RESUMO: O artigo discute a possibilidade de proposição, de forma retroativa, do acordo de não persecução penal – ANPP – em ações penais iniciadas antes da vigência da Lei 13.964/2019. Na análise é abordado o modelo de justiça consensual brasileiro, sua influência na construção e interpretação dos acordos de não persecução; natureza jurídica do ANPP e a sua relação com o modelo de justiça consensual; e o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Por fim, partindo da premissa de que a norma que institui o ANPP é de caráter misto, razão pela qual deve retroagir em benefício do réu, pois é garantia constitucional, demonstrar-se-á a possibilidade de aplicação às ações penais deflagradas antes da positivação do instituto, vez que esse entendimento se alinha aos anseios político-criminais esculpidos no atual modelo de justiça consensual, solução essa que parece ser a mais acertada, visto corroborar com o ordenamento jurídico pátrio. A pesquisa utiliza o método dedutivo de análise qualitativa, por meio da revisão de obras sobre o tema, bem como de análise crítica de jurisprudência e manifestações judiciais sobre a temática.

PALAVRAS-CHAVE: Acordo. Persecução penal. Retroatividade. Lei benéfica. Garantia constitucional.   

ABSTRACT: The article discuss the possibility of proposing, retroactively, the penal non-prosecution agreement - PNPA - to defendants in criminal actions initiated before the entry into force of Law 13.964 / 2019. In the analisys the Brazilian consensual justice model will be discussed, its influence on the construction and interpretation of non-prosecution agreements; the legal nature of the PNPA and its relationship with the consensual justice model; and the position of the Federal Supreme Court. Finally, based on the premise that the norm establishing the PNPA is of a mixed nature, which is why it must retroact for the benefit of the defendant, since it is a constitutional guarantee, it will be demonstrated the possibility of application to criminal actions triggered before the positivization of the institute, since this understanding is aligned with the political-criminal aspirations carved in the current model of consensual justice, a solution that seems to be the most correct, since it is in accordance with the national legal system. The research used the deductive method and the qualitative analysis methodology, through a review of works on the subject under review and others that are correlated, as well as a critical analysis of Jurisprudence and judicial manifestations addressing the thematic.

KEYWORDS: Agreement. Criminal persecution. Retroactivity. Beneficial law. Constitutional Guarantee.

1 INTRODUÇÃO

O sistema judiciário brasileiro é considerado pela maioria um sistema remansoso. Isso justifica o propósito do legislador ao introduzir no ordenamento jurídico brasileiro o instituto do acordo de não persecução penal – ANPP. Em que pese a laudável iniciativa e a importância do ANPP para o atual sistema jurídico brasileiro, não há como não mencionar os inúmeros debates doutrinários e jurisprudenciais sobre a aplicação do instituto a processos criminais com denúncias recebidas antes da vigência da Lei 13.964/19, restando, inclusive, até o presente momento, um posicionamento definitivo do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.

Argumenta-se, por um lado, que a extinção da punibilidade que o acordo cumprido produz, assegurada pela norma jurídica do § 13 do art. 28 do CPP, qual seja, cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade, tem a nota da retroatividade benigna assegurada na Constituição Federal e no Código Penal, respectivamente, no art. 5º, inc. XL, da CF e art. 2º, parágrafo único, do CP, inclusive, nos processos em andamento; por outro lado, redargui-se que o propósito do ANPP é de poupar o agente do delito e o aparelho estatal do desgaste inerente à instauração do processo-crime.

O tema é questão afeita à interpretação constitucional (Art. 5°, XL, da CRFB/88), com expressivo interesse jurídico e social. Importante mencionar que boa parte da doutrina entende que é possível a celebração de acordo de não persecução penal após iniciada a ação penal, em processos anteriores a Lei nº 13.964/2019, pelo fato da norma ser de caráter misto, ou seja, processual penal e penal (material), já que aborda diretamente a aplicação de pena e extinção de punibilidade, além da reincidência, o que evidencia sua dimensão material.

