RESUMO: Trata-se de um estudo acerca da guarda compartilhada de animais de estimação em caso de divórcios. Tem-se, como objetivo principal, analisar o tratamento dado a tal tema pela doutrina e jurisprudência pátrias, tentando-se verificar pela possibilidade da definição de tal guarda, bem como dos elementos levados em conta quando da sua definição. Demonstrar-se-á, no presente trabalho, que, em que pese ser um tema extremamente novo, ainda pouco abordado pela doutrina e jurisprudência nacionais, algumas decisões de tribunais já estão começando a surgir na direção da possibilidade da definição da guarda compartilhada de animais, em verdadeiro respeito ao  afeto existente entre os ex cônjuges e o animal de estimação, aplicando-se, para sua concessão, requisitos similares daqueles observados quando da concessão de guarda de filhos.

Palavras-chave: Divórcio. Guarda compartilhada. Animal. Afeto.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 DAS NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DA GUARDA. 3 DA GUARDA COMPARTILHADA. 4 DA GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

“[…] os animais possuem de fato vidas emocionais sofisticadas, e que são perfeitamente capazes de desenvolver complexos laços com seus tutores, sofrendo significativamente quando eventualmente vêm a perder a possibilidade de convivência com os mesmos.” (AGUIAR, 2018, pp. 52/53)

1 INTRODUÇÃO

Tema extremamente novo para o Direito Familiar Brasileiro e de considerável importância para grande parte da população, já que muitos são os casais possuidores de animais de estimação, a guarda desses animais, em casos de separação, é, ainda, um instituto pouco explorado pela jurisprudência pátria, padecendo de previsão legislativa e sendo objeto de pouquíssimos julgados.

Tal situação, no entanto, tende a mudar. Isso porque o Brasil tem registrado um aumento considerável no número de divórcios (IBGE, 2016) e um acréscimo, também, nos números de lares onde há animais, sendo tal percentual, atualmente, maior do que o de residências onde habitam crianças (IBGE, 2014).

Tendo em vista os aumentos aqui mencionados de divórcios e de lares com animais de estimação, bem como a ausência de previsão legal do tema e o princípio da proibição do non liquet, ou seja, a impossibilidade do magistrado se recusar a decidir um processo por ausência legislativa, parece inevitável que num futuro, diga-se de passagem, próximo, os tribunais e os  doutrinadores se vejam obrigados a se debruçarem, com afinco, sobre o tema, tendo em vista, repita-se, o aumento quase certo de demandas que servem sobre separação e guarda de animais, motivo pelo qual se faz pertinente analisar como essa questão tem sido, atualmente, tratada, principalmente, no que diz respeito aos dois últimos anos, ou seja, 2016, 2017 e 2018.

Por ser tratar de tema que ainda se mostra tímido no judiciário brasileiro, como já dito, não parece oportuno limitar a escolha dos tribunais a uma determinada região do país, sendo mais conveniente que a busca de tais decisões tome como base todo o território nacional.

Já a doutrina, por sua vez, comumente a frente dos tribunais, tem seguido, também, a passos pequenos, não se podendo falar numa larga produção acadêmica sobre o tema aqui tratado. Estudos existem, claro, porém, repita-se, são poucos. 

Assim, pelo exposto, tem-se que o objeto da guarda de semoventes será aqui observada à luz dos poucos julgados existentes e de alguns artigos acadêmicos/doutrinas que se mostraram interessantes.

Necessário que se diga, por fim, que, por uma questão metodológica e para melhor delimitação do tema, o presente estudo não se preocupará em trazer à luz o debate entre as posições doutrinárias que entendem, opostamente, os animais como mero objeto/coisa e aquelas que os entendem como seres de direitos.

Pelo contrário, para os fins aqui pretendidos, durante toda a extensão do trabalho que ora se produz, partir-se-á da premissa, alguns diriam ousada, do animal como ser de direitos, suscetível de tutela jurídica, mesmo tendo-se a consciência de que outro é o entendimento positivado no ordenamento jurídico pátrio e, também, em boa parte da doutrina brasileira.

2 DAS NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DA GUARDA

Verdadeiro reflexo do poder familiar, entendido por Gonçalves (2011, p. 291) como um “conjunto de regras que engloba direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”, o instituto jurídico da guarda encontra-se previsto no capítulo da proteção da pessoa dos filhos, no art. 1.583 e ss, do Código Civil vigente. Interessante notar que a lei civil não traz uma definição do que seria a guarda, limitando-se a dizer da guarda unilateral e da guarda compartilhada, ficando tal função conceitual, portanto, a cargo da doutrina pátria, que se passa, neste momento, a analisar.

