DARIO AMAURI LOPES DE ALMEIDA[1]

(orientador)

RESUMO: A presente pesquisa possui o objetivo de analisar o fenômeno do crime organizado no Brasil dentro do âmbito judicial, bem como o surgimento dos institutos legais que tratam sobre o tema, com foco nas leis atuais vigentes. Assim, como as mudanças na Lei 12.850/13 após a promulgação da Lei 13.964/19, conhecida como o Pacote anticrime, nesse contexto se faz necessário um estudo mais abrangente a respeito da criminalidade organizada, uma vez que essas organizações causam danos cada vez maior a população, que se tornam refém desses grupos repressores. A pesquisa teve como base a metodologia qualitativa, através de diversos artigos científicos e doutrinas, com dados estatísticos fornecidos pelo Conselho nacional de justiça. Por fim, comenta-se que estudo acerca do crime organizado necessita de um estudo aprofundado, uma vez que a vitimização difusa da prática de ilícitos em busca do poder econômico por organizações criminosas, acabam gerando vítimas totalmente desvinculada do fato que violou o início do fenômeno da criminalização.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal, Processo Penal, Crime Organizado, Pacote Anticrime.

ABSTRACT: This research aims to analyze the phenomenon of organized crime in Brazil within the judicial sphere, as well as the emergence of legal institutes that deal with the subject, focusing on the current laws in force. Thus, as the changes in Law 12.850/13 after the enactment of Law 13.964/19, known as the anti-crime package, in this context it is necessary a more comprehensive study regarding organized crime, since these organizations cause increasing damage to the population, who become hostages of these repressive groups. The research was based on qualitative methodology, through several scientific articles and doctrines, with statistical data provided by the National Council of Justice. Finally, it is commented that the study on organized crime needs a thorough study, since the diffuse victimization of the practice of illicit acts in search of economic power by criminal organizations, end up generating victims totally disconnected from the fact that violated the beginning of the phenomenon of criminalization.

KEYWORDS: Criminal Law, Criminal Procedure, Organized Crime, Anti-crime Package.

1 INTRODUÇÃO

A ciência do Direito assim como a sociedade, é evolutiva, pois se modificam conforme necessidades frente aos cenários econômicos, político e social, visando sempre à promoção de melhorias as relações em sociedade. A fecundidade dessa perspectiva, repetidamente consagrada nas mais diversas manifestações presente em nossa sociedade pós-moderna, verifica-se que ao longo do tempo, o judiciário brasileiro vem passando por inúmeras modificações, sempre tendo como objetivo de aprimorar as garantias da sociedade.

Nesse sentido o Direito Penal, pode ser compreendido como um instrumento de pacificação social, é de extrema importância no ordenamento jurídico brasileiro, sendo um dos ramos do Direito que recebe maior destaque em razão de sua função primordial no Estado Democrático de Direito.

Nesse estudo, iremos abordar as alterações legislativas promovidas na Lei 12.850/13 com a promulgação da Lei 13.964/19, parte desse contexto pontua-se que o estudo do Direito Penal parte de aspectos que, em um primeiro momento, podem parecer simples, mas que no decorrer da análise da dogmática penal, tomam contornos envolventes que explicam a razão de ser desta ciência extremamente complexa e de suma importância para a vida em sociedade. Diante disso: quais as alterações legislativas promovidas na lei 12.850/13 com a promulgação da lei 13.964/19?

Com o aumento da criminalidade na sociedade, consequentemente temos o aumento da população carcerária na mesma proporção. Nesse sentido, o Código de Processo Penal foi o diploma legislativo mais alterado pela Lei anticrime 13.964/19. Foram implementados o juiz de garantias, a possibilidade de acordo de não persecução penal, alteração da sistemática do arquivamento de inquéritos, dentre outros temas.

A base empírica desta pesquisa é documental. Não há dúvidas que os documentos podem constituir objeto empírico de pesquisas, sejam elas de cunho quantitativo ou qualitativo, de modo que as ciências sociais utilizam cada vez mais está fonte de dados. Cellard (2008, p. 295) ainda acrescenta que, a partir da análise documental, torna-se possível incluir a dimensão do tempo para compreender a realidade social viabilizando a “observação do processo de maturação ou de evolução de indivíduos, grupos, conceitos, conhecimentos, comportamentos, mentalidades, práticas, etc.”.

