FRANCISCA JULIANA CASTELLO BRANCO EVARISTO DE PAIVA [1]

RESUMO: O presente estudo tem como objetivo principal enfatizar a irrevogabilidade da adoção e a flexibilização do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, quanto ao Instituto da Adoção. Levando em consideração além da irrevogabilidade, o melhor interesse da criança e o princípio da proteção integral presentes no ECA, para que esta após ser adotada, não corra o risco de ser "devolvida", e cause danos psicológicos por ter que passar por todo o processo novamente. O artigo visa ainda apresentar as concepções da adoção, expondo seu conceito, espécies e princípios.

Palavras-chave: adoção, irrevogabilidade, melhor interesse, proteção integral, criança e adolescente.

SUMMARY: The main objective of this study is to emphasize the irrevocability of adoption and the flexibility of the Child and Adolescent Statute  - CHS, regarding the Adoption Institute. Taking into account the irrevocability, the interests of the child and the principle of full protection presented in the CHS, so that it is better studied, in addition to not runninh the risk of being “returned”, and causing psychological damage by having to go through the whole process again. The article also aims to presente the concepts of adoption, exposing its concept, species and principles.

Keywords: Adoption; Irrevocability best interest and full protection; Child; Adolescent.

1. INTRODUÇÃO

No Brasil o processo de adoção é regido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei 8.069 de 13 de julho de 1990). O termo adoção em sentido jurídico consiste em um processo legal onde um casal ou qualquer pessoa com idade igual ou superior à 18 anos, aceita espontaneamente uma outra pessoa (de até 18 anos de idade incompleto) como filho, mesmo que sem nenhum laço parental. A partir dessa aceitação o adotado adquire os mesmos direitos de um filho biológico do adotante. É importante salientar ainda, que este ato é irrevogável. A adoção visa resguardar a dignidade humana de menores desamparados, propondo como principal finalidade a proteção e os direitos expostos na Constituição Federal de 1988.

A adoção está relacionada à criança que não tem a oportunidade de conviver com sua família biológica por inúmeros fatores, como maus tratos, falta de condições financeiras, entre outros. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei 8.069/90), a adoção é medida excepcional e irrevogável, entretanto a determinação que visa a proteção e o melhor interesse dos mais jovens, pode entrar em conflito com esses princípios. O artigo 39 do ECA, trata da irrevogabilidade da adoção, levando à conclusão de que a norma, pode ser afastada ao se verificar que a manutenção da medida não apresenta mais vantagens para o adotado. O objetivo deve ser sempre a garantia dos princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente.

Para que ocorra a adoção, o adotante passa por inúmeras avaliações psicológicas e sociais, para conferir se aquela família é capaz de receber um novo membro, para proceder esse processo de adoção, é necessária avaliação por meio de entrevistas psicossociais, além do mais é analisado a condição econômica do adotante. Este processo é considerado burocrático, pois é necessário uma serie de documentação, que vai depender do rol da comarca, sendo necessária ainda um cadastramento dos indivíduos que irão adotar e ainda pela necessidade de passar pelas varas de infância e juventude.

O processo de adoção é uma forma de proteção ao bem-estar e ao melhor interesse da criança e do adolescente. Prevalecendo a preservação dos direitos estabelecidos pela Constituição como, educação, saúde e convívio familiar e comunitário.

Este artigo visa enfatizar a flexibilização do ECA quanto o Instituto da Adoção, levando em consideração a sua irrevogabilidade e o melhor interesse da criança, para que esta após ser adotada não seja “devolvida”, causando uma frustração por ter que passar por todo o processo novamente.

O apresente artigo tem o intuito de demonstrar os direitos da criança de convivência no âmbito familiar e em comunidade, dentre outros fundamentais como saúde, educação e lazer. É imprescindível salientar que o desenvolvimento da criança, de maneira saudável e firme, começa com uma base familiar harmoniosa. 

Muitas crianças não podem ser criadas pelos pais biológicos, por esse motivo existe a adoção. Os motivos para tanto são variados: falta de condição financeira, psicológica ou até mesmo maus tratos.

A adoção pode representar para muitas crianças e/ou adolescentes, uma nova chance de viver, em um contexto familiar e social. Este ato consiste em garantir o direito ao afeto de uma família, encontrando o carinho e atenção que precisam para crescerem e se desenvolverem de forma saudável e feliz.

O curso de direito visa amparar e proteger o indivíduo, em principal, a criança e ao adolescente, buscando se adaptar as mudanças da sociedade com o intuito de garantir a vida como princípio fundamental e a melhor forma de esta ser digna.

2. ADOÇÃO

2.1. Conceito

O termo adoção teve origem no latim, de adoptio, significando em nossa língua, na expressão corrente, tomar alguém como filho. A Adoção no Brasil é regida pela Lei 8.069 de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, onde este ato passou por diferentes conceituações referente sempre ao âmbito familiar. Adotar é a criação de vinculo jurídico de filiação, onde confere a alguém o estado de filho, gerando um parentesco civil ao invés de laços consanguíneos, ou seja, esta não é resultado de uma relação biológica/natural, mas sim por sentença judicial ou manifestação de vontade.

O termo adoção em sentido jurídico consiste em um processo legal onde um casal ou qualquer pessoa com idade igual ou superior à 18 anos, aceita espontaneamente uma outra pessoa (de até 18 anos de idade incompleto) como filho, mesmo que sem nenhum laço parental. Este termo adotar significa acolher uma pessoa ao seio de uma família, que não sejam seus pais naturais ou biológicos, mediante ação legal e por vontade própria. A adoção visa resguardar a dignidade humana de menores desamparados, propondo como principal finalidade a proteção e os direitos expostos na Constituição Federal de 1988. O objetivo deve ser sempre a garantia dos princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente.

Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, a adoção é medida excepcional e irrevogável, entretanto a determinação que visa a proteção e o melhor interesse dos mais jovens, pode entrar em conflito com esses princípios.

Lei 8.069/90 em seu art.41: “Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.” Esta citação deixa explicito que o adotado adquire os mesmos direitos e deveres que o filho biológico, inclusive sucessórios, é importante destacar ainda que após adoção são rompidos todos os vínculos com a família biológica ou natural, exceto os impedimentos matrimoniais.

2.2. Características

A adoção possui como principais características ser ato personalíssimo, excepcional, irrevogável, incaducável, plena e só pode ser constituída por sentença judicial. Quanto a primeira característica da própria pessoa em si do adotante ao adotado, ou seja, poderá ser requerida somente pelo adotante, sendo esta completamente vedada por procuração, já ao que diz respeito a ser medida excepcional e irrevogável estas estão dispostas no art.39 do ECA:

Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei.

§ 1 o A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.

A qual deve ser recorrida apenas em último caso, ou seja, se dará a irrevogabilidade somente quando esgotado todos os meios de manter aquela criança ou adolescente que um dia um fora desamparado no seio familiar natural ou extenso, após adotada esta se tornará definitiva.

Outra característica é a incaducabilidade, a qual nem mesmo com a morte dos pais adotivos será rompido seus vínculos com estes, ou seja, o adotado não será reestabelecido ao poder familiar de sua família biológica após a morte de seus pais adotivos.

No que diz respeito a característica plena, a Constituição Federal garante os mesmos direitos e deveres de um filho biológico ao adotado, incluindo os sucessórios.

Por conseguinte, o ato de adotar deve ser firmado por uma sentença judicial transitada em julgado, proferida por um Juiz da Vara Infância. A decisão é encaminhada para o Cartório de Registros das Pessoas naturais, a fim de que se produzam efeitos, sendo estes assegurados constitucionalmente e precedido do devido processo legal.

2.3. Espécies

As espécies da adoção são asseguradas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, como a adoção unilateral, adoção bilateral, conjunta e póstumas. A primeira ocorre quando existe o rompimento dos vínculos familiares somente com um dos genitores da criança ou adolescente, mantendo-se um destes. A partir disso surge então um novo vínculo civil com o companheiro ou cônjuge deste. Por conseguinte, a adoção bilateral, surge quando ocorre o rompimento do vinculo de filiação com ambos os pais.

A adoção conjunta, está exposta no art.42, §4º, ECA:

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 4 o Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

É notório que esta espécie de adoção é deferida a pessoas casadas ou que vivem em união estável e, excepcionalmente aos divorciados, aos judicialmente separados e aos ex-companheiros.

Seguindo ainda o art.42, §6º, do ECA, neste é explicito a espécie de adoção póstuma:

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 6o A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

Pode-se entender que a adoção póstuma é deferida ao adotante que, após clara manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

2.4. Princípios

Primeiramente cabe entender o significado de “princípio” e sua aplicabilidade no âmbito jurídico. O doutrinador Miguel Reale leciona que: “princípios são certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber”.

Os princípios simulam as fontes fundamentais do Direito além dos seus valores aplicados em uma sociedade. Estes limitam as regras, preenchem as lacunas e servem de parâmetros. É valido ressaltar, que nem todos os princípios estão explícitos no texto legal, são estes chamados de não expressos. 

Os educadores Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore, dividem os princípios do Estatuto em dois meta princípios e em outros princípios derivados. Os primeiros são representados pelo princípio da proteção integral e pelo princípio da prioridade absoluta. Enquanto que derivados seriam princípios decorrentes desses primeiros.

2.4.1. Primazia da família natural

Tem-se que a família natural é o conjunto humano entre os pais, ou somente um destes, e o filho, ou filhos, sendo estes da relação ou não do casamento, indiferentemente do estado civil. Conforme já exposto anteriormente a adoção é medida excecional e irrevogável, a qual será recorrido apenas quando esgotadas os recursos de manter a criança ou do adolescente na família biológica ou extensa.

Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.

A partir deste, pode-se entender que a retirada da Criança ou adolescente ocorrerá somente em hipóteses excepcionais e será preferencialmente provisória. Contudo, caso não sejam solucionados os problemas da família natural, deve-se colocar a criança ou o adolescente sob regime de guarda ou tutela de outros membros da família, a qual engloba os parentes que mantém afinidade afetiva.

Art. 92. As entidades que desenvolvam programas de acolhimento familiar ou institucional deverão adotar os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 4 o Salvo determinação em contrário da autoridade judiciária competente, as entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional, se necessário com o auxílio do Conselho Tutelar e dos órgãos de assistência social, estimularão o contato da criança ou adolescente com seus pais e parentes, em cumprimento ao disposto nos incisos I e VIII do caput deste artigo.

A criança será direcionada a adoção quando não for possível a convivência com a sua família natural, devidamente provocado por um procedimento judicial especifico, o qual compete ao Estado-Juiz, devendo determinar a destituição definitiva do poder familiar. A destituição dopoder-dever de família, é medida excepcional, a qual somente será permitida nos casos expressamente em lei.

 2.4.2. Primazia da família extensa

O conceito de família extensa diz respeito aos parentes mais próximos da criança, como os avós paternos ou maternos, com maior afinidade afetiva, como diz o art.25, parágrafo único do ECA.

Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

Parágrafo único.  Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.

O principal objetivo deste princípio é que os membros da família tenham prioridade no caso de colocar a criança no seio de uma família substituta.

Em continuação o art.28, §3º do ECA, “na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida”, visa a proteção da criança, quanto ao seu desenvolvimento psicológico em relação a sua formação pela retirada do âmbito familiar natural.