De acordo com Rosenvald (2017, p. 677), tem-se que guarda “deve ser compreendida como mecanismo de efetivação da proteção prioritária e integral da criança e adolescente em seus núcleos familiares e parentais, por meio do estabelecimento do modelo de custódia e convivência que se mostrar mais adequado ao caso específico.”

Em igual sentido, verificam-se as palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 595) no sentido de que se trata de “instituto derivado da própria autoridade parental exercida pelos pais”.

Já Gonçalves (2011, p. 292), por sua vez, ensina que “a guarda dos filhos constitui direito natural dos genitores”.

Como se vê, no que diz respeito à conceituação da guarda, exercida pelos pais em benefício e função de seus filhos, a doutrina é, verdadeiramente, uníssona em afirmar se tratar de verdadeiro corolário do poder familiar, por meio do qual se busca, no melhor interesse da criança e diante das condições socioeconômicas dos genitores, aquele, pai ou mãe, que melhor tem condições de cuidar do desenvolvimento e sustento do menor.

Aliás, oportuno que se diga que a segurança e o bem-estar do menor, resultantes do princípio do melhor interesse da criança, direito fundamental constitucional, advindo da ratificação da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, confeccionada pela ONU, em 1989, bem como a sua vontade, direcionarão e serão a base para as decisões de grande parte das questões referentes ao direito familiar, principalmente, por evidente, aquelas que digam respeito à guarda. É esse, a propósito, o entendimento do professor Gonçalves (2011, p. 293), ao afirmar que “sempre que possível, atender-se-á a vontade manifestada pelo próprio menor, quanto à sua convivência”.

Igual compreensão possuem Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 597), perceptível nos dizeres de que “para efeito da fixação da guarda de filhos, há de se levar em conta o interesse existencial da prole, e não a suposta responsabilidade daquele que teria dado causa ao fim do casamento”.

Valem menção, ainda, por extremamente claras, acerca da importância do interesse do menor para a definição da guarda, as ideias trazidas por Farias e Rosenvald (2017, p. 676), abaixo transcritas:

[…] o instituto da guarda precisa estar vocacionado a servir à proteção integral menorista, com o propósito de preservar a integridade fisiopsíquica de crianças e adolescentes, assegurando-lhes seu crescimento e desenvolvimento completo, à salvo de ingerências negativas que possam ser proporcionadas no âmbito patrimonial ou pessoal pela ausência, omissão, abuso ou negligência dos genitores ou responsáveis. A guarda, assim, compreendida a partir da normatividade constitucional, deve cumprir uma importante função de ressaltar a prioridade absoluta do interesse menoril, contribuindo para evitar o abandono e o descaso de pais ou responsáveis para com menores e para permitir-lhes um feliz aprimoramento moral, psíquico e social. (FARIAS, ROSENVALD, 2017, p. 676)

A jurisprudência, a seu turno, não segue em direção contrária, coadunando com as lições aqui apresentadas, senão vejamos:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INCLUSÃO DE MENOR COMO DEPENDENTE EM PLANO DE ASSISTENCIA MÉDICA - POSSIBILIDADE - GUARDA DEFINITIVA EM FAVOR DO SEGURADO - LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 64/02 - ART. 33, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE HUMANA, PROTEÇÃO INTEGRAL E MELHOR INTERESSE DO MENOR - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO. O art. 33, § 3º, da Lei 8.069/1990 dispõe que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários". Embora o art. 16, § 2º, da Lei federal nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.528/1997, e o art. 4º da a Lei Complementar Estadual nº 64/2002, não tratem do menor sob guarda provisória, a referida omissão não tem o condão de afastar a condição de dependente do menor sob guarda ou tampouco revogar o disposto no art. 33, § 3º, do ECA. A aplicação das leis infraconstitucionais instituidoras dos regimes de previdência social deve ser feita com a observância do princípio da proteção integral da criança e do adolescente, sobretudo do disposto nos artigos 227, §3º, II, da CF/1988 e 33, §3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Sentença confirmada. (TJMG, 2018)

Tais colocações, aqui apresentadas, dizem respeito, por óbvio, ao instituto familiar da guarda como gênero. Ocorre, porém, que, no ordenamento jurídico pátrio, o referido instituto não é único, mas, sim, plural, já que divide-se entre as espécies da guarda unilateral e da guarda compartilhada, tipo que será analisado, posteriormente, em capítulo próprio, ficando certo, ainda, que parte da doutrina trata, também, de outras espécies de guarda, que não comporão o presente estudo, vez que desnecessários para os fins aqui pretendidos.

