ANA LÚCIA MACÉA ORTIGOSA[1]

GUILHERME DURAN DEPIERI[2]

(coautores)

Resumo: A reforma da Lei de Recuperação de Empresas e Falência, altera a valoração de algumas figuras jurídicas do direito no Brasil. A Lei 14.112/2020 alterou o regime e autorizou uma rápida recolocação do devedor no mercado, uma espécie de “fresh start”. O legislador optou por garantir ao devedor uma rápida liberação das responsabilidades, conferindo-lhe liberdade comercial. Dessa forma, por meio da preservação da personalidade jurídica o empresário, após sua reabilitação, pode voltar às atividades empresarias, conferindo-lhe liberdade, por meio do rápido e novo recomeço que a reforma da lei confiou.

Palavras-chave: Fresh Start. Liberdade. Negócios.

Abstract: The reformo f the Business Recovery and Bankruptcy Law changes the valuation of some legal figures of law in Brazil. Law 14.112/2020 changed the regime and authorized a quick replacement of the debtor in the market, a kind of “Fresh Start”. The legislator chose to guarantee the comercial freedom, giving him a new opportunity to undertake. In this way, through the preservation of the legal personality, the entrepreneur, after his rehabilitation, can return to business activities, giving him freedom through the quick and fresh start that the law reform entrusted.

Keywords: Fresh Start. Freedom. Business

Introdução

A relevância dos direitos da personalidade se vislumbra na importância conferida à pessoa humana, tendo sua origem na reação estatal sobre o indivíduo, por meio da teoria contratualista que identificou tais direitos como inatos ao homem (MATTIAS, 1979, p. 99).

O Código de 1916, ao abordar sobre a proteção da pessoa, dispunha, implicitamente, os direitos da personalidade, sendo inegável a relevância jurídica de tal diploma legal, que ao contrário de diversos países europeus, não ficou preso às suas tradições e teve, por meio de Clóvis Beviláqua, normas avançadas para o período.

Amaral (2005 p. 171-188) menciona que a origem dos direitos da personalidade estaria no código de Hamurabi ou ainda no próprio Direito Romano. Os direitos da personalidade são aqueles correlatos ao saudável desenvolvimento das virtudes biopsíquicas da pessoa, e interage do início ao “fim” da personalidade (CC, art. 6°). Alguns perpetuam-se através dos sucessores, pois são de ordem vitalícia, como a honra, imagem e direito moral.

Nos tempos de hoje, os direitos fundamentais, dentro de uma ordem jurídica, tornaram-se assunto de extrema relevância face à outras normas, deixando às demais, em patamares hierarquicamente inferiores. Nos ensina Guerra (2003, p. 82), que a lei deixou de estar no núcleo do universo jurídico em detrimento dos direitos fundamentais, que acabam por formar uma nova categoria jurídica em um regime específico. Gonçalves (1997, p. 35), não menos diferente, enaltece esses direitos como pedra angular de todo o alicerce jurídico.

Nos ditames da doutrina tradicional, os entes físicos ou coletivos, que integram a sociedade, passíveis de incidência de norma, são dotados de direitos e obrigações, refletindo, portanto, a necessidade de enaltecer os direitos associados à liberdade, principalmente no tocante à liberdade econômica.

É neste sentido, em um cenário onde o direito à liberdade decorre dos direitos fundamentais e, portanto, a liberdade se encontra conectada diretamente com a personalidade, que o Instituto do Fresh Start se insere, passando a possibilitar a retomada das atividades face a não extinção da personalidade jurídica.

Importante mencionar que a atividade empresarial é cercada por riscos e por mais sólida que seja sua operação o empresário está suscetível às variações mercadológicas e problemas gestacionais que podem levar à insolvência. Por outro lado, o risco é essencial ao desenvolvimento, face à concorrência, compelindo o empresário a buscar novos mercados e desenvolver suas operações de modo a torná-las competitivas.

Eventual fracasso não deve ser visto como uma censura coletiva, de forma a marcar sua biografia e anos de operações, apontando desonestidade ou fraude. Deve-se levar em conta problemas gestacionais, inaptidão para o mercado, ou até mesmo, adversidades externas que são capazes de acometer as atividades.

