RESUMO: O avanço na tecnologia e a criação de diversas instituições financeiras trouxeram para a vida das pessoas diversos benefícios, entre eles a rapidez nas transações, a facilidade para conseguir empréstimos e financiamentos, bem como a comodidade de fazer grande parte das ações no conforto do lar, por meio da internet, porém em decorrência disso, surgiram diversas situações maléficas que causaram insatisfações nos clientes, sendo elas em decorrência de erro, fraude, entre outras situações. Dessa forma, propõe observar quais são as responsabilidades dessas instituições e como é feita a aplicabilidade do direito civil e a responsabilização pelos erros cometidos. O estudo visa demonstrar que as instituições financeiras possuem responsabilidade civil pelos seus atos, uma vez que, as informações acerca desse assunto são escassas, mesmo sendo um tema recorrente no dia a dia. Nesse sentido, será exposto o conceito de instituição financeira, informações históricas desde seu surgimento até os dias atuais, bem como, a conceituação de termos relevantes ao presente assunto. De acordo com as informações analisadas, constata-se que mesmo com a regulamentação, muitas instituições financeiras não estão cumprindo com a responsabilidades atribuídas a elas.

Palavras-chave: Instituições financeiras, bancos, responsabilidade civil. 

ABSTRACT: Part of the advancement in technology for the creation of several financial institutions, as well as the possibility for them to make great benefits, through financial transactions and financing, as well as the possibility for them to make great benefits, through financial actions. of occurrences on the internet, various situations of dissatisfaction, being customers in other occurrences of error, fraud, among other situations. In this way, observation schemes are like responsibilities made by institutions and accountability for civil wrongs like. The study aims to demonstrate that financial institutions have civil liability for their actions, since information on this subject is scarce, even though it is a recurring theme in everyday life. In this sense, the historical information from its concept of institution, will be updated to the present day, well exposed to the present subject. According to the information, it appears that even financial institutions with a regulation, many institutions are not complying with the responsibility assigned to them.

Keywords: Financial institutions, banks, civil liability.

INTRODUÇÃO

O mundo está em constante evolução, a expansão da tecnologia que adveio nos últimos anos fez com que diversos setores da sociedade tivessem que evoluir, entre elas as instituições financeiras, pois cada vez mais, o dinheiro físico tem caído em desuso, fazendo com que as transações bancárias começassem a serem realizadas em sua maioria pelo meio digital, pois além do conforto para os indivíduos, também traz facilidade e rapidez.

Devida a essa digitalização de grandes partes das transações, surge a necessidade de regulamentação e a responsabilização civil dessas instituições perante os atos fraudulentos, danos a causados a correntistas e a terceiros, pois suas transações acabam gerando risco.

No Brasil, as instituições financeiras possuem um espaço notório e relevante no funcionamento no país, tendo grande relevância no sistema financeiro nacional, pois realiza a concessão de crédito e age como uma ponte para os investidores e os investimentos. Se mostrando um assunto de enorme relevância e interesse social, devido a grande participação dessas entidades no mercado em todo o mundo.

Entretanto, nem sempre foi assim, as instituições financeiras passaram por diversas mudanças até chegar na forma em que conhecemos hoje em dia, faremos um resumo histórico abarcando o surgimento dessas instituições, a forma em que realizavam as transações e quais eram as figuras que tinham o poder de realizas. Bem como, explicitar a origem dos termos relativos ao presente assunto.

Após, será analisado a relação entre as instituições financeiras e o principal integrante, o cliente, e demonstrar quais são as responsabilidades civis que essas instituições têm perante as suas atividades diante da legislação nacional.

A princípio as instituições financeiras não eram submetidas as regras previstas no Código de defesa do consumidor, porém diante de diversas discussões doutrinaria e na jurisprudência, o STJ consolidou a súmula nº 297, que diz: “O código de defesa do consumidor é aplicável as instituições financeiras”.

Surgindo assim, a responsabilidade objetiva, sendo a mais corriqueira e perfeitamente aplicável as relações financeiras, devido os riscos que podem ocorrer durante essas operações, que serão discutidas ao longo do texto.

1.AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

Para melhor entendimento do tema, cabe definir e discorrer sobre o que é uma instituição financeira e qual sua relevância para a sociedade.

O Sistema Financeiro Nacional determina o que são as instituições financeiras e a Lei 4.595/64 dispõe sobre as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, trazendo em seu artigo 17 a definição, vejamos:

Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Dessa forma vemos que as instituições financeiras são entidades, de caráter público ou privado que trabalham com o capital financeiro de seus clientes, ou até mesmo o seu próprio, com objetivo de captar recursos e fornecer crédito perante a sociedade. Além do mais, operam como um intermediador na relação entre o serviço solicitado e o cliente.