A guarda unilateral, apesar de não ser objeto deste estudo, merece, mesmo que minimamente, aceno, motivo pelo qual se apresenta, aqui, sua definição, prevista no art. 1.583, §1º, que diz que guarda unilateral é aquela concedida a somente um dos genitores ou, na sua falta, a alguém que o substitua.

Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 598), em atenção à tal dispositivo legal, definem tal espécie de guarda, também chamada de guarda exclusiva, como aquela em que “um dos pais detém exclusivamente a guarda, cabendo ao outro o direito de visitas”.

O grande civilista Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 299), a seu juízo, define a guarda unilateral como a atribuição “a um dos genitores ou a alguém que o substitua devendo ser concedida ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propriciar aos filhos afeto […] saúde, segurança e educação".

Como se nota, a guarda, na sua modalidade individual, é, por evidente, aquela atribuída a só um dos genitores, ficando certo que, aqui também, deverão ser considerados, na sua instituição, os elementos aplicáveis à espécie e já conhecidos do instituto da guarda, quais sejam: o bem-estar do menor e a possibilidade de seu genitor de fazer frente a suas necessidades.

É esse, aliás, o entendimento do Tribunal de Justiça das Alterosas, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA. MENOR CUIDADA POR PADRINHOS. GUARDA PRETENDIDA PELO PAI. GUARDA COMPARTILHADA. INADEQUAÇÃO. PRIORIDADE DA SITUAÇÃO QUE MELHOR PROPICIA RELAÇÕES DE AFETO COM UM DOS GENITORES. A guarda compartilhada é inadequada na situação em que o casal manifesta desavenças e impossibilidade da atuar conjuntamente nas decisões que afetam a menor, bem como quando se questiona a ausência e parca participação de um dos pais no exercício do poder familiar. Na definição da guarda unilateral deve ser priorizada a situação mais propícia às relações de afeto com os genitores. Demonstrado através de estudo social que a menor enquanto sob a guarda da mãe residia com os padrinhos, com quem estava estabelecendo vínculos de afeto paterno-filial, ficando na companhia materna apenas nos finais de semana, cumpre conceder a guarda para o pai, cuja situação familiar e profissional lhe permite acompanhar e conviver diariamente com a filha. Primeiro recurso provido. Segundo recurso não provido. (TJMG, 2014).

Tem-se, portanto, que havendo, por parte do magistrado, no caso concreto, a verificação de que somente um dos genitores está apto a ser o guardião do menor, a instituição da guarda unilateral será a medida mais acertada, em respeito ao melhor interesse do menor e, principalmente, em observância ao preceito legal supramencionado.

3 DA GUARDA COMPARTILHADA

Prevista no art. 1.583, §1º, do diploma legal civilista vigente, a guarda compartilhada, consolidada pela lei 13.058/14, é nele definida, in verbis, como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (BRASIL, 2002), sendo, hoje, a “modalidade preferível em nosso sistema, de inegáveis vantagens, mormente sob o prisma da repercussão psicológica da prole” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 599).

A doutrina, por sua vez, nas palavras de Farias e Rosenvald (2017, p. 687), em observância ao citado dispositivo legal, traça o seguinte entendimento sobre a guarda compartilhada:

[…] a guarda compartilhada diz respeito à forma (inovadora) de custódia de filhos (de pais que não convivem juntos) pela qual a criança ou adolescente terá uma residência principal (onde desenvolverá a sua referência espacial, com o relacionamento com vizinhos, amigos, escola…), mantendo, porém, uma convivência simultânea e concomitante com o lar de ambos os genitores, partilhando do cotidiano de ambos os lares (aniversários, alegrias, conquistas…). Enfim, é o exercício do mesmo dever de guarda por ambos os pais (FARIAS, ROSENVALD, 2017, pp. 687/688) 

Oportuno observar, por extremamente interessante, o entendimento doutrinário de Gonçalves, a respeito da previsão legal ora analisada, que aqui se transcreve:

[…] com base na ideologia da cooperação mútua entre os separandos e divorciandos, com vistas a um acordo pragmático e realístico, na busca do comprometimento de ambos os pais no cuidado aos filhos havidos em comum, para encontrar, juntos, uma solução boa para ambos e, consequentemente, para seus filhos. (GONÇALVES, 2011, p. 295)

Gonçalves (2011, p. 295) complementa, ainda, dizendo se tratar “de modelo de guarda que não deve ser imposto como solução para todos os casos, sendo contraindicado para alguns […] sempre, no entanto, que houver interesse dos pais e for conveniente para os filhos, a guarda compartilhada deve ser incentivada [...]”.