Além das características pontuadas acima, que agregam valor ao trabalho constituído em corpus documental, Reginato (2017, p. 193) acrescenta o fato de o uso de documentos conferirem grande credibilidade ao estudo realizado, de modo que se tornou comum o seu emprego em larga escala para analisar e complementar informações obtidas com aplicação de outras técnicas, em vários tipos de pesquisa, não se afastando deste universo as pesquisas empíricas em direito, que mobilizam algum tipo de instrumento jurídico (norma, decisão e processos judiciais) (CARVALHO, 2020).

2. CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DA CIÊNCIA DO DIREITO

Ao conceber-se a definição da ciência do Direito, cabe aqui indicar o seu verdadeiro sentido, portanto, primeiramente, esse estudo esclarece que o vocábulo “direito” é uma compreensão de inúmeros significados, em outras palavras, esse vocábulo pode ser utilizado para significar o justo, ou o conjunto de normas jurídicas que tem a pessoa, isso porque a sociedade necessita de regras e princípios que possam possibilitar a convivência entre si, permitindo sua evolução nas relações sociais.

A esse respeito o conceito de Direito, surge como um conjunto de normas, estabelecidas para exercer a finalidade acima supracitada. Com base nesse pensamento Garcia (2015, p. 15) leciona que o conceito de Direito, pode ser entendido como “um conjunto de normas imperativas que regulam a vida em sociedade, dotadas de coercibilidade quanto a sua observância”.

2.1 A CONCEPÇÃO DO DIREITO PENAL

Ao dar-se início a esta seção desse estudo cabe aqui expor a diferença existente entre os conceitos de Direito Penal e a ciência penal, para tanto essa pesquisa destaca um trecho dos estudos de Capez (2012, p. 18) onde o autor leciona:

O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, combinando-lhes, em consequência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessários à sua correta e justa aplicação.

A ciência penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razão, a essência e o alcance das normas jurídicas, de forma sistemática, estabelecendo critérios objetivos para sua imposição e evitando, com isso, o arbítrio e o casuísmo que decorreriam da ausência de padrões e da subjetividade ilimitada na sua aplicação. Mais ainda, busca a justiça igualitária como meta maior, adequando os dispositivos legais aos princípios constitucionais sensíveis que os regem, não permitindo a descrição como infrações penais de condutas inofensivas ou de manifestações livres a que todos têm direito, mediante rígido controle de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e princípios como o da dignidade humana.

Sob tal entendimento pode-se observar que a missão do Direito Penal se centra na proteção dos valores fundamentais para a subsistência da ciência penal, aqui denominada de bens jurídicos. Essa proteção deve ser exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais, sobretudo pela celebração do compromisso existente entre o Estado e o indivíduo social.

Por essa via de raciocínio entende-se que o Direito Penal tem como objetivo a proteção dos valores éticos-sociais da ordem social, cuja necessidade deve ser representada e identificada através dos bens jurídicos protegidos, exercendo assim uma relação linear entre as duas funções.

Esse ramo do Direito impõe sanções, no caso, penas e medidas de segurança, para àqueles que praticarem delitos penais, previstos em lei. Portanto, o Direito Penal prevê os tipos penais e as respectivas sanções penais.

Nesse contexto ressalta-se que as penas garantem as relações sociais, o Estado demonstra uma parte de seu poder por meio das penas, é um mecanismo estatal que serve para intervir na sociedade e estabelecer a ordem. A pena é imprescindível, inerente e primordial ao direito penal, contudo uma das consequências das penas e evidenciar o caráter seletivo do direito penal.

Ou seja, a hermenêutica no Direito Penal está pautada na interpretação e integração, é necessária, pois nenhum ordenamento é capaz de suprir todas as lacunas existentes na sociedade. O Direito Penal não consegue atingir todas as ações humanas, por isso a integração é inevitável a fim de suprir as lacunas, contudo para atingir a integração se faz necessário que ocorra a interpretação. A interpretação é importantíssima para o direito penal, pois ele não completa todas as lacunas e nem prevê todos os crimes e formas que o crime pode ocorrer, assim a interpretação é de suma utilidade, pois aprimora o que já existe na lei.