Trata-se, portanto, de um tema atual e relevante, mostrando-se oportuno o seu estudo considerando o atual terreno fértil para o incremento do acordo de não persecução penal, destacando alguns de seus princípios legitimadores e enfatizando a análise da sua disciplina legal, em vigor desde janeiro de 2020.

Os resultados desse estudo vêm da aplicação do método dedutivo e da metodologia de análise qualitativa, por meio da revisão de obras sobre o tema abordado e outros que lhe são correlatos, bem como de análise crítica de jurisprudência e manifestações judiciais abordando a temática examinada, indicando-se, ao final, a solução que parece ser a mais acertada, visto estar de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, que é a aplicação da retroatividade da Lei Penal mais benéfica nos casos anteriores à vigência da Lei 13.964/19, mesmo se já recebida a denúncia, por força do disposto no art. 5º, inciso XL, CF/88 c/c art. 2º, §, parágrafo único, do CP.

2 ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: CONSIDERAÇÕES GERAIS

2.1 Justiça Criminal negocial no Direito Penal brasileiro

No Brasil, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, fala-se em introdução de instrumentos de consenso no ordenamento jurídico-penal. A Justiça criminal negocial é mais um modelo de política criminal, introduzido na seara penal, que oportuniza acordos, ou seja, a consensualidade entre o órgão acusador e o acusado a fim de interromper o processo que se inicia ou que esteja em curso. E, uma vez cumprido as condições acordadas pelas partes, tem-se, como um dos resultados, a extinção da punibilidade do agente.

Para Vinicius Gomes, a Justiça criminal negocial é um modelo que se pauta no consenso das partes – acusação e defesa – a um acordo de colaboração processual com o afastamento do acusado de sua posição de resistência, impondo, em regra, encerramento antecipado, abreviação, supressão integral ou de alguma fase do processo, fundamentalmente com o objetivo de facilitar a imposição de uma sanção penal com algum percentual de redução, o que caracteriza o benefício ao imputado em razão da renúncia ao devido transcorrer do processo penal com todas as garantias a ele inerentes. (VASCONCELLOS, 2015)

Atualmente, a aplicação do jus puniendi pode ser classificada em três modelos de resposta à prática de um crime. A primeira classificação é a dissuasória clássica, que se pauta na ideia de retribuição através da simples imposição da punição, que serve como meio de prevenir que o infrator volte a praticar crimes. Assim, a pena possui uma finalidade puramente retributiva. (FIGUEIRÊDO, 2019); a segunda, a ressocializadora, que, ao contrário do modelo anterior, tem como finalidade a reintegração do delinquente à sociedade. Esse modelo não enxerga a pena somente como castigo, mas sim como meio adequado e suficiente para alcançar a finalidade de prevenção especial positiva, evitando a reiteração, pois acredita que o Direito Penal pode eficazmente intervir na pessoa do infrator, para melhorá-lo e reintegrá-lo à sociedade, principalmente quando ele estiver preso; e por derradeiro, tem-se a classificação consensual, modelo que busca a solução do conflito através da negociação, conciliação, transação etc.

O modelo consensual pode ser subdividido em duas espécies: a justiça restaurativa e a justiça negociada. Enquanto b na primeira tem por objetivo buscar a conciliação entre a vítima e o infrator, em regra, visando a reparação dos danos, a segunda tem por finalidade o encerramento antecipado do conflito por meio de acordo entre o acusado e a acusação, devendo haver a confissão do infrator.

A justiça negociada instituída no ordenamento jurídico brasileiro passou por uma evolução histórica até alcançar o status atual. Frente a crise enfrentada pela justiça criminal brasileira, se faz necessário voltar os olhos a essa solução mais pacífica e rápida dos conflitos penais. E seguindo uma tendência internacional, o Brasil vem adotando desde 1995 medidas de consenso no âmbito do Direito Penal, como se pode notar com a criação da Lei 9.099/95 que traz ao ordenamento jurídico os institutos da composição civil, da transação penal e da suspensão condicional do processo; a Lei 12.850/13 que regulamentou a colaboração premiada, e agora, mais recentemente, com a Lei 13.964/2019 que instituiu o acordo de não persecução penal. Portanto, trata-se de um instituto bastante atual e relevante que visa, dentre outras coisas, contribuir e reduzir as grandes demandas do judiciário.