Já para Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 599), em sentido convergente com os posicionamentos aqui trazidos, afirma se tratar de guarda por meio da qual “não há exclusividade em seu exercício […] o pai quanto a mãe detém-na e são corresponsáveis pela condução da vida dos filhos”.

Acerca do tema, em verdadeira ratificação aos posicionamentos doutrinários aqui colacionados, observe-se o seguinte julgado, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA - AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO - GUARDA COMPARTILHADA - ARTIGO 1.584, §2º, CÓDIGO CIVIL - REGRA NO DIREITO BRASILEIRO - IMPRESCINDIBILIDADE DO CONVÍVIO COM OS PAIS - MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - SENTENÇA MANTIDA.
1. Em matéria de guarda de menor é o exclusivo interesse da criança que norteia a atuação jurisdicional, porquanto indeclinável a completa prioridade de se garantir ao infante as melhores condições de desenvolvimento moral e físico.
2. O instituto da guarda compartilhada passou a ser a regra no direito brasileiro, porquanto ambos os genitores têm igual direito de exercer a guarda do filho menor impúbere, consoante estabelece o artigo 1.584, §2º, do Código Civil. (TJMG, 2017) (grifo nosso)

 Como se vê, então, a guarda compartilha poderia, de certa forma, ser resumida como o instituto jurídico por meio do qual ambos os pais, agora divorciados, passam a exercer, de forma conjunta, harmônica e cooperada, o poder familiar em benefício do menor, havendo a definição de uma residência principal, onde o menor se encontrará a maior parte do tempo e onde estará sob os cuidados de seu genitor, chamado de guardião, com momentos de visitação e de convívio com seu outro genitor, ficando certo que ambos os genitores dividirão, igualmente, por evidente, os direitos e deveres advindos de tal poder familiar.

No que diz respeito aos elementos que, necessariamente, serão considerados para a concessão da guarda compartilhada, bem como para a definição de onde será a residência do menor, mister verificar a redação dada pelo §2º, do art. 1.584, do Código Civil vigente, que dispõe que “na guarda compartilhada, o tempo de convivência com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos” (BRASIL, 2002).

Para Farias e Rosenvald (2017, p. 689), no entanto, “como não existe um arranjo prévio, uma fórmula pronta e acabada que atenda a todos os casos, a disciplina da guarda compartilhada dependerá do caso em concreto, consideradas as peculiaridades da criança e a disponibilidade dos pais”.

Já Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 600) entendem que “somente em situações excepcionais, em que o juiz, a despeito da impossibilidade de acordo de guarda e custódia, verificar maturidade e respeito no tratamento recíproco dispensado pelos pais, poderá, então, mediante acompanhamento psicológico, impor a medida”.

 A jurisprudência, a seu turno, tem assim se posicionado, nas mais distintas cortes do País:

EMENTA: AÇÃO DE DIVÓRCIO, PARTILHA, GUARDA E ALIMENTOS - GUARDA COMPARTILHADA - ART. 1.584, §2º, CC - ALIMENTOS - BINÔMIO POSSIBILIDADE/NECESSIDADE - MENOR - NECESSIDADE PRESUMIDA - EX-MULHER - NECESSIDADE DEMONSTRADA - CAPACIDADE FINANCEIRA DO ALIMENTANTE - FORMA DE PAGAMENTO EM PECÚNIA - ATENDIMENTO À FINALIDADE DA OBRIGAÇÃO. 1- Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (artigo 1.584, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.058/2014). (TJMG, 2016) (grifo nosso) 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA DOS MENORES. GUARDA COMPARTILHADA. IMPRESCINDIBILIDADE DE ATENDIMENTO AO MELHOR INTERESSE DOS FILHOS. GUARDA NÃO DEFERIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Dispõe a jurisprudência desta Corte que a concessão da guarda compartilhada dos filhos entre os seus pais, havendo conflito entre estes, deve atender o princípio do melhor interesse do menor. 2. No caso, não há como alterar o acórdão recorrido - acerca da impossibilidade de deferimento da guarda compartilhada, porquanto não atendido o melhor interesse dos filhos das partes -, pois tal providência demandaria necessariamente o reexame dos fatos e das provas dos autos, o que não se admite no âmbito do recurso especial, ante a incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno desprovido. (STJ, 2018) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA CUMULADA COM ALIMENTOS E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. PLEITO DE CONCESSÃO DA GUARDA COMPARTILHADA. INVIABILIDADE. MANUTENÇÃO DO DECISUM. Inaplicável, in casu, a guarda compartilhada, pois inexiste comprovação do interesse do genitor participar ativamente na criação do filho. A alteração de guarda é medida excepcional, pois implica em reflexos para o infante, bem como emerge dos autos que a guarda unilateral atende o melhor interesse do infante. Apelação desprovida. (TJRS, 2018) (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS. VERBA ALIMENTAR PROVISÓRIA EM FAVOR DO FILHO. REDUÇÃO. CABIMENTO. REVERSÃO DA GUARDA UNILATERAL MATERNA PARA PATERNA. DESCABIMENTO. ESTIPULAÇÃO DA GUARDACOMPARTILHADA. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA BASE DE MORADIA NA RESIDÊNCIA MATERNA. AMPLIAÇÃO DA CONVIVÊNCIA PATERNO-FILIAL. CABIMENTO. 1. Sopesando as possibilidades paternas, o idêntico dever de sustento da genitora e a inexistência de prova de gastos extraordinários, viável, por ora, o redimensionamento da verba alimentar, de 30% para 25% da renda paterna, como postulado. 2. Ausente no instrumento elementos informativos suficientes a autorizar a reversão da guarda materna para paterna. 3. Contudo, ajustado, no caso, desde já, o compartilhamento do exercício da guarda, arranjo que, além de atender ao disposto no art. 1.584, § 2º, do CC (nova redação dada pela Lei nº. 13.058/14), apresenta-se o mais adequado à superação do litígio e ao atendimento dos superiores interesses do infante. 4. Fixação como base de moradia a residência da genitora. 5. Viável a ampliação do regime de visitação paterna, a fim de que a convivência ocorra em finais de semana alternados, das 10h de sábado às 18h de domingo, sem prejuízo da visitação durante a semana, mediante prévio ajuste. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRS, 2018) (grifo nosso)

Diante de todo o exposto, dúvidas inexistem de que a instituição da guarda compartilhada nos casos de divórcio somente se verificará possível quando da ocorrência dos elementos do interesse de ambos os genitores e, principalmente, do melhor interesse do menor, sendo essa a posição já sedimentada na jurisprudência pátria, acompanhada, com igual força, pela doutrina.

Assim, num caso concreto qualquer, tem-se que, se verificado que a guarda compartilhada não é do melhor interesse do menor, a sua aplicação provavelmente não se dará, mesmo que haja vontade por parte de ambos os genitores. Da mesma forma, se inexistente acordo entre pai e mãe acerca da guarda de seu filho, o magistrado, em observância ao disposto no art. 1584, §2º, do Codex Civil de 2002, poderá determinar, cogentemente, a instituição da guarda compartilhada, repito, desde que se notar ser, comprovadamente, tal espécie a melhor para o adequado desenvolvimento e bem-estar do infante.

4 DA GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO

Inicialmente, a fim de que se tenha a devida compreensão do tema, imperioso que se traga à baila o conceito de guarda.

Para Rosenvald (2016, p. 676), guarda é “o mecanismo de efetivação da proteção prioritária e integral da criança e adolescente em seus núcleos familiares e parentais, por meio do estabelecimento do modelo de custódia e convivência que se mostrar mais adequado ao caso específico”.

Madaleno (2015, p. 477), por sua vez, ensina que a guarda, como característica do poder familiar, consiste, em relação aos genitores, na “faculdade que eles têm de conservar consigo os filhos sob seu poder familiar, compreendendo-se a guarda como o direito de adequada comunicação e supervisão da educação da prole”.

Imperioso, também, que se cite, de forma bastante resumida, o que se entende por guarda compartilhada, espécie do gênero guarda, instituída por meio da lei 13.058/2014, e prevista, também, na lei 10.406/02, em seu art. 1.583, §1º. Isso porque, como se verá mais a frente, grande parte dos julgados aqui pinçados abordarão tal espécie.