2.4.3. Máxima convivência familiar

A convivência familiar parte da relação que entrelaçam as pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude dos laços de parentesco em comum.  Além disso, a convivência familiar passa o entendimento de autoridade parental, ou poder familiar. Mesmo com a separação dos genitores, a criança tem o direito de conviver em um âmbito familiar. Em caso de lide, o Poder Judiciário deverá levar em consideração a abrangência da família, de acordo com seus valores e costumes, determinados em cada comunidade.

Esse direito a convivência familiar vai além da convivência com os genitores, ampliando-se ao alcance a outros familiares.

2.4.4. Primazia do acolhimento familiar em detrimento do acolhimento institucional

Inicialmente é necessário estabelecer a diferença entre o acolhimento familiar e acolhimento institucional. O primeiro está previsto no art.101, VIII, do ECA:

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:

VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar.

Enquanto que o institucional é exposto no art.101, VII:

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:

VII - acolhimento institucional.

Essa é caracterizada pela inclusão ou permanência da criança ou adolescente junto a uma entidade governamental ou não. Contudo, o ECA deixa explícito a preferência pelo acolhimento familiar ao institucional, o qual será dado somente em caso de inexistência do outro.

2.4.5. Primazia da adoção cadastral e impessoal

Com relação a este princípio suas definições e regras estão previstas no art. 50, §8º e §13º do Estatuto da criança e do Adolescente.

Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.

§ 8o A autoridade judiciária providenciará, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a inscrição das crianças e adolescentes em condições de serem adotados que não tiveram colocação familiar na comarca de origem, e das pessoas ou casais que tiveram deferida sua habilitação à adoção nos cadastros estadual e nacional referidos no § 5o deste artigo, sob pena de responsabilidade.

§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

I - se tratar de pedido de adoção unilateral;

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

Nesse sentido, é notório que a adoção sendo cadastral ou não possuem suas vantagens, a cadastral previne o tráfico de crianças e sua comercialização, enquanto que a segunda considera os laços afetivos.

2.4.6. Excepcional adoção internacional

Diante o exposto no art.31 do Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 31. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção. A adoção será preferencialmente nacional, somente internacional em casos excepcionais. A adoção internacional acontecerá quando a criança adotada tenha que sair de seu país natal, para o exterior e não quando o adotante é estrangeiro.

Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual o pretendente possui residência habitual em país-parte da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, promulgada pelo Decreto n o 3.087, de 21 junho de 1999, e deseja adotar criança em outro país-parte da Convenção.

§ 1 o A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado:

II - que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família adotiva brasileira, com a comprovação, certificada nos autos, da inexistência de adotantes habilitados residentes no Brasil com perfil compatível com a criança ou adolescente, após consulta aos cadastros mencionados nesta Lei.

Teve-se a adequação do Estatuto da Criança e do Adolescente ás normas expostas no direito internacional.

2.4.7. Excepcional adoção por estrangeiro

Em continuidade ao princípio citado anteriormente tem-se ainda o principio da excepcional adoção por estrangeiro.

Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual o pretendente possui residência habitual em país-parte da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, promulgada pelo Decreto n o 3.087, de 21 junho de 1999, e deseja adotar criança em outro país-parte da Convenção. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017)

§ 2 o Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro.

Em regra, este princípio dar preferencia aos brasileiros, em relação a facilidade na comunicação e adaptação aos costumes relacionados aos adotados.

3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Inicialmente a adoção surgiu em sentido essencialmente religioso, com o intuito de garantir que não houvesse a extinção de família, nesse linear eram atendidos apenas os desejos do adotante e de seus parentes consanguíneos, este era o último recurso para evitar o desfortúnio representado pela morte sem descendentes, assim como esclarece Caio Mário da Silva Pereira que: “a necessidade de propiciar os deuses familiares levou os povos antigos a criar situações jurídicas especiais destinadas a assegurar um continuador do culto doméstico, a quem não tivesse descendente” (PEREIRA, Caio Mário da Silva, Direito de família, 16. ed., v. 5, p.387).

A ideia de adoção parte dos preceitos da antiguidade, pois se trata de uma entidade milenar. Com essência religiosa, o viés de propagar o culto dos antepassados, justifica-se pelo simples fato de perpetuar aqueles que não tivessem descentes. Vários povos acataram tal instituto com diversas regras que deveriam ser seguidas. Conforme Artur Marques da Silva Filho (2019, n.p):

A sistematização do instituto iniciou-se pelos povos orientais. As Leis de Manu (Livro IX, n. 169) estabeleciam requisitos prévios à adoção, uma vez que exigiam do adotado conhecimento do proveito da observância das cerimônias religiosas e o mal que proviria da sua omissão. Rabindranath A. Valentino Capelo de Sousa sustenta que a adoção só era possível entre um homem e um rapaz da mesma classe e requeria-se que este fosse dotado de todas as qualidades apreciadas num filho. A inserção de um estranho na família do adotante podia ter lugar por adoção, por recepção e por compra. Diz ainda o referido autor: “O pai e a mãe, de mútuo consentimento, podiam dar o seu filho a uma terceira pessoa, que fosse da mesma classe que o filho e lhe mostrasse afeto, exigindo-se para tal um ritual próprio que consistia nos pais fazerem uma libação de água (L. IX, n. 168).

Passando da Índia à Babilônia, no Código de Hamurabi se encontram regras expressas sobre a adoção (§§ 185 e 193). Waldir Sznick descreveu três espécies de adoção: a) com instituição de herdeiro; b) sem instituição de herdeiro; c) provisória.

Entre os hebreus, menciona-se a Lei do Liverato, espécie de adoção.  E “não é por outra razão que no Deuteronômio piedosamente se determina que, quando morarem irmãos juntamente e um deles morrer sem filhos, a viúva não casará com um estranho, mas o irmão do defunto a receberá e suscitará a descendência a seu irmão; e ao filho primogênito que tiver dela porá o nome de seu irmão, para que o nome deste não se extinga em Israel (XXV, 5 e 6)”.