2.1.1 O ANPP e a justiça negociada: uma análise finalística do instituto

Relatórios disponibilizados pelo Conselho Nacional de Justiça mostram a alta demanda processual do Judiciário brasileiro que sobrecarrega os diversos tribunais implantados nas inúmeras comarcas do território brasileiro.

Nesse cenário é inegável a importância do ANPP, sobretudo, em razão de seu enorme potencial para otimizar o funcionamento da Justiça Criminal, oferecendo celeridade na tramitação dos feitos, por ser solução alternativa mais rápida e efetiva para os crimes de pequeno e médio potencial ofensivo, praticados sem violência ou grave ameaça às pessoas, via acordo com efetiva participação das vítimas, onde há obrigações apresentadas pelo Ministério Público, que se aceitas e cumpridas, a ação penal não é iniciada e a punibilidade do beneficiário do acordo é extinta.

A justiça penal consensual negociada que, frise-se, não se preocupa em restaurar os vínculos entre infrator e vítima, como acontece na justiça consensual restaurativa, apresenta-se como meio alternativo de remédio aos conflitos criminais, de modo a possibilitar uma solução mais célere e menos dispendiosa, já que evita o trâmite de processos que, geralmente, estendem-se por anos e, fazendo isso, diminui os efeitos estigmatizantes para o réu ao mesmo tempo em que reduz significativamente o fluxo de autos nas já abarrotadas unidades de prestação jurisdicional.

Inicialmente, o acordo de não persecução penal foi regulamentado pelo art. 18 da Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), alterada pela Resolução nº 183/2017 do CNMP, a qual dispõe sobre o procedimento investigatório criminal a cargo da Instituição. Posteriormente, de modo a sanear a inconstitucionalidade formal do dispositivo em comento, que viola a competência exclusiva da União para legislar sobre matéria de direito processual penal prevista no art. 22, inciso I, incluiu-se o acordo ao Projeto de Lei nº 882/2019 (Pacote Anticrime), que deu origem à Lei nº 13.964/2019.

Dessa forma, seguindo a trilha de uma justiça negociada (PACELLI, 2020), a Resolução do CNMP, posteriormente positivada pelo “Pacote Anticrime”, já buscava mais uma alternativa para implantar um sistema que fosse dotado de maior eficiência. Em outras palavras, a finalidade do acordo de não persecução penal está atrelado à implementação de mecanismos de definição inteligente de casos prioritários, os quais são discutidos em processo de situações de maior gravidade.

Para Renee Souza e Patrícia Eleutério, a previsão tem por escopo evidente dotar de maior racionalidade o sistema penal, assegurando, de um lado, resposta mais rápida aos crimes menos graves, respeitando a autonomia da vontade do investigado e a ampla defesa, garantida pela indispensabilidade da defesa técnica e, de outro lado, permitindo ao Ministério Público e ao Poder Judiciário maior dedicação e celeridade no tocante à apuração de crimes graves, opção já indicada pela Constituição ao definir os institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995. (SOUZA; DOWER, 2018)

Portanto, mitigando o princípio da obrigatoriedade da ação penal, o instituto despenalizador do acordo de não persecução penal passa a ser mais uma das alternativas de celebração de acordos na sistemática do Direito Penal. Nesse liame, Rodrigo Leite afirma que o Ministério Público, fundado no seu poder de realizar política criminal de persecução penal, pode buscar alternativas para dar respostas mais céleres e adequadas aos casos penais de baixa e média gravidade, por meio de acordos penais. (CABRAL, 2020)

2.1.2 Expansão dos chamados espaços de consenso no Processo Penal

O tradicional sistema de justiça criminal não apresenta resposta capaz de atender plenamente às justas expectativas de resolução de conflitos, pois, apesar de consumir parcela significativa dos recursos públicos, as ações penais se multiplicam, são altas as taxas de criminalidade, o padrão de funcionamento da segurança é baixo e o Judiciário é moroso, implicando descrença da opinião pública na capacidade do Estado de dirimir essas demandas.

