham meio de vida regular, ou tirando seus recursos de ocupação imoral ou proibida.

Art. 29. São mendigos os menores que habitualmente pedem esmola para si ou para outrem, ainda que este seja seu pai ou sua mãe, ou pedem donativo sob pretexto de venda ou oferecimento de objetos.

Art. 30. São libertinos os menores que habitualmente:

a) na via pública perseguem ou convidam companheiros ou transeuntes para a prática de atos obscenos;

b) se entregam à prostituição em seu próprio domicílio, ou vivem em casa de prostituta, ou frequentam casa de tolerância, para praticar atos obscenos;

c) forem encontrados em qualquer casa, ou lugar não destinado à prostituição, praticando atos obscenos com outrem;

d) vivem da prostituição de outrem. (BRASIL, 1927, online).

Como dito, a legislação se voltava aquelas crianças e adolescentes que não possuíam sobre si o exercício do pátrio poder e que se encontravam em situação de extrema pobreza.

No mesmo sentido, a Lei n. 6.697 de 1979, conhecida como “Código de Menores de 1979”, também seguia na mesma direção, passando a somente suavizar os termos “vadios”, “mendigos” e “libertinos” para aderir a doutrina da situação irregular, considerando nesta situação nos termos do artigo 2º da referida lei:

Art. 2º Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor:

I - privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de:

a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável;

b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las;

Il - vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável;

III - em perigo moral, devido a:

a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes;

b) exploração em atividade contrária aos bons costumes;

IV - privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável;

V - Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária;

VI - autor de infração penal.

Parágrafo único. Entende-se por responsável aquele que, não sendo pai ou mãe, exerce, a qualquer título, vigilância, direção ou educação de menor, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia, independentemente de ato judicial. (Brasil, 1979, online)

Não havia distinção entre menor abandonado e o menor infrator, considerando ambos em situação irregular, a serem tutelados pelo Estado. Essa visão somente se alterou com o advento da “Doutrina da Proteção Integral”, consagrada no Brasil com a Constituição Federal de 1988 e com o advento do ECA-Estatuto da Criança e do Adolescente, onde passou a ser previsto legalmente a proteção integral aos menores de idade, independentemente de sua condição.

A Constituição de 1988 passou a ter uma visão voltada para a criança e o adolescente como um ser ainda em desenvolvimento e sujeito de direitos, consagrando princípios de proteção internacionalmente instituídos. Com isso, a atual concepção do poder familiar passou a ser mais democrática e voltado a melhor interesse dos filhos, de modo a se voltar para a promoção e desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente.

Conforme ensinam Cury, Garrido & Marçura (2002), o ECA consagra essa disposição constitucional ao assegurar a criança e ao adolescente, o direito a vida, a saúde, à liberdade, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à dignidade e a convivência familiar e comunitária, resguardando de toda e qualquer forma de exploração, negligência, discriminação e violência.

Não obstante, quanto ao poder familiar o ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que deverá ser exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, vejamos:

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Essa amplitude do poder familiar, emergiu da própria evolução do núcleo familiar, pois em relação ao Código Civil de 1916 o Código Civil de 2002, se mostrou mais adequada ao disposto no artigo 229 da Constituição Federal de 1988 e a própria conjuntura da sociedade, dispondo que ambos os pais “têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade” (BRASIL, 1988, online).

O Código Civil de 2002 elenca algumas competências que são inerentes aos pais, quais sejam:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, 2002, online).

Como visto, os pais devem zelar pela saúde, educação e segurança dos filhos menores de idade, através do bom diálogo e, quando necessário, castigos leves e moderados, para frear quaisquer comportamentos indesejados os filhos estejam desenvolvendo, observando o bom senso e as noções de maus tratos. Dessa forma, fica claro que o poder familiar decorre dessa necessidade do Estado em garantir que os pais cumpram com seus deveres para com seus filhos menores de idade, visando sempre protegê-los e prepará-los para que se desenvolvam na sociedade por si mesmos um dia.