Em Atenas é que se encontram regras objetivas sobre adoção. Só os cidadãos gozavam do direito de adotar e ser adotado. O ato era solene e exigia a intervenção do magistrado, salvo hipótese de testamento. Rompia os laços com a família de origem. A ingratidão era causa de revogação do ato.

De fato, nota-se a essencialidade predominantemente religiosa para a continuidade da entidade da respectiva família em questão, evitando assim, sua extinção. Nas antigas civilizações, a própria religião estabelecia os vínculos afetivos e não os consanguíneos por si só.

Entretanto, no Direito Romano, esse ideal se desviou um pouco do anseio necessariamente religioso. Artur Marques da Silva Filho (2019, n.p) destaca:

Não teria desaparecido a inspiração religiosa, mas desempenhou papel importante no âmbito da família, visando corrigir as divergências do parentesco civil (agnatio) e de sangue (cognatio), além da finalidade política. Menciona-se como forma de obtenção de cidadania. Augusto e Cláudio adotaram, respectivamente, Tibério e Nero. Consta que a adoção tinha uma finalidade de cunho econômico, ou seja, servia para deslocar mão de obra de uma família para outra que dela necessitasse.

Percebe-se que diferentemente dos demais povos, os romanos tratavam da adoção além daquilo já mencionado. Com um objetivo bem mais amplo, mas claro que sempre visando perpetuar a descendência.

Já na Idade Média, quando se falava de adoção, ela não era tão bem recebida, quiçá, nem tão reconhecida como necessariamente adoção. Artur Marque da Silva Filho (2019, n.p) demonstra:

Durante a Idade Média, a adoção é, em geral, desconhecida nos direitos costumeiros da Europa ocidental. A estrutura da família medieval, fundada nos laços de sangue no seio da linhagem, opunhase à introdução de um estranho ou à ideia romana de “filiação fictícia”.

Os germânicos, nos seus primitivos costumes, não conheceram a adoção como forma de filiação. Possuía finalidade diversa, como a de instituir continuador, conferindo ao adotado o nome e as armas, sem o vínculo parental. O adotado não era herdeiro do adotante, salvo disposição de última vontade ou por doação entre vivos.

Na Idade Moderna, o Código de Napoleão, fez-se imprescindível no advento da adoção. Graças a esse instrumento, diversos outros códigos basearam-se e inseriram tal instituto em prol das crianças e adolescentes.

A adoção era considerada um processo informal, onde acontecia apenas a transferência de guarda para outras famílias ou instituições de caridade. Antes da Constituição de 1988, a adoção seguia as mesmas abrangências da Coroa Portuguesa, e não mudou com a independência do país. A adoção era utilizada para se obter mão de obra barata e não na intenção de adotar um filho. O adotado não era herdeiro do adotante, salvo disposição de última vontade ou por doação entre vivos.

Com o fulcro de assegurar direitos e proteção, o caráter da adoção, vislumbrar uma preocupação social. Tanto para adotante, quanto para adotado, trata-se de uma grande conquista daquilo que lhes foi negado, o direito de ser pai e o direito de ser filho. No Direito Brasileiro isso se evidencia cada vez mais.

4. A EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA ADOÇÃO NO BRASIL

No Brasil, crianças e adolescentes, graças aos progressos feitos de anos para cá, deixaram de ser simples sujeitos de “tutela” e “proteção” pelo Estado e família e tornaram-se sujeitos imediatos de direitos.

Como preceito fundamental e basilar da sociedade brasileira, o ordenamento jurídico elegeu a dignidade da pessoa humana como peça fundamental para garantir e assegurar paridade entre direitos para as pessoas, não diferindo um dos outros e sim os igualando naquilo no que lhes concerne.

Sem sombra de dúvida, o avanço foi inestimável para a sociedade como um todo. Ademais, não devemos ignorar que essa grande evolução nasceu a partir de vários erros e acertos. Ademais, conhecer a origem é imprescindível, sendo assim, tornando mais fácil a compreensão do que foi o aspecto da adoção no Brasil.

4.1. Código Civil de 1916

Positivado nos arts. 368 a 378 do já revogado Código Civil de 1916, o seu autor, Clóvis Beviláqua define a adoção como “o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho.” (Artur Marques da Silva Filho, 2019, n.p)

A adoção passou a ser por meio de um contrato entre as partes interessadas, sendo assim não havia um controle de garantias de direitos aos adotados, mesmo com o Código Civil de 1916 os adotados ainda não tinham os mesmos direitos dos filhos biológicos, sendo eles considerados filhos de "segunda categoria". Existiam ainda a adoção informal, que acontecia quando um casal não podia ter filhos (por serem estéreo) os quais acolhiam um bebê e registravam em cartório como sendo filho legítimo. (Brasil, 1916)

Portanto, a partir da premissa inserida por Clóvis Beviláqua, tem-se uma ideia de que se tratava de uma forma não muito comum de constituir família, sendo assim um meio subsidiário de ter filhos.

Ademais, a referida legislação revogada trazia diversas regras extremamente rígidas na questão de adoção de menores. Rubens Limongi França (apud Artur Marques da Silva Filho, 2019, n.p):

Portanto, apesar de inserido no ordenamento jurídico de 1916, mesmo sendo uma grande revolução que consequentemente trazia diversos deveres e direito quanto à questão da adoção, o próprio ordenamento em si era bastante dificultoso para adotante e adotado.

No mais, conforme a legislação, ainda exigido diversas regras para se concretizar o desejo de ser pai ou mãe adotivo, como por exemplo:

Art. 369. O adotante há de ser, pelo menos, dezoito anos mais velho que o adotado.

Art. 370. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher.

Art. 375. A adoção far-se-á por escritura pública, em que se não admite condição, em termo.

Entretanto, apesar das regras rígidas previstas, havia também certas determinações que de certa maneira queriam assegurar o bem estar do adotado, por exemplo:

Art. 371. Enquanto não der contas de sua administração, e saldar o seu alcance, não pode o tutor, ou curador, adotar o pupilo, ou o curatelado.