Diante desse cenário, intensificaram-se os debates sobre a proficuidade de métodos alternativos/complementares de enfrentamento da criminalidade, abrindo espaço para o desenvolvimento do modelo da justiça penal negocial, que busca dar uma resposta compatível com as necessidades de prevenção e repressão de infrações penais e que seja, ao mesmo tempo, diretamente proporcional à gravidade do delito, de modo a não demandar despesa pública, esforço ou desgaste dos atores envolvidos muito superiores ao benefício gerado.

Com já mencionado antes, a negociação no processo penal foi introduzida no ordenamento jurídico pátrio com a Lei nº 9.099/1995, que prevê os instrumentos da composição civil de danos, da transação penal e da suspensão condicional do processo, posteriormente tomando novos contornos com a Lei nº 12.850/2013, que regulamentou a colaboração premiada.

É interessante deixar claro que essa característica negocial da Justiça Penal não é uma especificidade do ordenamento jurídico nacional, pois diversos países da Europa adotam sistemas semelhantes.

Há uma forte tendência de expansão dos chamados espaços de consenso no processo penal (VASCONCELLOS, 2019), motivada, entre outras razões, pela busca da eficiência como resposta ao abarrotamento de processos judiciais. Tal expansão reflete a crescente influência do modelo de negociação criminal norte-americana, denominado plea bargaining, em países de tradição civil law, como no Brasil, a despeito das duras críticas doutrinárias à barganha e dos efeitos práticos majoritariamente negativos do instituto estrangeiro.

Como apontado por Ricardo Gloeckner, o modelo negociado de justiça penal tem sido objeto das principais reformas penais na América Latina, além de alvo de alterações em muitos dos ordenamentos jurídicos europeus, tendo como principal justificativa a busca pela eficiência. Ao passo que a lógica da justiça negocial vem invadindo as reformas penais que sofremos ao longo dos últimos anos, as formas de consenso vêm sendo acrescentadas “ao gênero do princípio da oportunidade” no processo penal (ALSCHULER, 2019, apud GLOECKNER).

2.2 Conceito, natureza jurídica e conteúdo material do ANPP

Em meio a toda discussão existente acerca da introdução ou não do plea bargaining no Brasil, o modelo consensual aprovado foi o acordo de não persecução penal, que podemos sintetizar como sendo um acordo celebrado entre o Ministério Público e o investigado, devidamente assistido por advogado ou defensor, notadamente na fase de investigação de um ilícito penal, necessariamente homologado judicialmente, onde o investigado assume a responsabilidade do fato delituoso, aceitando, voluntariamente, cumprir determinadas condições não privativas de liberdade, em troca do compromisso do Ministério Público de não promover a ação penal e pugnar pela extinção de punibilidade, caso o acordo seja integralmente cumprido.

Gordilho e Silva conceituam o ANPP como um negócio jurídico pré-processual celebrado entre o parquet e o ofensor, apto a promover o arquivamento definitivo da investigação mediante homologação judicial, desde que cumpridas pelo investigado certas obrigações restritivas de direitos. É uma técnica de desjudicialização a ser utilizada pelas instâncias formais de controle visando solucionar conflitos jurídico-penais em momento anterior à instauração do processo penal ordinário, fora, portanto, do sistema clássico de aplicação da Justiça Penal. Representa a concretização do movimento de descarcerização, otimizando tempo e recursos do Ministério Público e do Poder Judiciário, que passam, ao menos em tese, a ter tempo para resolver eficazmente crimes mais graves, que aviltem bens jurídicos mais importantes. (GORDILHO e SILVA, 2020, p. 99-120).

Quanto a sua natureza jurídica, verifica-se que o acordo de não persecução penal é um negócio jurídico de natureza extrajudicial realizado entre as partes, necessariamente homologado judicialmente. Cabral (2020, p. 84) indica que a natureza jurídica do acordo de não persecução penal é caracterizada por um negócio jurídico que consubstancia a política criminal do titular da ação penal na persecução dos delitos. Contudo, Souza (2020, p. 123) vislumbra, com razão, uma natureza jurídica híbrida do ANPP, já que passou a ser, também, uma causa extintiva de punibilidade.