É necessário afirmar que o poder familiar é um instituto de natureza personalíssima, pois é inerente a ambos os pais e é direcionado único e exclusivamente aos filhos menores de idade, sendo irrelevante a situação do filho em questão ser gerado ou adotado, e, em sendo de caráter personalíssimo, não há possibilidade de ser exercido por terceiros em virtude de uma “cessão”.

Com isso, o poder familiar se transveste de um único objetivo: garantir ao menor de dezoito anos o seu bem-estar e as garantias constitucionalmente previstas, e, não mais garantir apenas ao “pai” o controle de sua família.

Ocorre que, na hipótese de descumprimento dos deveres dos pais em relação aos filhos, poderá vir a ocorrer a suspensão, perda ou até mesmo extinção do poder familiar.

Essas hipóteses podem ocorrer quando ocorre a interferência do Estado, que ao perceber que o poder familiar não esteja sendo adimplido da forma esperada, passa a intervir no seio familiar quando os pais ou responsáveis passam a não cumprir com as obrigações para com seus filhos, como lhe é imposto pela lei, como explica Dias (2017, p. 393):

A suspensão, extinção e a destituição do poder familiar constituem sanções
aplicadas aos genitores pela infração dos deveres inerentes ao poder
familiar, ainda que não sirvam como pena ao pai faltoso. O intuito não é
punitivo, visando preservar o interesse da prole, afastando-a de influências
nocivas. Em face das sequelas que a perda do poder familiar gera, deve
somente ser decretada a perda, extinção ou destituição do poder familiar
quando sua mantença coloca em perigo a segurança ou a dignidade do filho.

Apesar do ordenamento jurídico prever a intervenção mínima do Estado no seio familiar, cabe a este auxiliar e fornecer os meios de promover o bem-estar, proteger e assegurar a autonomia para decidir e definir os próprios interesses, sem que haja qualquer mecanismo coercitivo do próprio Estado.

Princípio da Intervenção Mínima do Estado no Direito de Família.
Embora se reconheça o caráter muitas vezes publicístico das normas de
direito de família, não se deve concluir, no entanto que o Estado deva
interferir na ambiência familiar[...]. A Intervenção do Estado deve apenas e
tão somente teor o condão de tutelar a família e dar-lhe garantias, inclusive
de ampla manifestação de vontade e de que seu membros vivam em
condições próprias a manutenção do núcleo afetivo. (GAGLIANO E PAMPLONA, 2012, p. 105, 106).

Mas isto não inibe o Estado, através do poder público de intervir quando identificado qualquer ameaça ou concretização de algum dano aos integrantes do grupo familiar, o princípio estabelece apenas um limite para a intervenção do
Estado na instituição familiar, para que não traga prejuízos à liberdade e autonomia.

Mas caso os pais não cumpram com o dever legal e moral de educar e criar seus filhos, poderão perder o poder familiar e inclusive sofrer sanções previstas no Código Penal no que tange ao crime de abandono material e intelectual dos menores, bem como arcar com a responsabilidade civil pelo dano moral relativos aos direitos de personalidade, nas hipóteses adiante minuciadas.

2.2 Hipóteses de suspensão, perda e extinção do poder familiar

Conhecidas as principais características do poder familiar, é necessário abordar as formas nas quais pode ser que ocorra suspensão, perda e extinção do poder familiar. Ressalta-se, desde já, que a questão da destituição, ou perda, é altamente severa, uma vez que só pode ser invocada mediante a ocorrência de descumprimento dos deveres dos pais de uma criança ou adolescente que ainda não tenha atingido a maioridade.

O Estatuto da Criança e do Adolescente afirma que “nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.” (BRASIL, 1990, online). Conhecida essa informação, resta mais que claro que os direitos da criança e do adolescente, ou seja, da pessoa que ainda não atingiu a maioridade, não podem ser violados sob qualquer justificativa.