Art. 372. Não se pode adotar sem o consentimento da pessoa, debaixo de cuja guarda estiver o adotando, menor ou interdito.

Precavido, o legislador ainda estipulou duas situações, no qual, poderia haver dissolução do vínculo entre adotante e adotado:

Art. 374. Também se dissolve o vinculo da adoção:

I. Quando as duas partes convierem.

II. Quando o adotado cometer ingratidão contra o adotante.

Como há de notar, o Código Civil de 1916 foi uma grande revolução trazida pelo ordenamento brasileiro. Apesar de alguns entraves que de certa forma dificultavam a possibilidade de adoção, ainda assim se fez eficaz para garantir direitos e deveres.

Graças ao ponta pé inicial feito eras passadas, o Brasil procurou se aperfeiçoar cada vez mais trazendo assim melhores condições para quanto a questão de adoção a ser efetivada sem muitos empecilhos.

Como se tratava de um “primeiro projeto em prol da criança e adolescente”, o aprimoramento da norma aconteceu naturalmente, como uma forma primordial, o Código Civil de 1916 sofreu algumas alterações que facilitaram, de certa maneira, bastante algumas regras envolvendo a adoção. A Lei n° 3.133 de 1957 se fez essencial trazendo menos rigidez a questão da adoção e algumas novas regras.

Não obstante, diversas leis e entendimentos doutrinários e jurisprudenciais fomentaram mais ainda o que se sabe sobre o direito de adoção adequando a contemporaneidade. A tendência é inevitável, ou seja, sempre buscando melhorias a ambas as partes.

4.2. A Lei 3.133 de 08 de maio de 1957

Em 1957 a Lei 3.133, alterou as regras para adoção, onde estava expressamente que para adotar deveria ter mais de 30 anos de idade e uma diferença mínima de 16 anos para com o adotado, nessa época ainda era um processo passível de revogação.

Art. 1º Os artigos 368, 369, 372, 374 e 377 do Capítulo V - Da Adoção - do Código Civil, passarão a ter a seguinte redação:

Art. 368. Só os maiores de 30 (trinta) anos podem adotar.

Parágrafo único. Ninguém pode adotar, sendo casado, senão decorridos 5 (cinco) anos após o casamento.

Art. 369. O adotante há de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotado.

Art. 372. Não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de seu representante legal se fôr incapaz ou nascituro.

Art. 377. Quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária.

Diante disso casais com menos de 5 (cinco) anos casados, não poderia adotar pois de acordo com experiencias inúmeros casais somente após esse período de tempo passam a constituir família legitima. Quanto a idade mínima para adotar, foi determinado 30 (trinta) anos, pois o adotante deve ter uma idade madura, pois este ato não é um meio natural de lograr família e sim um meio supletivo.

A lei modificou o inc. II do art.374

Art. 374. Também se dissolve o vínculo da adoção:

I. Quando as duas partes convierem.

II. Nos casos em que é admitida a deserdação.

É notório que com essa modificação a ruptura unilateral não seria verificada mais no caso de ingratidão contra o adotante, mas nas hipóteses em que a deserdação é admitida.

Art. 2º No ato da adoção serão declarados quais os apelidos da família que passará a usar o adotado.

Parágrafo único. O adotado poderá formar seus apelidos conservando os dos pais de sangue; ou acrescentando os do adotante; ou, ainda, somente os do adotante, com exclusão dos apelidos dos pais de sangue.

O adotado na formação dos seus apelidos, conserve os dos pais de sangue – natural – ou poderá acrescentar os do adotante, ou somente os do último, excluindo então os dos pais biológicos.

4.3. Lei 4.655 de 02 de junho de 1965

A Lei 4.655/65 após ser promulgada conferiu uma nova feição para a adoção, dessa forma os adotados passaram a ter uma integração mais extensa com a família adotiva. O tratamento dado a essa família adotiva era mais benéfico para o menor desamparado do que o sistema de adoção simples que já era previsto o Código Civil. Seus critérios discordavam dos exigidos para a adoção simples, tanto que a doutrina entendeu que existia um sistema inteiramente autônomo, ao estabelecer as condições em que é admitida a adoção legitimante. As regras apenas eram aplicadas para crianças a partir de 7 (sete) anos de idade, salvo se esta já vivesse com os seus adotantes, pois era baseada na ideia de não haver nenhuma lembrança da família natural/biológica. Com esta lei a adoção passou a ser irrevogável, fazendo-se emitir uma nova certidão de nascimento.

4.4. Lei 6.697 de 10 de outubro de 1979

Com a chegada desta Lei, ficou-se estabelecido a adoção simples e plena. A simples era aplicada aos desamparados menores de 18 (dezoito) anos, em situação irregular, utilizando-se o Código Civil, esta era realizada por meio de escritura pública. Enquanto que a plena era aplicada aos com idade inferior a 7 (sete) anos, mediante procedimento judicial, esta passou a possui caráter assistencial, vindo a substituir a figura da legitimação adotiva. A adoção plena passou a conferi ao adotando a situação de filho, desligando-se totalmente da família natural, esta foi mantida pelo Estatuto de Criança e do Adolescente, sendo extinta a figura de adoção simples e tendo uma denominação única.

4.5. A Constituição de 1988 e a Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente

A Constituição Federal de 1988 ocasionou um novo aspecto para o direito de família, e, por conseguinte, para o ato de adotar. Em decorrência disso, surgiu a Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente – que inovou a sistemática para a adoção de crianças e adolescentes desamparadas. Diante disso passou-se a ter dois regras: a adoção regida pelo ECA, restrita a crianças e adolescentes, a qual é promovida judicialmente, e a adoção de maiores de 18 anos, regulamentada pelo Código Civil de 1916 e instrumentalizada por meio de uma escritura pública.