São muitos os serviços oferecidos por essas instituições, sendo eles, entre outros, os empréstimos, financiamentos de carros, imóveis, bens moveis, investimentos, poupança e a facilidade de realizar transações financeiras com mais praticidade. Por isso, vemos que as instituições financeiras estão presentes diariamente na vida da maioria das pessoas físicas e jurídicas.

Assim, possui um papel de extrema importância na econômica brasileira e mundial, pois realiza a manutenção da economia, por meio das taxas de juro, aplicações financeiras, reservas, entre as demais variáveis irão de determinar a atividade econômica, do emprego e da taxa de câmbio, e das demais variáveis da economia de uma nação (PORTO, 2015). Além de realizar a capitalização de recursos e a concessão de crédito faz com que a economia se desenvolva, fornecendo poder de compra para aqueles que, em tese, não poderiam comprar.

O responsável pela regulamentação e supervisão das instituições financeiras é o Banco Central, uma autarquia federal que define em quatro grupos as instituições, sendo eles: I – Instituições Financeiras monetárias realizam a captação de atividades realizadas a vista; II – Instituições Financeiras não monetárias, não podem realizar a captação de atividades a vista; III – Auxiliares Financeiros ou intermediários, exercem atividades de intermédio e captação e IV – Bolsa de Valores.[1]

Entre os tipos de instituições financeiras, podemos citar os bancos comerciais, de câmbio, de investimento, múltiplos, a caixa econômica, cooperativas de crédito, instituições de microcrédito, corretora de valores e fintechs, cada uma delas possui uma função e objetivo distintos.

A instituição financeira mais conhecida é o banco, divididos em 05 setores, os bancos têm como principal objetivo a intermediação de crédito, mas não se limitam apenas em conceder crédito e receber, mas também de prestar serviços aos clientes, como a custódia de valores, serviço de cofres de segurança, cobrança de títulos, entre outros, sendo considerada como uma função acessória. (FAVONI, 2011).

Independentemente da ação que essas instituições financeiras façam, elas possuem a responsabilidade civil e ela não sofrerá alterações, essa responsabilidade não surge da operação realizada, mas sim da prática bancaria por um todo, pois envolve diversos fatores, mas todos estão relacionados ao lugar que essas instituições ocupam no cenário financeiro brasileiro, pois essas atividades possuem riscos. (FAVONI, 2011).

É no mercado financeiro onde todas as transações são realizadas, o autor Roberto Quiroga Mosquera conceitua esse tema:

Mercado financeiro é o mercado da intermediação bancária ou intermediação financeira. Caracteriza-se pela interposição da entidade financeira entre aqueles que têm recursos disponíveis e aqueles que necessitam de crédito. A instituição financeira aparece como captadora de dinheiro junto ao público, para posterior cessão desses valores àqueles que precisam de financiamento. Daí porque tal mercado também é denominado mercado de crédito.

Nota-se a grandiosidade dessas instituições e o imenso capital que elas movimentam diariamente e principalmente, a hiper suficiência delas perante os consumidores que participam de suas operações, surgindo a necessidade de uma proteção para estes.

1.1 CONTEXTO HISTÓRICO

Os primeiros indícios do surgimento das instituições financeiras vêm do período das grandes civilizações, momento em que surgiu à moeda como um instrumento de troca, pois houve a necessidade de guardar o dinheiro, emprestar, pegar emprestado, pois eram ações inevitáveis. (PORTO, 2015).

Assim, surgiram as primeiras operações bancarias, porém o nome banco, uma das principais instituições financeiras que conhecemos hoje, foi criado por banqueiros judeus, residentes da cidade de Florência, devido à mesa que usavam para realizar as trocas de moedas.

O autor Adalberto Nóbrega explica sobre o conceito de banco e um pouco de sua origem, vejamos:

Os bancos, da forma como os conhecemos hoje, surgiram a setecentos anos em Florença, e têm sido as principais instituições fornecedoras de crédito (empréstimos e financiamentos), daí a gestão de risco ser o cerne de suas funções. O nome italiano “banco” ou “banca” (“tenda para vender mercadorias”) passa a ser utilizado na acepção de “estabelecimento de crédito” a partir de 1340. Mas a origem da palavra banco é germânica, “bank”, usada pelo latim vulgar em todo o império do Ocidente. A fundação do “Banco di Rialto”, em Veneza, Itália, em 1587, marca o início do moderno sistema bancário. Os empréstimos e o risco de crédito remontam há pelos menos 1800 a.C. e, ontem como hoje, entende-se como crédito “a expectativa de uma quantia em dinheiro, dentro de um espaço de tempo limitado”, enquanto o risco de crédito é “a chance de que essa expectativa se cumpra.” O crédito é o maior recurso de todos para os negócios, afirmou Demóstenes. Nem só de pão vive o homem. Vive de crédito também, disse Machado de Assis.