Primeiramente, ressalta-se que a situação financeira da família na qual o menor está inserido não pode ser causa absoluta que leve perda, suspensão ou extinção do poder familiar, conforme disposições do art. 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Nessa mesma diapasão, o casamento do pai ou da mãe com outra pessoa também não acomete o instituto do poder familiar.

O procedimento de destituição pode ser iniciado quando o Estado toma conhecimento sobre a situação de ação ou omissão na qual os pais estão faltando para com os filhos, no sentido de permitirem ações ou omissões que afrontem os direitos do menor. Dessa forma, Scaff (2010, p. 10) leciona o seguinte sobre a atuação interventiva por parte do Estado:

Apesar de serem situações que se imaginam excepcionais, concedeu-se ao Estado um enorme alcance de atuação nos casos em que se evidencie ou mesmo se suspeite de negligência quanto à criação dos filhos, não havendo um elenco taxativo que tenha sido determinado pela lei quanto às situações em que pode haver a modificação das situações de poder familiar.

O Estado intervém na relação de pai e filho quando houver quaisquer evidências de que os direitos do menor se encontram em risco de serem afrontados. Ressalta-se que o status de vigília do Estado se perdura permanentemente, e, acima de tudo, não pode se privar de agir imediatamente diante da situação, visto que estará ocorrendo omissão indevida, ensejando inclusive a responsabilização civil do ente, pois os melhores interesses da criança não estarão sendo observados.

Existem três situações que colocam o poder familiar em cheque, em virtude do referido descumprimento, sendo elas: suspensão, perda e extinção do poder familiar. O Código Civil prevê que ocorrerá a extinção do poder familiar diante das seguintes situações:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I - pela morte dos pais ou do filho;

II - pela emancipação, nos termos do art. 5 ^o, parágrafo único;

III - pela maioridade;

IV - pela adoção;

V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. (BRASIL, 2002, online)

Na situação em tela, o artigo 1.635 descreve situações de extinção do poder familiar que não decorrem de ação ou omissão que desabonem os direitos do filho menor. Já no artigo 1.638, o legislador descreveu casos onde as competências definidas no art. 1.634 do Código Civil são desprezadas, ocasionando a perda do poder familiar.

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. (BRASIL, 2002, online)

Já o art. 1.637 define as situações que levarão à suspensão do poder familiar.

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. (BRASIL, 2002, online)

Por tanto, a suspensão se traduz em uma restrição temporária justamente na possibilidade dos pais exercerem, e possui caráter temporário pois perdura enquanto não houver observância dos direitos do filho menor em razão das situações descritas no art. 1.637, podendo também ser parcial. Enquanto isso, a extinção se dá com causas que são consequências do passar do tempo e amadurecimento do filho, ou pela adoção.

Já no que se refere à perda do poder familiar, compreende-se que é o reflexo mais severo da destituição do referido instituto, pois a destituição é definitiva, ainda que os pais possam vir a apresentar provas na tentativa de reverter a decisão judicial que retire o poder familiar, no entanto, essa prova deve ser construída de maneira extremamente sólida, pois combaterá uma decisão anterior que tenha compreendido que os interesses do menor não estavam sendo assegurados.

3 As inovações trazidas pela lei nº 12.318/2010 e seu caráter combativo

A lei nº 12.318/2010 é conhecida popularmente como lei de alienação parental. O termo foi inicialmente trabalhado por volta do ano de 1985 por Richard Gardner. Russi (2018, p. 6) aponta que a observação de casos concretos em processos de guarda de filhos menores possibilitou que o fenômeno pudesse vir a ser conceituado e estudado, fomentando que o Estado viesse a ter razões concretas para resguardar os interesses do menor.