Para Barros (2020, p. 184) a alteração promovida pela Lei 13.964/2019, apesar de possuir caráter processual, contém intenso conteúdo material, porquanto o instituto é benéfico para o agente ativo, pois cria uma hipótese que pode implicar na não aplicação de pena. Assim, a norma, embora tenha aparência processual, tem reflexos penais diretos, e, sendo benéfica ao réu, deverá retroagir para alcançar fatos pretéritos, inclusive nos processos penais em curso, por força do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica.

Mazloum (2021, p. 1), em perspectiva assemelhada, pontua que é iniludível a natureza híbrida da norma que introduziu o ANPP, pois detém conteúdo material e processual, tratando-se de inequívoco programa estatal de despenalização, que deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal. Incidindo, inclusive, sobre os processos criminais em curso. Cabendo ao Estado abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição do ANPP.

Para De Bem e Martinelli (2020, p. 126), embora formalmente previsto no CPP, o ANPP reveste-se de conteúdo material no que tange às suas consequências, apresentando-se como verdadeira norma de garantia e, assim, retroativa; em outros termos, é norma que interfere diretamente na pretensão punitiva do Estado e não simples norma reguladora de procedimento. A norma penal que consagra medida despenalizadora é benéfica e necessariamente impulsionada, quanto à sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma incontestável carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata.

Todas as normas que disciplinam e regulam, ampliando ou limitando, direitos e garantias pessoais constitucionalmente assegurados, mesmo sob a forma de leis processuais, não perdem o seu conteúdo material. Com base nessa premissa, são normas processuais de conteúdo material as regras que estabelecem: as hipóteses de cabimento de prisões e medidas cautelares alternativas à prisão, os casos em que tais medidas podem ser revogadas, o tempo de duração de tais prisões, a possibilidade de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, entre outras.

 Assim, quanto ao direito processual intertemporal, o intérprete deve, antes de mais nada, verificar se a norma, ainda que de natureza processual, exprime garantia ou direito constitucionalmente assegurado ao suposto infrator da lei penal. Para tais institutos, a regra de direito intertemporal deverá ser a mesma aplicada a todas as normas penais de conteúdo material, qual seja a da anterioridade da lei, vedada a retroatividade da lex gravior. (BADARÓ, 2021)

Como se observa, a doutrina e jurisprudência tendem a classificar a natureza jurídica do instituto como de lei penal mista, como ocorreu no caso da Lei nº 9.099/95, tendo em vista que contêm disposições de direito penal e processual, de modo que deverão retroagir, por serem mais benéficas.

2.3 Síntese dos requisitos e circunstâncias impeditivas à celebração do ANPP

bservar-se que o acordo de não persecução penal (ANPP) sofreu intensa modificação em seus limites e, principalmente, em seu processamento. O Aperfeiçoamento do instituto encartado no art. 28-A do CPP ensejou maior repercussão sobre o exercício das funções do Ministério Público enquanto titular da ação penal. Antes visto como mero instrumento de política criminal de cunho facultativo e de questionável constitucionalidade, o acordo de não persecução penal, quando necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, pode, preenchidos os requisitos, ser proposto pelo membro oficiante. Cuida-se, portanto, de poder-dever do Ministério Público.

Frise-se, no entanto, que não é direito subjetivo do investigado ou do réu “obrigar” o Ministério Público a propor um acordo – “acordo imposto” seria, aliás, uma contradição em termos –, nem poderá o Estado-juiz puramente substituir essa atribuição do Ministério Público, sob pena de malferimento ao princípio acusatório.