Para complementar, o autor Sérgio Carlos Covello também relata sobre a origem do tema:

Na Idade Média, banco era a designação que se dava à mesa onde os cambistas expunham as moedas, objeto de seu comércio. Quando um cambista, ou banqueiro, não honrava seus compromissos, seus credores, revoltados, quebravam a mesa, o banco, em sinal de protesto, provindo daí a palavra bancarrota, termo que até hoje se usa para exprimir a insolvência ou falência do devedor.

Ao longo dos anos, o termo banco não mais se referia a uma mesa, mas tomou um sentido figurado para referir o local onde eram realizadas as negociações do dinheiro, tornando o nome oficial para as instituições financeiras que possuem como foco a coleta e aplicação de recursos financeiros. (FAVONI, 2011).

Para que a atividade bancaria chegasse na estatura que conhecemos hoje, seu desenvolvimento passou por três fases, a primeira, chamada de embrionária abarca toda a antiguidade babilônica, hebreia, egípcia e greco-romana, pois ali apareceram as primeiras manifestações relacionadas ao comércio bancário, a atuação do Estado possuía muita relevância e outra figura que se destacava eram os sacerdotes religiosos, pois recebiam valores em depósito, além de empréstimos e faziam a mediação de pagamentos. (FAVONI, 2011).

Outro exemplo é na Babilônia, onde somente o clero e o Estado realizavam e ocupavam as operações financeiras, era nos palácios e nos templos onde se centralizava a economia nacional, onde os súditos eram obrigados a recolher seus tributos, o comerciante, as suas mercadorias, e por fim os agricultores depositavam suas colheitas. (FAVONI, 2011).

Assim, podemos observar que essas transações financeiras estavam fechadas a um certo grupo social, diferente do que vemos hoje em dia, que grande parte das pessoas tem acesso as instituições financeiras, tanto pessoalmente como por meio virtual.

A segunda fase é chamada de fase institucional, pois compreende a idade média, e é onde ocorre um marco importante para o assunto, pois a atividade bancaria começa a ter uma organização em formato de empresa e também surge as instituições de crédito. Roma já possuía um comércio bancário definido exercício por banqueiros particulares, estando a frente dos serviços financeiros daquela época. (FAVONI, 2011).

A terceira fase consiste do período da Renascença até os dias atuais, sendo denominada de fase capitalista, pois possuí como principal característica a aparição de grandes empresas fornecendo os serviços financeiros, se tornando indispensáveis para o mundo globalizado.

No Brasil, o sistema financeiro nacional surgiu em 1808, quando o primeiro banco do Brasil foi iniciado, o autor José Luiz de Souza em sua obra relata como se deu esse processo:

Esse primeiro banco durou até a volta de D. João VI para Portugal, quando levou todo o ouro depositado no então BANCO DO BRASIL, que faliu logo a seguir. [...] O 2º BANCO DO BRASIL não chegou a entrar em funcionamento, e em 1845 foi fundado o 3º, quando tivemos um grande desenvolvimento nas intermediações financeiras, o que ocasionou, inclusive, a instalação de alguns bancos estrangeiros.

Os primeiros bancos no Brasil, criados por iniciativas particulares, começaram aparecer em 1837, com o Banco Comercial do Rio de Janeiro, em seguida o Banco Comercial da Bahia em 1845, o Banco Comercial do Maranhão em 1846 e o Banco Comercial do Pará em 1847. (FAVONI, 2011).

O doutrinador Leonardo Vizeu define em sua obra o que devemos entender como o Sistema Financeiro Nacional, vejamos:

Por sistema financeiro nacional, podemos conceber todo o disciplinamento jurídico inerente a reger e regular as instituições financeiras de crédito, públicas ou privadas, bem como todas as entidades congêneres que atuam na economia popular, tais como seguradoras, entes de previdência privados e de capitalização, por exemplo.[2]

Possuindo assim, como função de promover o desenvolvimento e o equilíbrio da atuação das instituições financeiras com o interesse da sociedade, prezando pelos direitos fundamentais da Republica Federativa do Brasil de garantir o desenvolvimento nacional e construir uma sociedade livre, justa e solidária.

O sistema financeiro nacional está previsto na constituição brasileira no titulo VII, capítulo IV e o artigo 192 normatiza esse tema, vejamos:

Artigo 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. (Redação da EC 40/2003)

Assim vemos a importância dessas instituições, desde os primórdios, já eram evidente a necessidade de entidades públicas ou privadas para realizar as transações financeiras, mesmo com um volume pequeno de transações, essa organização possibilitava a movimentação do capital de uma maneira organizada e colaborava para o enriquecimento da economia das sociedades.