De forma sucinta, pode-se compreender o Direito Penal como um ramo do Direito Público, utilizado pelo Estado a fim de garantir a paz social, reprimindo e prevenindo ações e condutas que implicam em prejuízos aos bens jurídicos tutelados, entretanto, vale ressaltar mais uma vez que a missão do Direito Penal não é exclusivamente proteger bens jurídicos, visto que possui caráter sancionador e constitutivo. Não obstante, existem diversas classificações doutrinárias acerca do Direito Penal, como, por exemplo, o Direito Penal objetivo e subjetivo, Direito Penal comum e especial, Direito Penal material e formal, Direito Penal da vontade e Direito Penal do autor, do fato e do inimigo.

O Direito Penal de Foucault (1987, 90) pune o agente pelo o que ele é e não pelo fato que cometeu ou não, já o direito penal do fato é exatamente o contrário, pune o fato, ou seja, o que é proibido e reprovável não é o fato que o agente cometeu, é a própria personalidade do agente, visto que o ato revela a personalidade deste. Não visam à conduta do agente e sim as pessoas, principalmente, as pertencentes a grupos específicos.

2.2 ESTABELECENDO O PROCESSO PENAL

Antes de adentrarmos nas espécies de prisão em flagrante, torna-se necessário entender ao fundamento de existência, a razão de ser, do processo penal, mais especificamente da necessidade da pena de prisão em flagrante e no que ela se diferencia da prisão processualística.

À época, a pena de morte passou a ser questionada, uma vez que não demonstrava ser um instrumento eficaz diante do aumento da criminalidade, razão pela qual floresce a ideia da pena privativa de liberdade como medida mais eficaz para punir o indivíduo delituoso. Assim, surgiu na Europa um movimento, na segunda metade do século XVIl, “fundamental para o desenvolvimento da pena privativa de liberdade, com a construção de prisões organizadas para a correção dos apenados através do trabalho e da disciplina” (Gajardoni, 2015, p. 37).

Nesse sentido, o mesmo autor assim destaca, in verbis:

A principal causa da transformação da prisão-custódia em prisão-pena foi à necessidade de que não se desperdiçaria “mão de obra”, e também para controlar sua utilização conforme as necessidades de valorização do capital. Existe uma forte influência do modelo capitalista implantado nessa época. é o controle da força de trabalho, da educação e da “domesticação” do trabalhador. Essa era a síntese dos princípios que orientavam as workhouses inglesas, e também as rasphuis para os homens e as spinhis para as mulheres em Amsterdã. (Lopes jr., 2014, p. 37).

Desta forma, apenas no século XVIII a privação de liberdade emergiu como pena, tendo sido somente no século XIX que a pena de prisão se converteu na principal das sanções, substituindo todas as demais, portanto. Isto posto, GAJARDONI, 2015, p. 37) conclui pelo seguinte:

Convém destacar que o direito penal nasce não como evolução, senão como negação da vingança, daí por que não há que se falar em “evolução histórica” da pena de prisão. Não se trata de continuidade, senão de descontinuidade. A pena não está justificada pelo fim de vingança, senão pelo de impedir por completo a vingança. No sentido cronológico, a pena substituiu a vingança privada, não como evolução, mas como negação, pois a história do direito penal e da pena é uma longa luta contra a vingança.

Extrai-se do trecho ora em evidência, portanto, que a função do direito penal e da pena é evitar a vingança privada, uma vez que, a despeito do que ocorria na idade média e em períodos históricos anteriores, não pode o povo atrair para si a responsabilidade por punir aqueles que transgridam a lei, nem mesmo forçar o estado a fazê-lo mediante o “grito das ruas”.