É a seguinte a disposição do artigo supracitado:

§1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (BRASIL, 2002)

Com relação, então, à guarda compartilhada, Farias e Rosenvald lecionam que:

Efetivamente, a guarda compartilhada diz respeito à forma (inovadora) de custódia de filhos (de pais que não convivem juntos) pela qual a criança ou adolescente terá uma residência principal (onde desenvolverá a sua referência espacial, com o relacionamento com vizinhos, amigos, escola…), mantendo, porém, uma convivência simultânea e concomitante com o lar de ambos os genitores, partilhando do cotidiano de ambos os lares (aniversário, alegrias, conquistas…). Enfim, é o exercício do mesmo dever de guarda por ambos os pais. (FARIAS, ROSENVALD, 2016, pp. 687/688)

O doutrinador sulista, Madaleno (2015, p. 484), a seu título, define o instituto da guarda compartilhada como aquela em que “[…] os pais conservam mutuamente o direito de custódia e responsabilidade dos filhos, alternando em períodos determinados sua posse”.

Oportuno que se diga que, por óbvio, como era de se esperar, dada a já mencionada novidade do tema, os conceitos acima trazidos não se referem, especificamente, à questão da guarda familiar dos semoventes, mas, sim, à sua forma clássica, já exaustivamente estudada e decidida pela doutrina e tribunais nacionais, da guarda de filhos. Isso, porém, não representa nenhum impedimento ou dificuldade a este estudo, pelo contrário, é totalmente possível e necessário para o desenvolvimento desta pesquisa que se tome mão de tais conceitos, devendo, no entanto, sempre que necessário, se proceder às devidas adequações conceituais para melhor clareza do presente objeto.

Conceituada guarda e, também, a sua espécie compartilhada, cabe, agora, ao se trasladar tais entendimentos para o presente estudo, buscar compreender como ela se instrumentaliza, ou seja, como é tratado/aplicado tal instituto jurídico, no concernente aos animais, isto é, no tema de casais que possuem, em conjunto, animais e que venham a se divorciar.

Para tanto, indispensável, por óbvio, lançar mão da doutrina e jurisprudência pátrias.

A jurisprudência, ainda tímida, tem entendido pela aplicação dos mesmos princípios já consagrados no direito de família, nos casos de divórcio de casais que possuam animais. Em outras palavras, o Judiciário brasileiro, por ausência de previsão legal, tem aplicado as questões do afeto e da possibilidade/interesse do ex-cônjuge em manter o animal, em verdadeira analogia ao que se faria nos casos de guarda de filhos, incluindo-se, aqui, até mesmo a observância das necessidades do animal para a definição da guarda.

É isso, aliás, que se entende do seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO – ANIMAL DE ESTIMAÇÃO – AQUISIÇÃO DURANTE NAMORO – DISCUSSÃO SOBRE A PROPRIEDADE DO BEM – ACORDO FIRMADO - POSSE COMPARTILHADA - [...] Muito se discute atualmente se animal deve ser considerado coisa ou ser. A jurisprudência deste E. Tribunal tem reconhecido que o animal integra o núcleo familiar – precedentes; - Presente demanda não deve ser tratada apenas como apreensão de uma "coisa" - deve-se levar em conta todas as peculiaridades do caso e os interesses das partes, que apresentam inquestionável estima pelo animal; - Apesar de não estar configurado o instituto da união estável, nos termos do art. 1723 e seguintes do Código Civil no presente caso, já que as partes apenas mantiveram namoro, não há óbice para que seja instituída posse compartilhada do animal, nos moldes de uma "guarda compartilhada". RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (TJSP, 2018)

Em igual senda, pertinente observar a decisão ora transcrita:

[…] Contudo, não se pode ignorar o direito do apelante de, ao menos, ter o animal em sua companhia. Questão envolvendo animais de estimação cujo destino, caso dissolvida sociedade conjugal é tema que desafia o operador. 5. Semovente que, por sua natureza e finalidade, não pode ser tratado como simples bem, a ser hermética e irrefletidamente partilhado, rompendo-se abruptamente o convívio até então mantido com um dos integrantes da família. […] Vínculos emocionais, afetivos construídos em torno do animal, que devem ser, na medida do possível, mantidos. 7. Solução que, se não tem o condão de conferir direitos subjetivos ao animal, traduz, por outro lado, mais uma das variegadas e multifárias manifestações do princípio da dignidade da pessoa humana, em favor do recorrente. 8. […] permitir ao recorrente, caso queira, ter consigo a companhia do cão Dully, exercendo a sua posse provisória, devendo tal direito ser exercido no seu interesse e em atenção às necessidades do animal, facultando-lhe buscar o cão em fins de semana alternados, às 10:00h de sábado, restituindo-lhe às 17:00hs do domingo. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRJ, 2015)