2.RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil é a maneira que os legisladores encontraram para trazer o equilíbrio nas relações jurídicas, sendo um instrumento de reparação nos casos em que uma das partes é lesada por um ato ilegal da parte contraria ou de um terceiro, podendo ser usada em todas as relações jurídicas existentes em nossa sociedade.

Assim, sabemos que a responsabilidade civil esta firmada na reparação. A doutrinadora Maria Helena Diniz, define de forma completa e rica, sendo clara e objetiva no conceito pleno, na qual diz que a “aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou de animal sob sua guarda, ou ainda, de simples imposição legal”[3].

No presente estudo, abordaremos a responsabilidade civil voltada para as instituições financeiras Brasileiras, a luz do código civil e do código de defesa do consumidor, o qual é responsável por definir e regular as relações consumeristas.

2.1 CONCEITO

De início, José de Aguiar Dias traz a definição da palavra responsabilidade, vejamos:

A palavra contém a raiz latina spondeo, fórmula conhecida, pela qual se ligava solenemente o devedor, nos contratos verbais do direito romano. [...] Digamos, então, que responsável, responsabilidade, assim como, enfim, todos os vocábulos cognatos, exprimem ideia de equivalência de contraprestação, de correspondência.[4]

Para o direito, a palavra responsabilidade não se trata de uma simples palavra, mas sim de um instituto abstruso denominado Responsabilidade Civil, o qual é apresentado pelo autor Sérgio Cavalieri Filho como “um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.”[5]

Para somar à ideia, as palavras de Sílvio Salvo Venosa:

O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar. Desse modo, o estudo da Responsabilidade Civil abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar. [6]

O sentido jurídico da palavra responsabilidade não deve considerado um sinônimo de moral, pois a moral é uma matéria mais ampla que está única com a consciência individual e não necessariamente com angustia de prejudicar o próximo, mas a responsabilidade civil é uma responsabilidade que é invocada quando ocorre um prejuízo coletivo ou até mesmo individual. (GONÇALVES, 2012).

Assim, os estudos acerca da Responsabilidade Civil são extremamente importantes para o desenvolvimento das relações sociais e também para o direito como ciência. O doutrinador José de Aguiar Dias diz que “[..]manifestação da atividade humana traz em si só o problema da responsabilidade”.[7] Pois as relações sociais são cercadas de situações em que podem ocorrer falhas e dificuldades para cumprir o acordado entre as partes, surgindo, nesse momento a necessidade da responsabilização de uma das partes que não conseguiu cumprir de forma satisfatória o acordado.

A legislação acerca da responsabilidade civil está presente no título IX, capitulo I, no artigo 927 e ss do código civil brasileiro. O artigo 927 diz que “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”[8] Assim, a responsabilidade é nada mais do que a obrigação de reparar o dano.

Diante disso, vemos quão complexo e desafiador o estudo do presente tema, pois mesmo com os esforços de grandes juristas, ainda não foi possível definir uma teoria unitária e definitiva sobre a Responsabilidade Civil (DIAS,1994).

Nelson Rosenvald traz sua definição de responsabilidade civil, dizendo que “é a reparação de danos injustos, resultantes de violação de um dever geral de cuidado, com a finalidade de recomposição do equilíbrio violado.”[9]

O nascimento da responsabilidade civil acontece no momento em que há uma violação de um dever jurídico acordado, por uma conduta de uma das partes e gera um dano a outra, surgindo um dever de reparar, sendo o dano uma das figuras principais da necessidade de reparar.

Em outras palavras, o termo responsabilidade civil se refere a várias situações que possuem reflexos no campo jurídico, porém, o que aqui interessa é o ato que desencadeia a obrigação de indenizar. Dessa forma, a responsabilidade pode ser direta ou indireta, onde a primeira se refere ao próprio causador do dano, enquanto que a segunda está ligada a uma conduta de terceiro, que, de uma maneira ou outra, possui um vínculo com o ofensor, vínculo este regrado pelo ordenamento (CAVALIERI FILHO, 2012, p.78).

Assim, vemos que para aplicar a responsabilidade civil no caso concreto são necessários alguns pressupostos, conforme Nelson Rosenvald explica em sua doutrina, há necessidade de ocorrer um ato ilícito, a culpa da parte, o reconhecimento do dano e, por fim, o nexo causal.

2.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Para tratar da responsabilidade civil deve ser observado o artigo 186 do Código Civil que diz:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Assim, vemos os pressupostos da responsabilidade civil se dividem em três partes, uma conduta, o dano e o nexo de causalidade, que veremos a seguir.