O enfrentamento de crises é absolutamente normal dentro das relações de mercado, cabendo ao Estado e sua legislação regulamentar situações e fornecer mecanismos para sua superação, preservando assim os interesses sociais e de credores.

Entretanto, uma série de interesses são envolvidos quando se trata de insolvência. Sob uma ótica mais profunda, aponta-se os interesses dos trabalhadores, credores, consumidores, dentre outros agentes que se preocupam com o insucesso.

A função da legislação falimentar, onde o fresh start se insere, é a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. O instituto foi incluído na redação do art. 158 da Lei 14.112/2020, que cuida da extinção das obrigações, e consequente reabilitação do falido, tema do presente estudo. Merece destaque a revogação do inciso II, as alterações no texto do inciso III e a inserção do inciso V.

Partindo do princípio de que o falido pode ser o empresário individual de responsabilidade ilimitada, empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), ou as sociedades empresárias, bem como sócios de responsabilidade ilimitada de sociedade empresária decretada falida, passamos a analisar a retomada das atividades após a extinção por alguma hipótese do art. 158.

Observa-se que o Código Civil brasileiro determina que a consequência da decretação da falência é dissolução da sociedade.[3] O mesmo ocorre com as sociedades anônimas e as sociedades em comandita por ações.[4] No entanto, nos ensina Sacramone (2021. p. 601) que:

A dissolução de pleno direito da sociedade, por ocasião da decretação de sua falência, não implica sua extinção automática. A extinção da personalidade jurídica ocorre apenas com a conclusão da liquidação de seus ativos e o cancelamento de sua inscrição no Registro Público das Empresas Mercantis (art. 51, § 3°, do CPC).

Corrobora com este mesmo entendimento o rel. desembargador Romeu Ricupero[5]:

Na verdade, a sentença de encerramento da falência não acarreta, automaticamente, a extinção da personalidade jurídica da falida, e isso porque, mesmo após aquela sentença, a sociedade falida, em seu nome, pode requerer a extinção de suas obrigações e voltar a comerciar.

Sendo assim, por meio da preservação da personalidade jurídica, o empresário, após sua reabilitação, conforme art. 158 da Lei em comento, pode voltar às atividades, associando esta fundamentação ao fresh start.

I. Reforma da 11.101/2005 pela 14.112/2020

O Decreto-Lei n° 7.661/45 (antiga Lei de Falência), não conferia ao empresário, em crise temporária, o suficiente para superá-la e preservar a sua atividade empresarial. Com o advento da Lei 11.101/05, baseada no princípio da preservação, em que considerou a função social da empresa como geradora de riqueza econômica, previu-se a reabilitação do falido nas hipóteses de extinção das obrigações falimentares.

Embora seja inequívoca a evolução provocada pela 11.101/05, estava muito distante do ideal, fazendo com que a promulgação da Lei 14.112/20 concretizasse o princípio basilar da falência, que é a satisfação do direito dos credores e a preservação do mercado contra empresas que não podem e não devem ter suas atividades preservadas.

A reforma modificou o art. 158, revogando alguns incisos e conferindo-lhe nova redação a outros. Dessa forma, trouxe maior flexibilidade e celeridade à extinção das obrigações e consequentemente a reabilitação se tornou uma opção mais viável.

Destaca-se também que a celeridade tratada neste estudo encontra respaldo no art. 75, inciso III, pois se de um lado a falência promove o afastamento do devedor de suas atividades (art. 102), a mesma deve fomentar o empreendedorismo, incluindo a viabilização do retorno célere do empreendedor falido à atividade.

II. Extinção das Obrigações

Antes da reforma, a extinção das obrigações estava inserida numa fase pós-falimentar do processo, que veio a ser alterada, permitindo uma rápida recolocação do devedor e uma célere liberação das responsabilidades pelas dívidas abrangidas pela recuperação judicial (TOMAZETTE, 2021, p. 108).

É fundamental que se tenha a sentença de extinção das obrigações para que seja garantida a retomada das atividades. Isto porque, a sentença de encerramento da falência não garante a retomada de suas atividades, tampouco de suas obrigações.