É do poder público, mediante a participação de um terceiro imparcial, público e com a sua competência previamente fixada em lei, não cabendo à acusação ou à defesa sua escolha, a responsabilidade por utilizar a estrutura preestabelecida pelo próprio estado, razão pela qual importa dizer que “o processo penal, como instituição estatal, é a única estrutura que se reconhece como legítima para imposição da pena” (GAJARDONI, 2015, p. 41).

Esse conjunto de regras que se entrelaçam, a saber, o in dubio pro reo e o princípio da inafastabilidade de jurisdição são os pilares de todo o sistema processual brasileiro, no presente caso, em especial, o penal. Assim, no processo penal, a acusação, titular do iter persecutório, invoca por meio da propositura da ação penal, em obediência ao princípio da inércia jurisdicional, que o juiz exerça a jurisdição e, ao final, caso comprove a sua tese acusatória, exerça o poder de punir do estado.

A seguir, será abordado acerca do procedimento da prisão preventiva, desde a prisão em flagrante, passando pela realização de audiência de custódia para averiguar a legalidade do flagrante e a eventual conversão desses em prisão preventiva. O art. 301 do CPP prevê que “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. As hipóteses de prisão em flagrante encontram-se previstas no art. 302 do código de processo penal.

Ademais, a audiência de custódia pretende apreciar de forma “mais adequada e apropriada à prisão que se impôs, considerando a presença física do autuado em flagrante, a garantia do contraditório e a prévia entrevista pelo juiz da pessoa presa”, de acordo com o endereço eletrônico do conselho nacional de justiça. Ainda, nessa audiência, o juiz analisará “a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade ou da adequação da continuidade da prisão ou da eventual concessão de liberdade”, bem como avaliará “eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades”.

O parágrafo único do referido dispositivo aduz que “a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares”. Isso ocorre porque o nosso código de processo penal atribuiu status de última ratio à prisão preventiva, uma vez que, ainda que de natureza processual, a prisão não pode e nem deve ser a regra no ordenamento, devendo sempre o magistrado enveredá-la por último.

Ainda, o art. 315 do nosso CPP traz uma norma que nem precisaria estar ali positivada, mesmo porque é evidente que o juiz, ao decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva deverá motivar seu ato, em obediência, inclusive, à determinação de norma constitucional. Isso porque o art. 5º, inciso LXI, da CRFB prevê que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Por fim, a prisão preventiva será revogável a qualquer tempo “se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”, consoante o art. 316 do código de processo penal. Nesse sentido, Capez (2014, p. 285) leciona ainda que:

Embora possa ser revogada a qualquer tempo, desde que cessados os motivos que a autorizaram, há momentos em que o juiz, obrigatoriamente, deverá se manifestar fundamentadamente sobre sua subsistência. É o caso da pronúncia e da sentença definitiva de mérito. Quer para sua manutenção, quer para sua revogação, deverá existir uma manifestação expressa do juiz a respeito da prisão provisória.

Desta forma, verifica-se que o juiz poderá de ofício, a requerimento da vítima, do querelante, do ministério público do assistente ou por representação da autoridade policial, decretar a prisão preventiva, desde que obedecidos às normas e requisitos acima explicados, os quais se fazem necessários para evitar prisões arbitrárias e sem fundamento, o que iria de encontro ao estado democrático de direito.

Nesse sentido Tasse e Gomes (2012, p. 202) ressaltam ainda que: “todas as decisões do juiz acima citadas (inclusive a de manutenção da prisão) devem ser fundamentadas. A fundamentação é tríplice: (a) fática (quais fatos justificam a privação ou restrição da liberdade?), (b) jurídica (qual é a base legal para isso?) e (c) necessidade e adequação da medida (em atendimento ao princípio da proporcionalidade)”.

2.3 PRINCIPAIS MODIFICAÇÕES NO CÓDIGO PENAL APÓS A LEI 13.964/19 FRENTE AS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

2.3.1 Legislações concernentes à organização criminosa

Ao iniciar essa seção, faz-se necessário trazer um recorte dos estudos de Lacerda (2020), onde a autora comenta que a definição de organização criminosa sempre foi um desafio. No que tange ao crime organizado, o ordenamento jurídico brasileiro possui em vigor a Lei 12.850, promulgada no ano de 2013.