2.2.1 A conduta

Para que ocorra uma violação do direito e surja a necessidade de reparação do dano, é necessária a analise da conduta como primeiro elemento da responsabilidade civil, o doutrinador Sérgio Cavarieli Filho define essa conduta como “comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas.[10]

Dessa forma, o agente que pratica a conduta devera faze-la por sua vontade e consciente dela, possuindo o discernimento sobre ela, nem sempre precisa desejar o resultado, somente saber que poderá acontecer, conduta esta que será dividida em duas, a ação ou a omissão.

A ação é uma conduta que necessita da atitude do agente, uma conduta positiva, já a omissão ocorre quando o agente poderia fazer algo, mas não o faz, ficando inerte, passivo, ambas são condutas humanas, e tem por consequência o elemento subjetivo da responsabilidade civil que está plenamente unida a culpa, tornando um único elemento.

Marton ensina que “a responsabilidade é necessariamente uma reação provocada pela infração a um dever preexistente. A obrigação preexistente é a verdadeira fonte da responsabilidade”[11]

Em regra, não é possível que o agente seja responsabilizado por ato de terceiro, somente ocorrerá nos casos previstos no artigo 932, do Código Civil, quais sejam: a) os pais pelos filhos menores; b) o tutor ou o curador, pelos pupilos e curatelados; c) o empregador pelo seus empregados, serviçais e prepostos; d) os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos que se albergue por dinheiro, aos seus hospedes, moradores e educandos e por fim, e) os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até concorrente quantia.

Para finalizar o tema da conduta, vale destacar alguns pontos importantes acerca da culpa e do na conduta do agente, pois no artigo 186 que vimos anteriormente, primeiramente define a ação dolosa, ao se tratar da ação e da omissão e, em seguida pontua a culpa, ao deliberar sobre a negligencia e a imprudência.

Conforme ensinado por Miragem “a voluntariedade da conduta que se caracteriza como dolosa compreende tanto o conhecimento do agente sobre a consequência danosa e de sua conduta quanto também de seu caráter antijurídico” [12], exige que o agente tenha à vontade e possua o conhecimento de que sua ação terá consequências que resultarão um dano.

Gonçalves em sua obra explica sobre a reparação do dano causado pelo dolo:

Para obter a reparação do dano, a vítima geralmente tem de provar dolo ou culpa stricto sensu do agente, segundo a teoria subjetiva adotada em nosso diploma civil. Entretanto, como essa prova muitas vezes se torna difícil de ser conseguida, o nosso direito positivo admite, em hipóteses específicas, alguns casos de responsabilidade sem culpa: a responsabilidade objetiva, com base especialmente na teoria do risco. (GONÇALVES, 2020, pág. 65).

Já quando pensamos na culpa, a ação ou omissão culposa não tem a vontade de causar o dano, porém o agente assume os riscos, acerca da culpa, Gonçalves complementa sua explicação:

A culpa pode ser, ainda, in eligendo: decorre da má escolha do representante, do prepos‐to; in vigilando: decorre da ausência de fiscalização; in comittendo: decorre de uma ação, de um ato positivo; in omittendo: decorre de uma omissão, quando havia o dever de não se abster; in custodiendo: decorre da falta de cuidados na guarda de algum animal ou de algum objeto. (GONÇALVES, 2020, pág. 65).

A culpa pode ser dividida em três modalidades, a imprudência, a negligencia e a imperícia, a primeira ocorre quando a parte não age com cautela, a negligencia ocorre quando o agente tem o conhecimento, mas se omite e por último a imperícia que é a falta de habilidade do agente, seja por incapacidade ou falta de técnica, resultando no dano.

2.2.2 Dano

O dano surge no momento em que é realizado o ato ilícito por uma das partes, ou seja, é uma lesão ao bem protegido juridicamente, sem que o dano exista, não é possível o nascimento da responsabilidade civil.

Segundo o doutrinador Sergio Cavalieri Filho, o dano nada mais é que um prejuízo sofrido por uma das partes, sendo o elemento principal da responsabilidade civil, pois acredita que sem o prejuízo, não há o surgimento da necessidade de reparação, vejamos:

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da Responsabilidade Civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem danos. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento — risco profissional, risco proveito, risco criado etc. —, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem danos, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa. [13]

O dever de indenizar não se limita ao dano causado no patrimônio econômico de uma das partes, mas também poderá ser aplicada a responsabilidade civil quando um dos direitos de personalidade for lesado, surgindo a responsabilidade civil por um dano moral.

O dano pode ser dividido em duas esferas, sendo o dano patrimonial e o dano extrapatrimonial, conhecido como o dano moral.