Em mesmo sentido, assevera, ainda, o nobre desembargador José Rubens Queiroz Gomes, do Eg. Tribunal de São Paulo, em seu voto, no agravo de instrumento de nº 2052114-52.2018.8.26.0000, que considera que:

[…] na disputa por um animal de estimação entre duas pessoas após o término de um casamento e de uma união estável há uma semelhança com o conflito de guarda e visitas de uma criança ou de um adolescente, mostra-se possível a aplicação analógica dos arts. 1.583 a 1.590 do Código Civil, ressaltando-se que a guarda e as visitas devem ser estabelecidas no interesse das partes, não do animal, pois o afeto tutelado é o das pessoas. (TJSP, 2018)

Ainda em posição anuente, observe-se o julgado abaixo colacionado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO – DECISÃO QUE INDEFERIU A FIXAÇÃO DE POSSE COMPARTILHADA E REGIME PROVISÓRIO DE CONVIVÊNCIA DO AGRAVANTE COM ANIMAL DE ESTIMAÇÃO – CONVIVÊNCIA COM O GATO “MEL” QUE INTEGRAVA A ROTINA DIÁRIA DO CASAL DESDE O ANO DE 2007 – ANIMAL QUE ESTÁ SOB A POSSE DA AGRAVADA DESDE A SEPARAÇÃO DE FATO DO CASAL, OCORRIDA EM AGOSTO DE 2015 – ANIMAL QUE EXERCE AUXÍLIO À AGRAVADA EM TRATAMENTO PSICOLÓGICO – POSSE DO ANIMAL QUE DEVE PERMANECER COM A AGRAVADA – AGRAVANTE QUE, NO ENTANTO, DEMONSTRA TER GRANDE AFETO PELO ANIMAL DE ESTIMAÇÃO – REFORMA PARCIAL DA DECISÃO AGRAVADA PARA O FIM DE QUE POSSA O AGRAVANTE PERMANECER COM O ANIMAL DE ESTIMAÇÃO EM FINAIS DE SEMANA ALTERNADOS, DAS 10 HORAS DO SÁBADO ÀS 17 HORAS DO DOMINGO. DÁ-SE PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO. (TJSP, 2016)

Pertinente que se diga, porém, que há, em direção contrária, raras decisões de indeferimento da guarda do animal de estimação, nas quais se fundamenta pela impossibilidade jurídica de sua instituição, como é o caso do seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA-COMPARTILHADA. INSTITUTO DO DIREITO DE FAMÍLIA. APLICAÇÃO AOS ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO. DISCÓRDIA ACERCA DA POSSE DOS BICHOS. AUSENCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. […] 2. Inexiste plausibilidade jurídica no pedido de aplicação do instituto de família, mais especificamente a guarda compartilhada, aos animais de estimação, quando os consortes não têm consenso a quem caberá a posse dos bichos. Tratando-se de semoventes, são tratados como coisas pelo Código Civil e como tal devem ser compartilhados, caso reste configurado que foram adquiridos com esforço comum e no curso do casamento ou da entidade familiar (artigo 1.725, CC). 3. In casu, ausente o prévio reconhecimento da união estável, deve-se aguardar a devida instrução e formação do conjunto probatório, para se decidir sobre os bens a partilhar. (TJDF, 2017)

Não se pode deixar de mencionar, ainda, mesmo que brevemente, que se encontra, atualmente, perante o STJ, o RESP de nº 1.713.167/SP, que trata exatamente sobre a possibilidade ou não da guarda de animal e, na sua possibilidade, os limites que devem contorná-la. Tal julgamento, no entanto, encontra-se sobrestado, por pedido de vistas do nobre ministro Buzzi, havendo, por enquanto, dois votos favoráveis à possibilidade de guarda compartilhada.

Como dito, poucas são as decisões acerca do tema, porém, não seria exagerado dizer que grande parte delas tem convergido no sentido da aplicação da guarda compartilhada de animais, desde que presentes os requisitos para sua concessão.