Desse modo, o parquet, ao se deparar com os autos de um inquérito policial, a par de verificar a existência de indícios de autoria e materialidade, deverá ainda analisar o preenchimento dos requisitos autorizadores da celebração do ANPP, que podem ser assim sintetizados:

a) não ser o caso de arquivamento – como já referido, é imprescindível a identificação de indícios de autoria e de materialidade;

b) o investigado ter confessado formal e circunstancialmente a infração penal – no caso, deve-se analisar o inquérito policial para eventual identificação da confissão;

c) prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos – para a aferição da pena mínima, faz-se forçosa a ponderação das causas de aumento e diminuição aplicáveis; e

d) suficiência e necessidade para reprovar e prevenir o crime.

Além disso, a disciplina legal impõe diversas circunstâncias impeditivas à celebração do ANPP, que também devem ser devidamente sopesadas, senão vejamos:

a) cabimento de transação penal (art. 76, da Lei nº 9.099/1995);

b) investigado reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

c) ter sido o agente beneficiado nos cinco anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo – com a novel disciplina legal, é inegável reconhecer que o instituto da suspensão condicional do processo tem a sua aplicabilidade praticamente esvaziada, de modo a possivelmente alcançar desuso;

d) crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor – em relação à regulamentação proposta pelo CNMP, essa circunstância impeditiva trouxe inédito cenário. A uma, o delito praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, ainda que alheio à incidência da Lei Maria da Pena, desautoriza a celebração de ANPP. A duas, pode-se cogitar que delitos hediondos e equiparados não impedem, em abstrato, a celebração de ANPP.

3. O SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO E A RETROATIVIDADE DO ANPP

O acordo de não persecução penal (ANPP) é uma das inovações mais significativas no sistema processual brasileiro atual. O processo penal tem se tornado cada vez mais um espaço para a busca de consensos, em vez de um espaço para perenização de conflitos.

Os princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade, imantados na doutrina tradicional, têm cedido à discricionariedade regrada, substituindo a litigiosidade, pouco a pouco, por soluções negociadas. Essas soluções alternativas concretizam o direito fundamental do réu a um julgamento célere (art. 5º, LXXVIII, da CF/1988) e poupam ao Estado tempo e recursos que podem ser dispendidos em casos mais graves, além de prestigiar o papel da vítima no processo penal.

No entanto, perguntas sobre o cabimento do ANPP para processos em curso e limite para sua aplicação, permanecem no meio doutrinário, jurisprudencial e dos operadores do direito penal.

Uma parcela da doutrina defende que a retroatividade é garantia constitucional da qual não se deve descurar. Os preceitos que impedem a imposição de pena ao investigado e asseguram a extinção da sua punibilidade depois de cumprir as condições assumidas conferem matiz penal e predominam o conteúdo normativo do instituto mais benigno ao status libertatis, não devendo encontrar óbice no recebimento da denúncia. Ao julgar o HC 180.421/SP, a Segunda Turma da Suprema Corte (STF) decidiu que a expressão ‘lei penal’ contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal deve ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.

Assim, essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso.

3.1 ANPP e o fenômeno da novatio legis in mellius

Em recente análise sobre a temática, Paulo Queiroz resgatou seus estudos sobre legalidade penal e aplicação da lei no tempo – compreendida a lei em sentido amplo e em sua unidade e, portanto, abrangendo lei penal material e processual –, e dedicou-se a analisar a (ir)retroatividade das principais disposições trazidas pela Lei Anticrime. Em relação ao acordo de não persecução penal, compreende o autor que a nova lei é “evidentemente” mais favorável ao investigado, pois tem o condão de evitar a sua prisão cautelar, bem como eventual condenação criminal e, juntamente com ela, os seus efeitos (cumprimento de pena, reincidência etc). (QUEIROZ, 2020)

Dessa forma, o autor conclui, como decorrência lógica, ser plenamente possível a sua retroatividade em favor do réu, mesmo em processos já instaurados e, ainda, com sentença condenatória recorrível. Mas Queiroz ainda vai além e propõe a possibilidade de celebração do ANPP também em processos com sentença condenatória transitada em julgado. Tal entendimento é semelhante ao da Corte Suprema quando sedimentou que as prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata.