Assim, o dano patrimonial faz referencia a perda de algo físico, um dano pecuniário, se caracterizando pela diminuição do patrimônio do bem atingido, denominada como “dano emergente” que fazer surgir a necessidade de ressarcir ou recompor o bem ou pelos valores que o titular do bem deixou de ganhar com a ocorrência do dano, sendo denominado “lucros cessantes”, ou seja, a compensação do lucro que a parte atingida deixou de receber por consequência do dano.

Cavalieri conceitua dano moral como uma situação em que “atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, estendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro”[14], sendo passiveis de uma avaliação pecuniária.

Já o dano extrapatrimonial, também conhecido como dano moral é um conceito que traz muitas controvérsias na doutrina. Cavalieri diz que para uma parcela dos doutrinadores, o dano moral parte de um conceito negativo, ou seja, na visão deles o dano seria oposto ao patrimônio, não decorrendo da perda pecuniária, outros definem por um viés positivo, crendo que o dano é decorrente de dor, vexame ou humilhação[15].

Possuindo como fundamento o princípio constitucional da dignidade humana, pois decorre da violação de direitos da personalidade, como a honra, o nome, a intimidade, assim, não está essencialmente ligado a qualquer “abalo psíquico da vítima em questão.[16]

Em grande parte das situações é impossível que o dano moral seja reparado de forma natural, sendo realizada de forma pecuniária, em uma tentativa de recompensar a vítima e/ou seus familiares pelo dano sofrido.

Entretanto, não é uma certeza quando ocorrer a transgressão a uma norma, surgira o dano, pois nem todo dano será passível de indenização, para isso são necessários alguns requisitos, sendo o inicial, a necessidade indispensável de ter ocorrido a violação de um interesse jurídico, material ou moral de uma pessoa física ou jurídica.

Após é indispensável que o dano seja certo, no sentido de existência, pois não há hipóteses de reparar um dano considerado abstrato ou meramente hipotético, assim, sendo necessária a demonstração de um prejuízo, em razão da violação de um direito, para assim obter a reparação. Todavia existe uma hipótese que não há a necessidade de demonstrar o dano, somente precisa haver a subsistência do dano, pois o dano é presumido, sendo denominado de dano in repisa, [17]

2.2.3 Nexo de Causalidade

Por fim, para que seja constatada que o dano causado é decorrente da ação ou de omissão da outra parte, surge a necessidade da existência do nexo causal, que consiste em provar que ação da parte fez surgir o resultado. Sergio Cavalieri Filho conceitua o nexo causal com sendo “[...] um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que se pode concluir quem foi o causador do dano”[18].

E Gonçalves complementa:

É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar. Se, verbi gratia, o motorista está dirigindo corretamente e a vítima, querendo suicidar‐se, atira‐se sob as rodas do veículo, não se pode afirmar ter ele “causado” o acidente, pois na verdade foi um mero instrumento da vontade da vítima, está sim responsável exclusiva pelo evento. (Gonçalves, 2020, pg 65)

Sem que exista a comprovação do nexo causal, fica descaracterizado a responsabilidade civil e a obrigação de indenizar, pois existem casos que mesmo que seja comprovada a incidência do nexo causal, não poderá ser cobrada a reparação ao dano, sendo denominadas como excludentes de causalidade, que consiste na culpa exclusiva da vítima, culpa concorrente da vitima e do agente, culpa de terceiro, força maior ou caso fortuito.

2.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

2.3.1 Responsabilidade objetiva

A responsabilidade objetiva surge de uma situação em que ocorreu dano, proveniente de uma ação ou omissão ilícita, violando a legislação vigente, porém ao ser provada e questionada, nesta não há a necessidade de culpa do agente, vejamos:

Para a caracterização do dever de indenizar devem estar presentes os requisitos clássicos: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e, finalmente, culpa. No tocante especificamente à culpa, lembramos que a tendência jurisprudencial cada vez mais marcante é de alargar seu conceito. Surgiu, daí, a noção de culpa presumida, sob o prisma do dever genérico de não prejudicar. Esse fundamento fez também nascer a teoria da responsabilidade objetiva, presente na lei em várias oportunidades, que desconsidera a culpabilidade, ainda que não se confunda a culpa presumida com a responsabilidade objetiva. (VENOSA, 2003)

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Desta forma, a responsabilidade objetiva é proveniente da teoria do risco, mesmo que a parte não possua culpa, ela ficará obrigada a reparar o dano, como por exemplo, as relações consumeristas, que muitas das vezes são desvantajosas para os clientes, assim os fornecedores possuem culpa presumida, e tem a obrigação de reparar o dano, conforme prevê o Codigo de Defesa do Consumidor.