4.6. A Adoção no Código Civil de 2002

Com o Código Civil de 2002, a adoção passou a ter um regime jurídico único, sendo este o judicial. Segue o art. 1.623 do Código Civil: “Art. 1.623. A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código.”, diante deste é notório que qualquer que seja a idade do adotando, deverá ser judicial o processo de adoção. O Código Civil de 2002 disciplinava a adoção e alguns artigos deste era repetidos do ECA, pois o ECA era muito minucioso para o Código Civil.

4.7. Lei 12.010 de 29 de julho de 2009 - Nova Lei de Adoção

 Todo Código Civil que tratava da adoção fora revogado pela Lei nº 12.010/09, o qual restou somente os artigos 1.618 e 1.619. Onde o primeiro trata-se da adoção de crianças e adolescentes a qual é regida pelas normas constantes do Estatuto da Criança e do Adolescente. Já o art. 1.619, trata-se da adoção de maiores de 18 anos de idade, a qual dar-se-á por meio de um processo judicial diante o regramento disposto no ECA.

5. PODER FAMILIAR E PRINCÍPIOS INFORMADORES DA ADOÇÃO

5.1. Poder familiar

No antigo Código Civil de 1916 era utilizado o defasado termo “pátrio poder”, pois o poder sob os filhos era exercido único e exclusivamente pelo pai. Com o termo “poder familiar” esse entendimento ficou mais amplo. Logo, tornou-se um dever que deve ser exercido conjuntamente por ambos os pais.

Para um conceito um pouco mais objetivo “Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores.” (Carlos Roberto Gonçalves, 2019, n.p)

No entanto, algumas leis de países como a norte-americana e até mesmo a francesa escolheram o termo “autoridade parental”, pois a expressão “poder” se perfaz não tão adequada. O conceito de autoridade materializa o melhor exercício em proveito do sujeito sob sua guarda.

No mais, deve-se atentar como é visto o poder familiar atualmente, Carlos Roberto Gonçalves (2019, n.p) destaca:

Modernamente, graças à influência do Cristianismo, o poder familiar constitui um conjunto de deveres, transformando-se em instituto de caráter eminentemente protetivo, que transcende a órbita do direito privado para ingressar no âmbito do direito público. Interessa ao Estado, com efeito, assegurar a proteção das gerações novas, que representam o futuro da sociedade e da nação. Desse modo, o poder familiar nada mais é do que um munus público, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos. Em outras palavras, o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores, em atenção ao princípio da paternidade responsável insculpido no art. 226, § 7º, da Constituição Federal.

Com certa influência de cunho religioso e o grande avanço nesse entendimento, junto com os benefícios que ele trouxe à família de modo geral, nota-se que a relação entre família e Estado priorizou o bem-estar de crianças e adolescentes, tornando-as seres com amplos direitos e deveres. 

No Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), a legislação é bem sucinta e esclarece bem a relação de como se denomina e caracteriza o exercício do pleno poder familiar:

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Já no atual Código Civil, há de se notar um complemento do entendimento do art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: 

I - Dirigir-lhes a criação e a educação; 

II - Exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

 IV - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; 

V - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; 

VI - Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; 

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; 

IX - Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Logo, percebe-se que a legislação brasileira se preocupou nos mínimos detalhes em garantir e assegurar de pleno direito as responsabilidades que de fato se veem recíprocas entre genitores e filhos, mas sempre visando o melhor interesse do menor.

Claro que todos esses atributos destacados e enfatizados também cabem àquele filho que vem do seio adotivo. Não é porque necessariamente ele não seja um filho biológico que deixara de gozar dos mesmos direitos e deveres conferidos aos demais.

Atualmente, não há e nem deve haver quaisquer tipos de discriminações entre filhos adotivos e biológicos. Todos os direitos que lhes fazem jus estão devidamente resguardos na totalidade. Concedido a um, logo, esse mesmo direito se estenderá a outro, e vice-versa.

5.1.1. Características

O Poder de Família, como já citado anteriormente, trata-se de um múnus público. Portando, cabe ao Estado fixar algumas normas para o fiel cumprimento do que é conferido aos genitores, Carlos Roberto Gonçalves, (2019, n.p) destaca algumas características essências que demonstram o instituto do poder familiar:

É, portanto, irrenunciável, incompatível com a transação, e indelegável, não podendo os pais renunciá-lo, nem transferi-lo a outrem. Do contrário, estar-se-ia permitindo que, por sua própria vontade, retirassem de seus ombros uma obrigação de ordem pública, ali colocada pelo Estado. A única exceção é a prevista no art. 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sob a forma de adesão ao pedido de colocação do menor em família substituta, mas feita em juízo (geralmente em pedidos de adoção, que transfere aos adotantes o poder familiar), cuja conveniência será examinada pelo juiz.

O poder familiar é também imprescritível, no sentido de que dele o genitor não decai pelo fato de não exercitá-lo, somente podendo perdê-lo na forma e nos casos expressos em lei. É ainda incompatível com a tutela, não se podendo nomear tutor a menor cujos pais não foram suspensos ou destituídos do poder familiar.

O Código Civil de 2002 ainda complementa a atribuição do poder familiar “Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.”

O artigo positivado abarca os filhos menores havidos ou não durante o casamento, também abrange os não emancipados, maiores de 16 anos e menores de 18 anos, e os adotivos. Cabe lembrar que os não havidos durante o matrimônio dependem de reconhecimento legal, uma vez que se trata de uma exigência jurídica para confirmar o parentesco.

5.1.2. Extinção e Suspensão do Poder Familiar

5.1.2.1. Extinção do Poder Familiar

Antes de se aprofundar mais na questão entre extinção e suspensão do poder familiar é necessário analisar o art. 1.635 do Código Civil de 2002:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I - pela morte dos pais ou do filho;

II - pela emancipação, nos termos do art. 5 ^o , parágrafo único;

III - pela maioridade;

IV - pela adoção;

V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Partindo dessa premissa podemos compreender que a extinção do poder familiar ocorre mediante fatores naturais, de pleno direito ou então por decisão judicial.