É razoável concluir que se a lei penal retroage em casos de abolitio criminis ou de atenuação da pena, mesmo em casos de sentença penal condenatória com trânsito em julgado, por igual motivo haveria de retroagir na hipótese de um instituto como o acordo de não persecução penal, que impede a condenação e eventual execução penal, com todos os efeitos penais que implicam, e evita até mesmo o processo penal.

Em que pese sejam frequentes as objeções utilizadas como justificativa para obstaculizar a efetivação de direitos e garantias individuais – à semelhança do que ocorreu em relação à audiência de custódia e, mais recentemente, quanto à figura do juiz de garantias –, não se pode legitimar argumentos utilitaristas para barrar avanços civilizatórios. A despeito de todas as necessárias críticas ao instituto, o acordo de não persecução penal pode representar um instrumento de caráter despenalizador e, desde que assegurada ampla defesa do imputado no caso concreto, pode resultar para ele efeitos benéficos, deve ser garantida a retroatividade da sua previsão legal, por se tratar de novatio legis in mellius.

3.2 ANPP sob a ótica do Supremo Tribunal Federal

No ano de 1997, ao apreciar a possibilidade de aplicação da suspensão condicional do processo em processos em curso[1], o Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a natureza híbrida e benéfica ao réu, decidiu que a suspensão condicional do processo – que constitui medida despenalizadora – encontra-se consubstanciada em norma de caráter híbrido. A regra inscrita no art. 89 da Lei n. 9.099/95 qualifica-se, em seus aspectos essenciais, como preceito de caráter processual, revestindo-se, no entanto, quanto às suas consequências jurídicas no plano material, da natureza de uma típica norma de direito penal, subsumível à noção da lex mitior.

Situação semelhante à que ora se analisa foi enfrentada pelo sistema de justiça criminal, quando da criação do instituto da transação penal pela referida Lei dos Juizados Especiais Criminais. Ao apreciar a matéria, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a transação penal é uma medida despenalizadora e, portanto, a sua previsão poderia retroagir em favor do réu.

Assim, a partir do julgamento pelo Tribunal Pleno do STF, tornou-se possível a aplicação do novo instituto mesmo em processos em curso e/ou que tratassem de fatos anteriores à vigência da Lei nº 9.099/1995, uma vez que as prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata[2].

No que tange a aplicação retroativa do ANPP, fato é que o STJ, vencida inicial divergência interna, firmou convencimento que limita a retroatividade aos fatos anteriores à nova lei desde que a denúncia não tenha sido recebida, pelo reconhecimento do caráter pré-processual do instituto. Assim, a retroatividade da nova norma predominante processual, em que pese com reflexos penais, não pode ser ampla, devendo ser limitada ao recebimento da denúncia, isto é, à fase pré-processual da persecutio criminis. Nesse sentido, há decisões no STF ainda sem pronunciamento do Plenário.

Outro ponto já apreciado pela Corte foi a possibilidade de aplicação do instituto a processos com sentença condenatória. A Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento a agravo regimental no HC 191.464/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, julgando inadmissível fazer-se incidir o ANPP quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível de impugnação.

Também por sua Primeira Turma e sem dissonância, no HC 190.855/PE, relatado pela Ministra Rosa Weber, decidiu que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor da regra do art. 28-A, desde que não recebida a denúncia, com expressa referência aos julgados do HC 195.327/PR[3].

Ao que parece, com base nesses entendimentos, é que a discussão sobre a retroatividade e aplicação aos processos em curso, hoje, é acadêmica. Contudo, pende de julgamento pelo Pleno do STF a tese suscitada pelo Ministro Gilmar Mendes no âmbito da Segunda Turma, ao conceder ordem de habeas corpus de suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta de ANPP. No entender do Ministro, é cabível o acordo de não persecução penal em casos de processos em andamento, ainda não transitados em julgado, quando da entrada em vigência da lei 13.964/19, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, cabendo ao órgão acusatório manifestar-se motivadamente sobre a viabilidade de proposta, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle, nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP.