2.3.2 Responsabilidade Subjetiva

A responsabilidade subjetiva por sua vez possui como ponto necessário a evidencia da culpa ou do dolo, apenas depois de comprovada, ocorrerá a reparação do dano ou a indenização do evento danoso que fez nascer a obrigação.

Gonçalves descreve um pouco acerca da responsabilidade subjetiva:

Diz‐se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. (GONÇALVES 2019, pg. 57)

Assim, vemos que a responsabilidade subjetiva é oposta da responsabilidade objetiva, pois precisa da comprovação do dano.

2.4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS NO BRASIL.

A responsabilidade civil das instituições financeiras é um assunto de grande importância em relação ao debate da proteção do consumidor, uma vez que essas instituições desenvolvem um papel de grande importância na sociedade em que vivemos e tem favorecido o desenvolvimento do consumo com a facilidade de se obter credito.

Pois em apenas alguns cliques, por meio dos aplicativos bancários é possível conseguir credito, solicitar cartões, realizar empréstimos pessoais e consignados.

As relações entre as instituições financeiras e os consumidores são investidas de confiança, pois as atividades que estas exercem são necessárias e demandam um conhecimento mais técnico, que na maioria das vezes os clientes não possuem, logo, as relações jurídicas firmadas entre as pessoas e os bancos são pactuadas de firma contratual, por meio de contrato de adesão e em grande parte das vezes o cliente não pode alterar nenhuma das clausulas presentes ali, demonstrando mais ainda a desigualdade dessa relação.

Nosso ordenamento jurídico define que a responsabilidade civil das instituições financeiras é pautada no risco, diante da vulnerabilidade do consumidor e a dificuldade que ele possuía para apresentar o ônus da prova, assim, todas as relações de cunho consumerista, conforme o Código de defesa do consumidor, vejamos:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

 I - O modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Tendo em vista que é definido pela sumula 297 do STJ que o Código de Defesa do Consumidor será aplicado aos contratos firmados entre as instituições financeiras e seus clientes.

O artigo 14 do CDC explica que a responsabilidade das instituições financeiras é objetiva, pois são pautadas no risco e não na culpa, porém serão responsabilizadas apenas pela prestação de serviços defeituosos, restringindo a responsabilidade civil ao que se refere aos vícios do serviço prestado. Em relação ao fornecimento de crédito, será considerada como defeituosa quando a instituição financeira não fornecer informações suficientes e adequadas sobre o objeto contratado conforme vemos no artigo 52 do CDC:

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III - acréscimos legalmente previstos; IV - número e periodicidade das prestações; V - soma total a pagar, com e sem financiamento.

O autor Waldo Fazzio Junior completa sobre o tema:

É inegável que estamos diante de um negócio jurídico complexo, plurilateral, administrado por instituições financeiras autorizadas a prestar serviços de emissão de cartões e administração de sua utilização, com objetivo de lucro, cujo intento preponderante é implementar a comercialização de bens ou serviços. Ou ainda, um complexo interativo de contratos autônomos formados por adesão, composta de diversos elementos de submodalidades contratuais envolvendo intermediação financeira. (Fazzio, 2011, pág 53) [19]

Vemos que cabe as instituições financeiras explicarem para os consumidores todas as informações pertinentes acerca daquele contrato, como os valores, taxas, os juros que serão cobrados, porém é recorrente a não observância disso, momento em que as instituições omitem informações do serviço prestado, obtendo benefícios acima do consumidor, muitas das vezes leigo e sem conhecimento pratico daquele assunto, não sabendo definir se aquela contratação está adequada.

Vejamos agora algumas jurisprudências acerca do tema da responsabilidade civil das instituições financeiras em diversos casos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CHEQUE COM ASSINATURA FALSIFICADA. MATÉRIA APRECIADA EM RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA REPETITIVA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE OBJETIVA. [...] 2. "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno." (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011) 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento143. CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CHEQUES FURTADOS DE AGÊNCIA BANCÁRIA. USO INDEVIDO POR TERCEIRO. DEVOLUÇÃO INJUSTIFICADA DE CHEQUES EMITIDOS PELAS CORRENTISTAS. DANO MORAL. VALOR. MANUTENÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. CÁLCULO. I. A segurança é prestação essencial à atividade bancária. II. Não configura caso fortuito ou força maior, para efeito de isenção de Responsabilidade Civil, a ação de terceiro que furta, do interior do próprio banco, talonário de cheques emitido em favor de cliente do estabelecimento. [...]IV. Recurso especial não conhecido. (Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 12/09/2006, DJ 16/10/2006, p. 378);

As decisões sobre fraude ou delitos praticados por terceiros tem sido fundada na sumula nº 479 do STJ, que diz “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”, decidindo que a responsabilidade objetiva das instituições financeiras é aplicada nesses casos, devido o risco assumido pela instituição e pela obrigação de zelar e proteger os dados e as transações estranhas em seus estabelecimentos. Além disso, a fraude é considerada um fortuito interno da entidade bancaria, devendo suportar os prejuízos.