Concordando com Pinheiro, Cesar Lima (2016) esclarece as distinções entre as organizações especificados na própria Lei de Organização Criminosa, 12.850/13, tais são eles: a) indispensabilidade de estrutura sistêmica; b) divisão básica de tarefas entre os agentes; c) a quantidade de agentes para compor o grupo criminoso; d) pena mínima dos crimes praticados para a caracterização do tipo penal; e) prática dos atos de infrações penais e crimes.

2.3.2 Aspectos históricos do crime organizado

Não existe um consenso bibliográfico a respeito do surgimento histórico do crime organizado no Brasil, o que acaba gerando um conflito de informações, nesse estudo iremos adotar o cangaço como o primeiro movimento de organização criminosa em nosso país. Fortalecendo esse pressuposto, este estudo faz um resumo dos principais pontos históricos, que tratam do surgimento do crime organizado no Brasil, trazido por Silva (2018), conforme segue:

a) Cangaço: atuou no sertão nordestino entre o final do século XIX e o começo do século XX, tendo como origem as condutas dos jagunços e dos capangas dos grandes fazendeiros e a atuação do coronelismo, resultantes da própria história de colonização da região pelos portugueses. Foram os cangaceiros que introduziram o sequestro em larga escala no Brasil.

b) Jogo do Bicho: A pioneira infração penal dada como organizada no país foi a prática do “jogo do bicho”, instituída em meados do século XX. Os patriarcas do jogo do bicho aletradaram a sistemática de organização com os gandulos italianos.

c) Comando Vermelho (CV): Em meados da década de 80, no decorrer da ditadura militar, surge uma das maiores organizações criminosas da história do país, o Comando Vermelho. Nasce no Rio de Janeiro, mais especificamente no Presídio de Ilha Grande, conhecido também como “Caldeirão do Diabo”, com o objetivo fim de comandar o tráfico de drogas e imperar mediante os morros da cidade.

d) Primeiro Comando da Capital (PCC): o Primeiro Comando da Capital foi basicamente inspirado na organização e força do Comando Vermelho, tendo em vista que os oito carcerários fundadores conseguiram reunir toda a massa dos penitenciários contra o sistema, sempre retratando de forma drástica o princípio da solidariedade entre eles, castigando até mesmo com a morte àqueles que não seguiam as regras impostas.

2.3.3 Tipificação e mecanismos processuais trazidas pela Lei 12.850/13

A redação da Lei 12.850/2013 não só trouxe uma definição consistente para o instituto organização criminosa e sua devida tipificação, já que o ordenamento jurídico brasileiro não possuía um instituto penal que tipificasse tal crime, uma vez que a Lei 9.034/95 ao menos definia crime organizado, apesar de ter sido editada com o fim de combater este, e a Lei 12.694/12 constituiu o colegiado de primeiro grau para executar jurisdição quanto a esse tipo de criminalidade (SAMPAIO JÚNIOR, 2015)

2.3.3.1 Tipo penal incriminador

O tipo penal surge quando a lei, em sentido estrito, refere determinada conduta com o intuito de tutelar determinado bem, cujo outros ramos do direito se mostraram insuficientes para a proteção daquele. Com o advento do atual instituto penal que trata sobre o tema supra, Lei 12.850/2013, apesar de não trazer terminologia expressa quanto à sua titulação, não se restam dúvidas que o tipo penal incriminador se trata das organizações criminosas (NUCCI, 2017).

2.3.3.2 Tipo penal incriminador

O que predomina na doutrina em relação ao bem jurídico tutelado pela tipificação criminológica de organizações criminosas é que se trata da tutela jurisdicional à “paz pública”, pois aqui se tem um bem jurídico abstrato e variável, pois o crime em questão diz respeito a crime de perigo (NUCCI, 2017).