Em recente julgado[4], o ministro Ricardo Lewandowski, do STF, entendeu que o acordo de não persecução penal (ANPP) pode ser implementado em processos iniciados antes da vigência do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019). Na análise de um habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), o relator aplicou entendimento da Segunda Turma da Corte que, ao apreciar caso semelhante relacionado à nova legislação, entendeu que a regra mais benéfica deve ser aplicada de forma retroativa, alcançando tanto investigações criminais quanto ações penais em curso.

Ao analisar a matéria, o ministro Ricardo Lewandowski citou precedente (HC 180.421) em que a Segunda Turma analisou o parágrafo 5º do artigo 171 do Código Penal, também acrescido pelo Pacote Anticrime. O dispositivo alterou a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação, ou seja, tornou necessária a manifestação da vítima para o prosseguimento de acusação. Nesse julgamento, o colegiado entendeu que se trata de norma penal mais favorável ao réu e, nos termos do artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa.

Com base nesse julgado e em atual doutrina do processo penal, o ministro entendeu que o ANPP é aplicável também aos processos iniciados antes do Pacote Anticrime, desde que ainda não transitado em julgado e mesmo que não haja a confissão do réu até o momento de sua proposição.

4 CONCLUSÃO

A possibilidade de firmar acordos no processo penal deve ser entendida como um direito do investigado ou do réu. Quanto mais hipóteses legais de acordo, maior seu espectro de direitos. Restringir essas possibilidades é, sobretudo, uma postura antigarantista. O direito do investigado ou do réu corresponde a que o cabimento de uma solução negociada seja analisado pelo órgão titular da ação penal, conforme uma discricionariedade delimitada por parâmetros legais.

Um ponto está cristalino: é possível que o ANPP tenha aplicação retroativa e possa beneficiar investigados ou acusados por fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019. A retroatividade do ANPP parte das premissas de que se trata de um instituto tanto de natureza processual penal, de aplicação imediata mesmo para processos em curso quando ainda não superado o momento para a prática do ato (art. 2º do CPP), quanto de natureza penal, por repercutir no jus puniendi estatal.

Diferentemente das normas processuais puras, que são orientadas pela regra do tempus regit actum (art. 2º do CPP), as normas de conteúdo misto, quando favoráveis ao réu, devem ser aplicadas de maneira retroativa em relação a fatos pretéritos enquanto a ação penal estiver em curso, nos termos do que dispõe o art. 5º, inciso XL, CF (‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’).

Não há óbices que impeçam a aplicação do instituto nesse contexto, até porque a legislação processual vigente discriminou, de forma exaustiva, as hipóteses em que a justiça penal negociada não poderá ocorrer, ou seja, indicou expressamente as situações de impedimento ao ANPP, conforme previsão tipificada no art. 28-A, § 2º, do CPP. E nesse rol não há comando no sentido de inviabilizar a aplicação retroativa do ANPP.

Não se pode ignorar a face processual do acordo de não persecução penal. O instituto visa evitar os males de um processo penal que, ao final, ainda que redunde em condenação, não levará o réu ao cumprimento de pena privativa de liberdade. O processo em si mesmo já é um mal para o acusado, independentemente do seu desfecho. Por outro lado, movimentar a máquina judiciária, levando até o fim a persecução penal, para que, após a condenação, o acusado simplesmente pague uma multa ou, tenha que cumprir pena restritiva de direitos ou, ainda, no máximo, obtenha o sursis, não deixa de ser algo ineficiente e que representa desperdício de tempo e dinheiro.

Indiscutivelmente, o acordo de não persecução penal é mais benéfico do que a condenação penal. Por isso, sempre que não houver óbice à aplicação de tal instituto, será necessário buscar a solução consensual. Não se pode objetar com a irracionalidade de não se processar quem já está sendo processado ou mesmo quem já se submeteu a todo rito em primeiro grau, ou mesmo parte da fase recursal.

Assim, fica claro que as repercussões e vantagens do acordo de não persecução penal, no plano material, principalmente em relação a não caracterização da reincidência, autorizam sua aplicação aos processos em curso quando da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, mesmo se houver denúncia oferecida e, até mesmo, se o processo já se encontre em fase bastante desenvolvida.

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