Outra ocasião que as instituições são responsabilizadas inteiramente são nos casos de fraude em razão da falha de segurança em relação a internet banking:

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - FALHA DO SERVIÇO - RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA - SENTENÇA MANTIDA. Ao disponibilizar a realização de transações bancárias pela internet, prometendo segurança, responsabiliza-se civilmente a instituição financeira pelos prejuízos sofridos por correntistas que tiverem suas contas invadidas por hackers. (TJMG - Apelação Cível 1.0035.06.082957-5/003, Relator(a): Des.(a) Antônio de Pádua, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/08/2007, publicação da súmula em 10/09/2007.

Dentre outras muitas situações que podem ocorrer em relação a responsabilização civil das instituições financeiras, finalizaremos com os casos de inclusão indevida do nome do consumidor nos órgãos de proteção de crédito, que causam danos morais e materiais sãos consumidores, tendo em vista que podem ter crédito negado e levarem a fama de mal pagador, mesmo quando estão livres de qualquer dívida, porém, meramente por fraude de terceiros, erro ou falha dessas instituições os clientes são prejudicados, vemos um julgado sobre o tema:

"RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. ABERTURA DE CONTA CORRENTE. DOCUMENTOS EXTRAVIADOS. INCLUSÃO INDEVIDA EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. RESPONSABILIDADE DO BANCO. REVISÃO DO VALOR. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Responde pelos prejuízos gerados pela sua conduta a instituição financeira que permite a abertura de conta corrente mediante a apresentação de documentos falsos. 2. Para a fixação dos danos morais, o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que evidente exagero ou manifesta irrisão na fixação, pelas instâncias ordinárias, viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tornando possível, assim, a revisão da aludida quantificação. 2. Recurso conhecido em parte e, na extensão, provido." (REsp 651.203/ PR, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, Quarta Turma, julgado em 10/04/2007, DJ 21/05/2007 p. 583)

Diante do exposto é possível concluir que as atividades realizadas pelas instituições financeiras são essenciais para o dia a dia das pessoas, e são de extrema importância para a econômica, porem em razão da confiança aplicada a ela e da desigualdade entre instituição e consumidor, em grande parte das vezes a instituição terá que responder objetivamente pelos danos causados aos clientes.

CONCLUSÃO/CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo teve como principal objetivo demonstrar o como se deu o surgimento das instituições financeiras e como é aplicada a responsabilidade civil pelos danos decorrentes de atos ligados a elas, fraude, ações de terceiros e até mesmo os erros provenientes do trabalho destas.

As instituições financeiras surgiram há muito tempo atras e passaram por diversas modificações até chegaram ao que conhecemos, começaram na época das grandes civilizações, no momento em que ocorreu o surgimento da moeda e a necessidade de comercio, passando por Roma e a criação dos primeiros bancos, quando houve a necessidade de guardar o dinheiro, onde também cresceu a circulação deste, até os dias atuais, onde o dinheiro já caiu em desuso, porém tem sido utilizado as transações virtuais, que são mais práticas e rápidas.

As instituições financeiras são de grande importância para o funcionamento do país e para a economia brasileira, trazendo facilidade de obtenção de crédito e diversos outros benefícios para os consumidores.

A especialidade do trabalho se desenvolveu com a responsabilidade civil atribuída a estas instituições financeiras, vimos que parte do pressuposto que para reparação civil não há necessidade da demonstração de culpa, pois o risco está inerente a atividade.

Trazendo os conceitos de responsabilidades civil, os seus pressupostos e a aplicabilidade destas nos casos.

Após grande pesquisa e analise acerca do tema, nota-se que as instituições financeiras tem a responsabilidade civil objetiva para grandes partes dos danos causados os consumidores, como os julgados vistos sobre a inclusão indevida nos órgãos de proteção de crédito, a fraude de terceiros e fraudes relativas à segurança dessas instituições.

Sobre esse ponto, é de importância destacar que a relação de consumo entre a instituição financeira e o consumidor, deve ser levada em consideração a capacidade econômica da instituição perante a pessoa, pois é a parte mais forte da relação jurídica e muitas das vezes decide os termos e clausulas sozinhas, sem que a outra parte possa discordar.

Assim, vemos a importância do estudo do presente tema e a necessidade de mais informações sobre a responsabilidade civil das instituições financeiras, uma vez que ocorre muita divergência doutrinaria.

REFERÊNCIAS

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