Além disso, o encerramento da falência depende da realização da integralidade do ativo, e não do pagamento de todos os créditos. A realização da integralidade do ativo pode, inclusive, não ser suficiente à quitação, conferindo grande novidade à nova redação da Lei, uma vez que, no texto original mesmo com o encerramento da falência, persistiam os créditos (FONSECA, 2020, p. 192).

II.I.  Pagamento total dos créditos

São quatro as hipóteses de extinção das obrigações, conforme a nova redação do art. 158. Inalterada pelo legislador, o pagamento de todos os créditos confere ao falido ou não a extinção das obrigações. Quanto a interpretação de “pagamentos” Sacramone (2021; p. 599) afirma que:

Apesar de a LREF fazer referência apenas a pagamentos, deve-se interpretar o dispositivo de forma ampla como a indicar qualquer outra modalidade de extinção do direito de crédito, como a compensação, a dação em pagamento, a novação, a confusão, ou a remissão da dívida.

Assim, verificado que o pagamento dos créditos admite interpretação ampla, quanto a modalidade e o momento de pagamento pode ser durante ou após o procedimento falimentar. O pagamento total dos créditos, conforme o inciso I, evidentemente, é causa de extinção das obrigações (FONSECA, 2020, p. 192).

II.II – Pagamento parcial dos créditos quirografários

Também foi mantida a previsão de extinção após liquidação de todos os bens e rateio aos quirografários, modificando apenas a porcentagem para 25%, inciso II do referido artigo. Ou seja, o que anteriormente se admitia no patamar de 50%, com a reforma, houve uma considerável queda.

No entanto, importante enfatizar que todos os outros créditos decorrentes de credores extraconcursais e, entre os concursais os trabalhistas, com garantia real e tributários, deverão ser integralmente quitados para então considerar o rateio à porcentagem de 25% dos quirografários. Portanto, entende-se que caso sejam pagos 25% dos créditos quirografários, todos os demais créditos serão extintos.

Em caso de insuficiência do produto dos ativos ou da massa falida, o falido poderá depositar a quantia necessária para satisfazer o remanescente até chegar ao referido percentual. Este complemento poderá, inclusive ser feito, por qualquer terceiro ou interessado, em benefício do falido (SACRAMONE, 2021, p. 600).

II.III – Decurso de prazo

O decurso de prazo de três anos após a decretação da falência, inovou com a redação dada ao inciso V, para extinção das obrigações. Anteriormente a reforma, tínhamos o prazo de cinco anos contados do encerramento da falência e não de sua decretação. Este prazo não significa que o falido não tenha que adimplir mais nenhuma obrigação, no caso em que não tenha sido finalizado o procedimento falimentar.   

Leciona Sacramone (2021, p. 600):

Ressalta-se, neste prazo, que os ativos arrecadados anteriormente serão destinados à liquidação para a satisfação dos credores habilitados, com pedido de reserva realizado e, pela interpretação lógica, que realizaram pedidos de habilitação e que se encontram ainda pendentes de julgamento.

Tomazette (2021, p. 108) afirma que essa hipótese não tem o condão de liberar os bens que já foram arrecadados, continuando estes servindo ao pagamento dos credores habilitados ou com pedido de reserva de valor realizados.

II.IV – Encerramento da falência

A nova redação do inciso VI prevê a extinção das obrigações pelo simples encerramento da falência, seja ela frustrada ou com apuração de haveres. Ainda, poderá ser extinta pela sentença de encerramento, após apresentado o relatório pelo administrador judicial. Nesta hipótese o encerramento da falência somente ocorrerá após realizado o último pagamento, não havendo prejuízo aos credores.

Coelho (2021, p.485) aponta uma possibilidade que, embora rara, pode acontecer quando se tem um processo falimentar muito rápido:

... a declaração da falência suspende a fluência dos prazos prescricionais das obrigações do falido, os quais recomeçam a fluir do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência; se a falência for muito rápida e se encerrar em pouquíssimo tempo, e antes de 3 anos contados da decretação, verificar-se a prescrição de todas as obrigações, extinguem-se estas, dando ensejo à reabilitação civil do empresário falido.

A nova redação da Lei determina que após o encerrando o processo de falência, e a consecutiva sentença de encerramento, as obrigações em face do falido serão extintas (SACRAMONE, 2021, p. 600).