Pode-se analisar o fenômeno da alienação parental sob duas perspectivas importantes. Primeiramente, sob o prisma da psicologia, a alienação parental se apresenta através da Síndrome da Alienação Parental, e, conforme lições de Bhona e Lourenço (2015, online) compreende-se:

Síndrome da Alienação Parental (SAP) é definida como uma desordem psiquiátrica, um transtorno no comportamento infantil, fruto da ação abusiva de um de seus genitores. A criança vítima dessa forma de abuso tem sua ligação psicológica com um dos genitores enfraquecida, e em alguns casos destruída. Quando atinge níveis severos, a criança tende a recusar qualquer tipo de contato com esse genitor, apresentando reações extremas de hostilidade a ele e às pessoas que com ele mantém relação.

Já sob o prisma jurídico, a lei traz o conceito claro da alienação parental como sendo o seguinte:

Art. 2º. Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. (BRASIL, 2010).

O legislador atribui, inclusive, o ato da alienação parental não apenas aos genitores, deixando claro que a conduta também pode ser praticada, nesse caso promovida ou induzida, de igual maneira por pessoas que detenham da guarda ou vigilância do menor em questão. Considera-se que o objetivo desse art. 2º seja de estabelecer que a conduta não se vincula apenas aos genitores, como ocorre na psicologia.

Froes (2021, online) aborda a diferença entre a SAP e a alienação parental. Veja:

Previamente vamos diferenciar alienação parental e síndrome de alienação parental que são termos dessemelhantes. A alienação parental é o ato em si, ou seja, a prática do ato. Já a síndrome é a consequência psicológica causada pela alienação no menor, ou seja, o resultado do ato praticado. Portanto, a alienação parental e síndrome da alienação parental não se confundem, pois, a alienação pode tornar-se em síndrome, trazendo inúmeras consequências no âmbito familiar.

O principal propósito da referida lei é, portanto, regular as interações, de forma a garantir que os interesses dos filhos estejam protegidos de quaisquer conflitos que possam existir em decorrência da separação dos pais. A imaturidade do genitor que pratica alienação pode vir a refletir na imagem que a criança ou adolescente possui do pai ou mãe, distorcendo-a e fazendo com que o outro genitor passe a ter dificuldades quanto a se relacionar com o próprio filho.

A criança ou adolescente que tem sua relação com um genitor prejudicada em virtude de ações da alienação parental não perde apenas na questão da convivência com o mesmo, mas também tem direitos afrontados, como o art. 227 da Constituição Federal, que trata da convivência do menor com a família e com a comunidade. O Estatuto da Criança e do Adolescente reforça essa garantia em seu art. 4º.

Gardner (2004, p. 83) identifica oito sintomas a serem observados para que a SAP possa ser atestada, sendo eles:

1) campanha desqualificatória em relação ao genitor alienado;

2) frágeis, absurdas ou inadequadas racionalizações para essa desqualificação;

3) ausência de ambivalência no que diz respeito aos sentimentos direcionados ao genitor alienado (sempre negativos);

4) fenômeno do “pensamento independente” (a criança afirma que ninguém a influenciou em sua rejeição ao genitor);

5) defesa do alienador no conflito parental;

6) ausência de culpa em relação ao genitor alienado;

7) presença de relatos de situações não vivenciadas;

8) extensão da animosidade a amigos, familiares e demais pessoas relacionadas ao alienado

Já o art. 2º elenca sete incisos para compor o rol exemplificativo de ações que caracterizam alienação parental. Portanto, no direito brasileiro, estará configurada a conduta quando vislumbrar-se as seguintes hipóteses:

Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:  

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; 

II - dificultar o exercício da autoridade parental; 

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; 

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; 

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; 

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; 

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. (BRASIL, 2010, online).

Quando houver um processo judicial em curso, o julgador também poderá considerar demais situações do caso concreto como hipóteses de alienação parental. Por exemplo, também se considera alienação parental a situação em que um genitor desautoriza o outro com a intenção de que o filho venha a transgredir uma regra estabelecida anteriormente, e que ainda é cumprida quando se encontra na companhia daquele genitor que a estabeleceu.