Com o óbito de ambos os pais, titulares de pleno direito do poder familiar, extingue-se integralmente o poder conferido. Se por acaso falecendo um ao sobrevivente se concentra o referido instituto que antes era compartilhado.

Com a morte do filho, ou então sua emancipação ou maioridade, o instituto desaparece, pois a sua razão visa à defesa do menor.

É importante observar que no caso da emancipação conferida, seja por concessão dos pais ou decisão judicial, o menor de 16 anos completos fica apto a ações da vida civil que somente lhe seria conferido quando completasse 18 anos de idade. Ademais, o instituto da emancipação pode ocorrer devido a outras peculiares que a lei permite para o feito, a exemplo, o casamento ou exercício de emprego público efetivo.

Já no caso da adoção, ela extingue o poder familiar conferido ao pai ou mãe biológica, e o transfere ao adotante. Trata-se de um instituto irreversível e definitivo, bem como preceitua os tribunais superiores. Logo, torna-se inadmissível a devolução da criança ou adolescente.

No caso de extinção por decisão judicial, é imprescindível conhecer as hipóteses para essa possibilidade conferida pela legislação. O art. 1.638 do Código Civil exibe:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. 

Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que: 

I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: 

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; 

b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; 

II – praticar contra filho, filha ou outro descendente:

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;

b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.

Logo, percebe-se que o legislador tratou de abordar os casos mais hediondos que envolvam pais e filhos, até porque, por óbvio, deve fugir e se afastar dessas hipóteses no ambiente familiar.

5.1.2.2. Suspensão do Poder Familiar

O art. 1.367 do Código Civil de 2002 preceitua:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, (2019, n.p) ainda situa:

Os deveres inerentes aos pais não são apenas os expressamente elencados no Código Civil, mas também os que se acham esparsos na legislação, especialmente no Estatuto da Criança e do Adolescente, na Lei da Palmada (Lei n. 13.010/2014) e na Constituição Federal (art. 227), tais como os que dizem respeito a sustento, guarda e educação dos filhos, os que visam assegurar aos filhos o direito a vida, saúde, lazer, profissionalização, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária, bem como os que visam impedir que sejam submetidos a discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A suspensão do poder familiar se trata de uma pena aplicada pelo juiz aos pais, não com o viés punitivo, mas sim protetivo ao menor vítima. Pelo que foi apresentado, apenas ocorre em situações mais brandas, diferentemente do que ocorre na extinção do poder familiar, pois a infração da suspensão é de cunho genérico do dever paterno. Vale ressaltar que não há necessidade que a violação contra o filho seja reiterado ou até mesmo permanente, pois só uma situação que ponha o menor em perigo já se faz mais do que o suficiente. No mais, cabe ressaltar que o caráter da suspensão é temporário, ou seja, dura enquanto for necessário, podendo o juiz também cessar quando se verificar conveniente. Uma vez cessada, restabelece-se as relações familiares entre pais e filhos. Carlos Roberto Gonçalves (2019, n.p) complementa:

A suspensão pode ser total, envolvendo todos os poderes inerentes ao poder familiar, ou parcial, cingindo-se, por exemplo, à administração dos bens ou à proibição de o genitor ou genitores ter o filho em sua companhia. A suspensão total priva o pai, ou a mãe, de todos os direitos que constituem o poder familiar, inclusive o usufruto, que é um de seus elementos e direito acessório. Assim “como in toto pars continetur, suspenso o poder familiar, com ele se suspende o direito de usufruto”27.

A suspensão é também facultativa e pode referir-se unicamente a determinado filho. A perda (ou destituição), que é causa de extinção do poder familiar por decisão judicial (art. 1.635, V), como foi dito no item anterior, decorre de faltas graves, que configuram inclusive ilícitos penais e são especificadas no mencionado art. 1.638 do Código Civil: aplicação de castigos imoderados aos filhos (crime de maus-tratos), abandono (crimes de abandono material e intelectual), prática de atos contrários à moral e aos bons costumes (crimes de natureza sexual contra os filhos ou conduta inconveniente, como uso de entorpecentes ou entrega da mãe à prostituição) e reiteração de faltas aos deveres inerentes ao poder familiar.

O Estatuto da Criança e Adolescente (ECA) ainda ressalta “Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.”

Uma vez suspenso o poder familiar em face de um dos progenitores, o poder concentra-se em relação ao outro. Todavia, se o outro não o poder exercer, ou falecer, será nomeado um tutor responsável aos interesses da criança ou do adolescente. No mais, é importante ressaltar que a decisão proferida pelo magistrado pode ser de caráter incidental ou liminar, após ouvido o Ministério Público, o qual, é legitimado ativo para propor a referida demanda em prol do menor, ficando esse sob tutela de uma pessoa idônea, assegurado o contraditório às partes.

O direito como um todo é uma área que se comunica bastante entre suas matérias, a perda ou suspensão do poder familiar é prevista tanto no Código Civil quanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, no mais, há também previsão legal quanto a cessão do mesmo previsto no Código Penal.

Art. 92 - São também efeitos da condenação:

[...]

II – a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado. 

E o Estatuto da Criança e do Adolescente positiva a perda do poder familiar em razão da falta de guarda, sustento e educação dos menores que estão sob guarda de seus pais.

É importante salientar que a apesar da perda do familiar, apesar de ser uma grave sanção aplicada pelo magistrado, ela não tem um caráter definitivo. Uma vez que cessada as razões que lhe deram causa, pode haver o seu restabelecimento.