Merece destaque, a ausência de bens, que levará a extinção das obrigações do falido, seja pela falta de credor ou bens, nos termos do inciso 114-A. Como é de conhecimento geral, a grande maioria não possui bens, e para uma melhor compreensão, mister a análise da crise, numa relação ativos x passivos de empresas em recuperação judicial.

O estudo recente da ABJ[6] revelou que a relação ativo e passivo das empresas em recuperação segue uma correlação linear próxima de 01, ou seja, passivo e ativo das empresas em recuperação apresentam valores próximos, de tal forma que o patrimônio líquido tende a zero.

Levando em consideração que o estudo realizado versou sob empresas em processo de recuperação judicial, a correlação se torna relevante, pois durante o curso do procedimento, se observa a depreciação dos ativos, que pode, inclusive não ser suficiente para igualar de forma linear os valores, tornando os ativos insuficientes para pagar os credores.

Portanto, quando os bens arrecadados não forem suficientes para as despesas, só se justifica o prosseguimento caso algum credor tenha interesse em custear, caso contrário persegue-se o relatório, a ser feito pelo administrador judicial.

III.I Empresário Individual

Como já pincelado na introdução deste estudo, a reabilitação do empresário é usualmente restrita apenas aos empresários individuais de responsabilidade ilimitada, muito embora o art. 190 da LREF é expresso quanto à extinção das obrigações do sócio ilimitadamente responsável. Isto porque são pessoa naturais, e as pessoas jurídicas empresárias dissolvem de pleno direito por ocasião da decretação da falência.

A falência será automaticamente estendida ao sócio de responsabilidade ilimitada independentemente de qualquer demonstração de fraude, pois entende-se que pelo fato de não ter impedido o inadimplemento do ente social, os sócios não teriam condições financeiras de satisfazer as suas obrigações.

Portanto, com a nova redação, os sócios não mais serão submetidos aos efeitos, mas sim a própria falência será estendida aos sócios de responsabilidade ilimitada. Assim, pela própria natureza da composição societária, esses sócios respondem com seus patrimônios pessoais pelas obrigações assumidas pela sociedade, em solidariedade com esta. (TOLEDO, 2009, p. 154).

Coelho (2021. p. 486) expõe que a reabilitação é reservada apenas aos falidos e, portanto, o empresário individual é o único que tem interesse na reabilitação, mas não necessariamente o único legitimado:

“... em relação ao empresário individual, entretanto, o quadro é diverso: para poder voltar a exercer atividade empresarial como pessoa física, integrar sociedade limitada como sócio ou exercer cargo de administrador de sociedade anônima, ele deve necessariamente requerer a sua reabilitação no juízo falimentar. Por esta razão só se costuma verificar, na prática, o procedimento de reabilitação quando o falido era empresário individual ou se o representante legal da sociedade empresária falida foi condenado por crime falimentar. A reabilitação compreende a extinção das responsabilidades civis e penais do falido.”

O Código Civil brasileiro determina que a sociedade empresária será dissolvida por ocasião da decretação de sua falência, o que por sua vez, não implica sua extinção automática, tendo em vista que a sua personalidade somente será extinta com o cancelamento de sua inscrição no Registro Público das Empresas Mercantis.

No entanto, Sacramone (2021, p. 601) aponta que não há impedimentos para que a pessoa jurídica, após sua reabilitação, volte a desempenhar suas atividades empresariais, já que não houve a extinção da personalidade jurídica.

Merece apontar que o empresário individual somente poderá voltar a exercer atividade empresarial, contratar sociedade limitada ou administrar companhia, caso não estiver sendo processado penalmente ou tiver sido absolvido por sentença definitiva. Caso contrário, deverá habilitar-se, antes, no plano penal.

III.II Código Tributário Nacional

Encontramos regramento específico que adiciona outro ponto necessário à extinção das obrigações e consequente reabilitação da pessoa jurídica empresária. O Código Tributário Nacional (CTN), por meio da redação do art. 191, conferida pela Lei Complementar n° 118/2005, exige prova de quitação de todos os tributos.

Portanto, para que a extinção das obrigações seja ser reconhecida, necessário se faz apresentar Certidão Negativa de Débitos Tributários, provando a inteira quitação também das obrigações tributárias.