Já no que diz respeito à doutrina, pode-se dizer que ela não tem divergido da rara jurisprudência existente. Pelo contrário, a doutrina pátria parece, cada vez mais, entender que a guarda compartilhada de animais é, sim, possível e de que ela deva ser instituída nos casos de divórcio, desde que, também, presentes os seus requisitos autorizadores.

É isso, aliás, que diz Aguiar (2018), ao asseverar pela sua possibilidade, nas hipóteses em que se mostre como a melhor opção, devendo ser observado, no entanto, pelo magistrado, no caso concreto, com a ajuda de profissional qualificado para tal, por exemplo, um veterinário, se a alternância constante de lares não será prejudicial ao animal.

Entende ela, ainda, pela extrema necessidade dos aplicadores do Direito se despirem da rigidez e do tradicionalismo comuns à classe para que se possa, de forma efetiva, voltar os olhos ao Direito dos animais, vez que tais seres são, segundo ela, dotados de senciência, capazes de sofrer e de experimentarem momentos de prazer, assim como nós.

Em mesma direção, tem-se os valiosos dizeres de Carrão (2017), que afirma que os animais não são coisas nem são desprovidos de sentido, motivo pelo qual entende pela necessária evolução do Direito no sentido de que se possa quebrar a dualidade, hoje existente, pessoas/coisas, chegando-se a criação de uma terceira categoria para os animais, na qual se passe a respeitá-los e entendê-los a partir de suas peculiaridades.

Não se pode, ainda, deixar de mencionar, por extremamente ricos para o presente estudo, os argumentos de tal pensadora, no concernente à possibilidade da guarda de animais, argumentos esses que, diga-se de passagem, se encontram em verdadeira concordância com alguns julgados aqui apresentados, senão vejamos:

A guarda do cão nunca será imposta a quem não quiser conviver com ele, que isso fique bem claro. Caso ambos os ex-consortes queiram, o mais adequado é a guarda compartilhada, que pode ser alternada como melhor couber para ambos, mas a guarda unilateral e, ou com mero direito de visita pode vim conjugada com dever de prestar alimentos por aquele que não convive habitualmente com o animal. (CARRÃO, 2017, p. 61)

Por fim, a conclusão a que se chega é que, de fato, não se pode dizer, com a devida certeza, que há, atualmente, uma posição, claramente, majoritária sobre o tema nem que se trata de questão pacificada. Muito pelo contrário, a guarda de animais, como desdobramento claro do já conhecido instituto da guarda no direito familiar, é, hoje, terreno sombrio e incerto ao aplicador do direito, havendo, porém, pela análise dos julgados já existentes e do caminhar da doutrina, há um grande indicativo de que as decisões acerca desse assunto tenderão, cada vez mais, à possibilidade de sua instituição, de forma compartilhada entre os ex-cônjuges, respeitando-se seus interesses, preservando o afeto que possuem pelo animal e, por que não, protegendo-se o bem-estar e as necessidades de tal animal.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Analisou-se, no presente estudo, a questão da guarda compartilhada de animais e seu tratamento pela doutrina e jurisprudência pátrias.

Em primeiro lugar, tentou-se, de forma sintética, trazer à baila o conceito de guarda, com suas especificidades.

Ato contínuo, passou-se ao estudo da guarda compartilhada, abordando-se seus principais elementos.

Superada tal questão, passou-se a análise da possibilidade ou não da instituição da guarda compartilhada referente a animais de estimação, em aplicação parecida ao que já ocorre com a prole, colacionando-se, para tanto, alguns julgados e passagens doutrinárias pertinentes ao tema.

Restou-se clara, diante dos julgados, a possibilidade do magistrado, quando confrontado com o pleito de divórcio, decidir pela guarda do animal de estimação do casal que pretende se separar, na sua modalidade compartilhada, ficando certo que os requisitos serão, praticamente, os mesmos considerados quando da concessão de guarda compartilhada dos filhos, como o bem-estar do animal e a possibilidade das partes, ex cônjuges, de arcarem com as despesas advindas de sua existência.

Importante dizer, ainda, que, por óbvio, não se pretendeu, no presente estudo, findar a questão da guarda compartilhada de animais. Pelo contrário, há, ainda, muito a ser evoluído acerca de tal temática, sendo necessário e proveitoso um olhar mais cuidadoso por parte do legislador na regulamentação de tal questão, em verdadeira tentativa de se acompanhar a doutrina e jurisprudência pátrias, que, mesmo ainda tímidas, já têm começado a se posicionar sobre o assunto.

REFERÊNCIAS

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