2.3.3.3 Sujeitos do crime de organização criminosa

Este tópico tem como objetivo fazer referência aos sujeitos ativo e passivo do crime de organização criminosa.

a) Sujeito ativo: o sujeito ativo no crime de organização criminosa pode ser qualquer pessoa, desde que o grupo esteja composto por um número igual ou superior a quatro integrantes, pois aqui se tem um crime plurissubjetivo, onde o concurso de pessoas é necessário para a caracterização do crime, já que está diante de um elementar típico do delito, uma vez que a ausência do concurso de pessoas acarreta na desconfiguração do crime (BITENCOURT; BUSATO, 2014).

b) Sujeito passivo: o crime de organização criminosa é vago e de disseminado vitimismo, o que acaba por não trazer, especificamente, padecedor individualizado. Nesta senda, o sujeito passivo do delito em questão é a sociedade em geral, onde o afeto diretamente ligado é o Estado, uma vez que a garantia de segurança dos cidadãos é sua obrigação (BITENCOURT; BUSATO, 2014).

2.3.3.4 Concurso de crimes praticados por organizações criminosas

O fato de um agente pertencer a uma organização criminosa não significa que este deverá ser imputado por todos os crimes praticados pelo grupo. Nesta senda, tem-se que somente o integrante concorrente ao crime praticado responderá penalmente por este, em concurso material com o crime de organização criminosa previsto no artigo 2° da Lei 12.850/2013. Insta salientar, portanto, que mesmo que o indivíduo faça parte da organização criminosa e não tenha participado de forma alguma na prática de crimes em nome da organização ou em benefício desta, este responderá apenas pelo crime de organização criminosa (NUCCI, 2017).

2.3.3.5 Afastamento cautelar de funcionário público

Embora já previsto anteriormente, no Código Penal Brasileiro, a interdição temporária de direitos, em seu artigo 47, I e II, a Lei 12.850/2013 inovou perante o âmbito penal ao trazer previsão sobre afastamento cautelar de funcionário público se este integrar organização criminosa. No caso do afastamento cautelar de funcionário público, conforme prevê o §5° do artigo 2° da Lei 12.850/2013, somente será feito, se decisão for devidamente fundamentada por juiz, de ofício, por provocação de autoridade policial ou Ministério Público, se comprovada a existência de indícios materiais que motivem o afastamento do funcionário público por envolvimento em criminalidade organizada (SILVA, 2016).

2.3.3.6 Participação de policial na criminalidade organizada

Conforme previsão legal no §7° do artigo 2° da Lei 12.850/13, além das penalidades de perda de função pública, o policial que estiver envolvido em crime organizado também sofrerá acompanhamento direto do Ministério Público ante a investigação que deverá ser realizada pela Corregedoria de Polícia. Entretanto, há uma discussão doutrinária sobre a função do Ministério Público neste caso, se os membros agem como fiscais da lei ou como condutores da investigação policial (BITENCOURT; BUSATO, 2014).

2.3.3.7 Consumação e tentativa

O crime de organização criminosa trata-se de crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa, de caráter formal, que não exige para que seja consumado qualquer efeito naturalístico. A simples formação de um grupo criminoso já consuma o delito. O grupo criminoso, entretanto, deve preencher os requisitos trazidos no artigo 1°, §1°, da Lei 12.850/13, o dolo, para a consumação, deve ser de cometer atos ilícitos para a obtenção de vantagem, além de necessitar da composição mínima de quatro integrantes, organizados sistematicamente, de forma hierárquica, com explícitas divisões de tarefas, colocando em risco, portanto, a paz pública (BITENCOURT; BUSATO, 2014).

2.3.3.8 Penas e natureza da ação penal

As penas aplicadas para o delito em questão são de reclusão, de três a oito anos e multa, conforme dispõe o artigo 2° da Lei 12.850/13. Além disso, possui caráter cumulativo, ou seja, não prejudica a aplicação das penas referentes aos delitos praticados pelo grupo criminoso. Vale ressaltar ainda, que aqui não se admite transação e nem suspensão condicional do processo. Padece ainda dos três regimes para o cumprimento de pena de reclusão, quais são eles: aberto, semiaberto e fechado, conforme dispõe o artigo 59 do Código Penal Brasileiro (NUCCI, 2014). A pena ainda será aumentada de um sexto a dois terços quando:

I - se há participação de criança ou adolescente;

II - se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal;

III - se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior;

IV - se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes;

V - se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização. (BRASIL, 2013).