IV. Procedimento de Reabilitação do Falido

A reabilitação do falido, após a extinção das obrigações deve ser, necessariamente, declarada por sentença, requerida ao Juízo Universal, demonstrando o preenchimento de qualquer requisito do art. 158. Trata-se de sentença extintiva das obrigações que deverá ser autuado em apartado.

Isto porque, o requerimento ocorrerá enquanto estiver pendente o processo de falência, “haja vista que, do contrário, a reabilitação poderá ocorrer na própria sentença de encerramento da falência” (SACRAMONE, 2021, p. 602).

Quanto a publicidade da sentença de extinção, esta deve ser amplamente divulgada, de forma a permitir a recolocação do falido no mercado, comunicando-se todas as pessoas e entidades por ocasião da decretação da falência.

O mesmo serve para o a reabilitação do sócio ilimitadamente responsável, ou seja, desde que haja a prescrição de suas obrigações ou preenchimento de alguma das hipóteses do art. 158, poderá o sócio de responsabilidade ilimitada requerer a declaração, por sentença, da extinção das obrigações.

Coelho (2020, p. 487) afirma que a reabilitação é reservada apenas ao falido, tendo em vista que o sócio da sociedade falida não é falido. Logo, por este viés, o empresário individual é o único que tem interesse na reabilitação. Os sócios da falida não sofrem, em razão da falência, nenhum impedimento em relação ao exercício da atividade empresarial.

V. Ação Rescisória

Constatado o desvio ou a ocultação de bens, após a sentença de extinção das obrigações, porém anteriores à data do requerimento, qualquer credor pode promover ação rescisória da sentença de extinção das obrigações, obedecendo o prazo prescricional de dois anos do trânsito em julgado desta.

Isto se deve ao fato de que a sonegação de bens, direitos ou rendimentos, por parte do falido, fere os pressupostos que motivaram o próprio instituto da falência sob a perspectiva de ter como resultado a execução coletiva dos bens do devedor para satisfazer a coletividade de credores de acordo com a ordem de pagamentos face a possibilidade do empresário voltar a empreender no mercado tão logo suas dívidas fossem extintas (SACRAMONE, 2021, p. 602).

Assim, com a sentença de extinção das obrigações, pressupõe que o falido tenha agido de boa-fé e que tenha apresentado todos os seus bens para que fossem liquidados e os credores satisfeitos.

VI. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Verifica-se que as alterações ocorridas em virtude da lei 14.112/2020 mostram fundamentais avanços da legislação acerca da extinção das obrigações, dada a complexidade do procedimento falimentar.

Transplantado do ordenamento norte-americano, o fresh start busca balancear as consequências geradas pela falência face à proteção da viabilidade de uma célere retomada do empresário, bem como enaltecer o instituto da personalidade jurídica.

Pautado no princípio da preservação da empresa e sua função social, o fresh start, adaptado à realidade nacional, se torna fundamental para a retomada das atividades, por meio da extinção das obrigações, principalmente quando se coloca em evidência um dos pilares da efetividade do processo que é a celeridade.

Todavia, não se pode esquecer que o processo falimentar busca a satisfação do direito dos credores, por meio da execução coletiva. Portanto, se de um lado as consequências do procedimento são graves, há também, em outra via uma maior celeridade e rapidez quando a retomada do empresário.

Espera-se que a consequência da alteração legislativa, em conjunto com a fundamentada preservação da personalidade jurídica inserida no contexto da preservação, tema deste estudo, possa de fato, auxiliar o procedimento falimentar quanto a retomada do empresário às suas atividades, após a extinção das obrigações, superando o estado de crise econômico-financeira e consagrar ainda mais os direitos à liberdade, sob fiscalização do Poder Judiciário

Referências Bibliográficas

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BEVILAQUA. Clóvis. Theoria Geral do Direito Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1929.

BRASIL., TJSP, Câmara Especial de Falência e Recuperações Judiciais, Ap. 555.048-4/6-00, rel. Desembargador Romeu Ricupero. j. 28/05/2008

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GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

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TOLEDO, Paulo F. C. Salles de. Extensão da Falência a sócios ou controladores de sociedades falidas. Revista do Advogado, São Paulo: AASP, n. 105, 2009.

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