Salienta-se que um mecanismo muito importante que a referida lei implementou foi a questão da guarda compartilhada. A guarda compartilhada se mostra benéfica pois, além de possibilitar que a criança ou adolescente mantenha um contato ativo com os genitores que se separaram, fazendo com que o convívio seja saudável e os laços afetivos continuem sendo cultivados, é estabelecida a questão da visitação e se evidencia o papel que os pais devem desempenhar conjuntamente.

A criança ou adolescente que convive com ambos os pais, ainda que separados, continua se desenvolvendo com ambas as figuras presentes, testemunhando a cooperação dos dois em exercerem as funções de pai e mãe. Dessa forma, a guarda compartilhada garante que o menor não vá conviver apenas com o genitor que detém a guarda, enfraquecendo as chances dos laços afetivos serem extintos e possibilitando que o menor venha a construir uma percepção em relação aos pais, evitando, por muitas vezes, o fortalecimento da alienação parental.

A lei 12.318/2010 tem atuado de forma hegemônica no sentido de combater a alienação parental. Dito isto, pode-se visualizar sua atuação através da premissa atenuante de que os pais decidem conjuntamente sobre a criação dos filhos menores que o ex casal possui, uma vez que os conflitos decorrentes da separação não devem ser significativos a ponto de refletir na relação pessoal de genitores e filhos.

A referida lei elenca ações que são reconhecidamente práticas de alienação parental, a fim de que esteja muito claro quais situações não podem ocorrer de modo algum, uma vez que a alienação parental é considerada uma forma de violência psicológica,

Trabalhada toda a questão sobre os pais, detentores do poder familiar mesmo quando não mais na constância do matrimônio ou união estável, e não restando quaisquer divergências no entendimento de que não é possível abdicar voluntariamente do poder familiar, é necessário abordar a questão da guarda compartilhada. A guarda compartilhada é uma forma que o legislador concebeu de melhor resguardar os interesses e asseverar que a convivência com ambos os pais seja mantida.

Por fim, há de se falar na proposta de revogação da lei 12.318/2010. A proposta se fundamenta sob o argumento que a lei teria “se desviado” da função original de proteger as relações entre pais e filhos, pois a alienação parental estaria sendo aligada de maneira vaga e, por vezes, fraudulenta, permitindo que a guarda do menor fosse direcionada a um genitor abusador.

No entanto, essa revogação não merece prosperar uma vez que a lei de alienação parental é um mecanismo poderoso no que se refere ao combate dessa prática, deixando de assistir inúmeras crianças e adolescentes, e fortalecendo a concepção deturpada que muitos adultos acreditam ser coerente de querer que o menor sinta rancor e desprezo por um dos genitores.

4 Conclusão

Conclui-se, portanto, que a lei 12.318/2010 atua de forma efetiva no que se refere à repressão da alienação parental. Valendo-se da normatização de um rol exemplificativo, o texto legal se associa de maneira muito coerente com outros dispositivos brasileiros, como o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código Civil e a própria Constituição Federal de 1988.

Ainda é pertinente afirmar que a revogação da lei de alienação parental não é interessante para a sociedade de forma coletiva, uma vez que abre margem para que muitas crianças e adolescentes se encontrem em situação de vulnerabilidade em suas famílias, sofrendo, além do contexto da separação, com o envenenamento das noções de amor e admiração construídos anteriormente por um dos pais, ou até mesmo ambos.

Cabe ao Estado continuar agindo como defensor dos melhores interesses da criança e adolescente, visando que os direitos e deveres, tanto do menor quanto dos genitores, sejam resguardados e jamais sejam estremecidos em razão do término de um relacionamento, e possibilitando que esse menor tenha a melhor relação possível com seus pais.

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