2.3.3.9 Investigação e meios de obtenção de prova

O caráter complexo da criminalidade organizada ecoou não somente ao direito material, como também no âmbito processual penal, uma vez que novas estratégias precisaram ser desenvolvidas, já que os meios trazidos pelo processo penal brasileiro estavam restando falho para com a criminalidade organizada. Os meios investigativos e de obtenção de provas trazidos pela Lei 12.850/13 são utilizáveis a qualquer tempo da persecução penal, uma vez que podem ser utilizados tanto em diligências de inquérito policial, quanto em juízo por determinação do Magistrado (NUCCI, 2014).

2.3.4 Principais modificações trazidas pela Lei 13.964/19

O diploma legislativo insere o parágrafo único no artigo 25 do código penal, que trata da excludente da ilicitude da legítima defesa. A nova redação considera também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. Confira-se:

Art. 25.

Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.

Trata-se de mais uma hipótese de legítima defesa. Contudo, necessário destacar que a referida implementação pode ser vista como redundante e meramente simbólica isso porque, segundo o caput do dispositivo, já se tinha como possível a legítima defesa de terceiro: “art. 25 - entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. Outra modificação consistiu na alteração do texto do artigo 51 da parte geral. Eis a nova redação:

Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da fazenda pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

O novo texto define a competência para execução da pena de multa em favor do juízo da execução penal. O tema não era pacificado. A antiga redação do artigo 51 era a seguinte: “art. 51 - transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando sê-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da fazenda pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”.

Assim, com a nova redação, é certo que a pena de multa será executada perante o juízo da execução penal e a competência para a promoção é do ministério público. Mais adiante, houve a alteração do tempo máximo de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 75, CP). A redação anterior dos dispositivos previa que o tempo de cumprimento das penas não poderia ser superior a 30 (trinta) anos. Com a alteração, o tempo máximo de cumprimento não pode ser superior a 40 (quarenta) anos.

Art. 75”. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. § 1º quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. (nr)

Com relação ao livramento condicional, houve a inserção de mais um requisito para que o apenado tenha direito ao benefício, consistente no não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses. Veja-se:

Art. 83.

III - comprovado:

a) bom comportamento durante a execução da pena;

b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;

c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e,

d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto (NR).

Anteriormente, o inciso iii dispunha da seguinte forma: “iii - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto”. Nota-se que a nova legislação repartiu os requisitos cumulativos em alíneas (a, b, c e d) e acrescentou o requisito do não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses. Seguindo adiante, o legislador inovou ao acrescentar ao código penal o artigo 91-a. confira-se:

Art. 91-a. na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito.

§ 1º para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens:

i - de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebida posteriormente; e,

ii - transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal.

§ 2º o condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio.

§ 3º a perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo ministério público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada.

§ 4º na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada.

§ 5º os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da união ou do estado, dependendo da justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes.

O artigo 91-a é de constitucionalidade duvidosa. Segundo o dispositivo, a depender da gravidade abstrata do delito – infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão –, o juiz, se condenar o réu, poderá decretar a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. Ou seja, há uma presunção – decretar “como produto ou proveito do crime” de origem ilícita do patrimônio do réu.

Portanto, é lícito assumir que todo processo penal que verse sobre crime cuja pena máxima seja superior a 6 (seis) anos é também uma prestação de contas. e pior, inverte-se o ônus da comprovação da origem ilícita: § 2º o condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio.

O ministério público, com todo aparato estatal ao seu lado, indicará quando do oferecimento da denúncia a diferença do que considera rendimento lícito do denunciado. Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada. Mais adiante, o denominado “pacote anticrime” programa duas novas causas suspensivas (impeditivas) da prescrição. Veja-se:

Art. 116

II - Enquanto o agente cumpre pena no exterior;

III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos tribunais superiores, quando inadmissíveis; e,

IV - Enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal.

A alteração constante do inciso ii consistiu apenas na alteração de “estrangeiro” para “exterior”, razão pela qual a modificação não deve gerar maiores impactos. Por outro lado, o legislador acrescentou ao dispositivo os incisos iii e iv, novas causas suspensivas da prescrição. Confira-se:

Art. 157

§ 2º. VII - se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca;

§ 2º-b. se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibida, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.

A partir desse momento, a pena do delito de roubo aumenta-se de 1/3 até a metade se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca. Ainda, a pena é aplicada em dobro se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibida.

Seguindo adiante, a lei 13.964/2019 torna o crime de estelionato de ação penal pública condicionada à representação, com ressalvas. Anteriormente, o entendimento uníssono era de que o tipo penal do estelionato se procedia mediante ação penal pública incondicionada. A nova lei acrescenta o § 5º ao artigo 171, alterando a natureza da ação penal.

Art. 171.

§ 5º somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for:

I - a administração pública, direta ou indireta; ii - criança ou adolescente;

III - pessoa com deficiência mental; ou,

IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.

Como se vê, proceder-se-á mediante ação penal pública incondicionada apenas se a vítima for a administração pública, direta ou indireta; criança ou adolescente; pessoa com deficiência mental; ou maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz. Ademais, a derradeira alteração no código penal se dá no preceito secundário do tipo penal da concussão (art. 316). a nova redação eleva o patamar máximo de pena aplicável para 12 (doze) anos. Anteriormente, a baliza máxima era de 8 (oito) anos.

Art. 316

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Posteriormente a vigência da Lei 13.964/19, o artigo 112 da Lei de Execuções Penais, em referência ao quantum da pena a ser cumprido para o preso progredir de regime, passou a ter a seguinte redação:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (BRASIL, 1984).

Ademais, a Lei federal nº 13.964/19 alterou e adicionou parágrafos do art. 112 da Lei nº 7.210/84, conforme abaixo demonstrado:

§ 1º Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

§ 2º A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

[....]

5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

§ 6º O cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção da progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que o reinício da contagem do requisito objetivo terá como base a pena remanescente. (BRASIL, 1984).

O art. 83 do Código Penal regulamenta o livramento condicional e também sofreu alterações após a entrada em vigor do Pacote Anticrime. Para tanto, após as alterações feitas pela Lei 13.964/19, o art. 83 do Código Penal passou a dispor o seguinte:

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

III - comprovado:

a) bom comportamento durante a execução da pena;

b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;

c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e

d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto;

IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;

V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir. (BRASIL, 1940).

No que tange a saída temporária, regulamentado pelo artigo 122 da Lei de Execuções Penais, e que autoriza a saída dos apenados que cumprem pena no regime semiaberto, também houve mudanças que merecem ser mencionadas. Após a aprovação da Lei nº 13.964/19, o referido dispositivo normativo permaneceu com a redação originária de seu caput e incisos. Contudo, o pacote anticrime acrescentou dois parágrafos ao artigo supracitado:

§1º A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução.

§ 2º Não terá direito à saída temporária a que se refere o caput deste artigo o condenado que cumpre pena por praticar crime hediondo com resultado morte. (BRASIL, 1984).

Tal mudança traz significativas consequências ao ordenamento jurídico, pois se está diante de possíveis grandes problemas como a unificação das penas e a situação caótica em que se encontra o sistema carcerário brasileiro.

3 CONCLUSÃO

Ao final desse estudo, conclui-se que os argumentos acerca das alterações das legislações promovidas na Lei 12.850/13 com a promulgação da Lei 13.964/19 são plausíveis e com diversos embasamentos em princípios fundamentas que acabam delimitando o sistema do Processo penal. Vale ressaltar a importância do juiz de garantias pois o mesmo se apresenta como um instituo revolucionário que promove as garantias constitucionais do acusado, que tem o intuito de buscar a atuação de um juiz durante seu processo.

Além disso, o presente estudo se releva ainda pela contribuição tanto para o meio acadêmico no que diz respeito ao enriquecimento do conhecimento, como, principalmente, para os acadêmicos de direito no que se refere às medidas estabelecidas em nosso ordenamento jurídico. Dentro deste contexto, deve-se considerar uma medida extrema, o uso da lei 13.964/19 conhecida como Pacote anticrime que deve ser convertida somente nas hipóteses em que houver necessidade.

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