5.2. Princípios da Proteção Integral a Crianças e Adolescentes e Interesse da Criança

No ordenamento jurídico brasileiro o Princípio da Proteção Integral foi introduzido com a Constituição Federal, em seu art. 227, onde ficou expresso que é dever tanto da família quanto da sociedade e do Estado, assegurar todos os direitos à criança, como saúde, lazer, educação, cultura, profissionalização, dignidade, respeito, liberdade e ainda o direito à convivência familiar e comunitária.

No Estatuto Criança e do Adolescente a proteção integral da criança, é subdividido em três princípios básicos, sendo a elas destinada absoluta prioridade, respeitando a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e a criança e ao adolescente passam a ser titulares de direito.

Anteriores ao Princípio da Proteção Integral eram assentadas doutrinas que vigoravam na legislação, sendo estas: Doutrina da Situação Irregular que tratava as crianças e adolescentes como sujeitos direitos, caracterizada por irregular, pois nesta havia uma discriminação quanto a situação ou condição do menor, eles eram considerados abandonados ou delinquentes, sendo assim tratados com repressão. Doutrina da Proteção Integral, foi somente nesta que ouve avanços em termos de proteger os direitos fundamentais da criança.

Para tanto destaca Amaral e Silva (apud PEREIRA, T. da S. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p.27): "o direito especializado não deve dirigir-se, apenas, a um tipo de jovem, mas sim, a toda a juventude e a toda a infância, e suas medidas de caráter geral devem ser aplicáveis a todos".

Martha de Toledo Machado em seu posicionamento pontua no mesmo sentindo afirmando que distinção anteriormente realizada não mais subsiste ao Princípio da Proteção Integral, confira:

Em suma, o ordenamento jurídico cindia a coletividade de crianças e adolescentes em dois grupos distintos, os menores em situação regular e os menores em situação irregular, para usar a terminologia empregada no Código de Menores brasileiro de 1979. E ao fazê-lo não reconhecia a incidência do princípio da igualdade à esfera das relações jurídicas envolvendo crianças e adolescentes. Hoje não. Se o Direito se funda num sistema de garantias dos direitos fundamentais das pessoas, e no tocante a crianças e adolescentes um sistema especial de proteção, as pessoas (entre elas crianças e adolescentes) necessariamente têm um mesmo status jurídico: aquele que decorre dos artigos 227, 228, e 226 da CF e se cristalizou, na lei ordinária, no Estatuto da Criança e do Adolescente. Não há mais uma dualidade no ordenamento jurídico envolvendo a coletividade crianças e adolescentes ou a categoria crianças e adolescentes: a categoria é uma e detentora do mesmo conjunto de direitos fundamentais; o que não impede, nem impediu, o ordenamento de reconhecer situações jurídicas especificas e criar instrumentos para o tratamento delas, como aliás, ocorre em qualquer ramo do direito.

Desse modo, fica evidenciado que mesmo a criança ou o adolescente que cometa ato infracional ou não devem ser tratados da mesma forma, assegurando seus direitos, sendo vedado qualquer que seja a discriminação.

Independentemente de a criança ser biológica ou adotada, ser mãe ou pai acontece através de um processo, uma construção. O vínculo afetivo entre pais adotantes acontece através de um processo, um ato de amor e de constante doação. Este laço é uma consequência da confiança a partir do cuidado, proteção e amor que é dado a esta criança ou adolescente.

Para que ocorra isso é necessário saber lhe dar com a adaptação da criança o que pode demorar e exigir um pouco do emocional de ambas as partes, além disso é preciso demonstrar o que sente quanto a criança, não tentar de forma alguma apagar o passado desta, buscar ajuda de um profissional como por exemplo um psicólogo para acompanhar o desenvolvimento e o andar da adoção.

Com o surgimento da adoção os princípios que surgiram foram como meio de dar amparo para regulamentar e auxiliar essas crianças e adolescente nesse meio de processo que é a adoção e sempre assegurando os seus devidos direitos. A partir do princípio da proteção integral, foi elaborado o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei nº 8.069/1990, que regulamentou as crianças e adolescentes são considerados sujeitos de direitos, fazendo parte de uma categoria que merece uma guarda diferenciada, por fim uma proteção integral. Assim revogou-se o Código de Menores, sistema baseado em sanções, e ampliou-se a gama de defesa dos direitos da criança e do adolescente.

Mesmo regulados por todo o direito e por muitos princípios, as crianças e os adolescentes, não deixam de se tornar vulneráveis e a mercê dos eventos da adoção. O processo é longo e burocrático e muitas vezes esses vulneráveis precisam de um lugar acolhedor e uma família. Por isso, em meio a tanto caos que já vivenciaram que surgiram esses direitos e princípios para melhor regulamentar.

Sendo assim o princípio do melhor interesse é o que a justiça decide que é melhor para a criança é não os pais buscando garantir os direitos fundamentais.

Interesse superior ou melhor interesse não é o que o Julgador ou aplicador da lei entende que é melhor para a criança, mas sim o que objetivamente atende à sua dignidade como pessoa em desenvolvimento, aos seus direitos fundamentais em maior grau possível (AMIN, 2019, p. 78)

Sendo que temos como o ECA (Estatuto da Criança ou Adolescente) que é quem asseguram a maior parte desses direitos, porque a criança e o adolescente são entendidos como seres humanos em fase de desenvolvimento, tendo em mente que a infância e a juventude exercem um papel fundamental no desenvolvimento da criança e adolescente, sendo um período de grande impacto, por isso o ECA sempre buscou proteger os direitos dos mesmos, por isso há a intervenção de profissionais capacitados para decidir se ideal ou não aquele ambiente, pois não vamos deixar essas crianças ou adolescentes a mercê de lugares insalubres ou que possam ocasionar maus tratos, ou até onde os coloquem para trabalhar.

O artigo 130, ECA prevê a possibilidade da autoridade judiciária, em caráter cautelar, afastar o agressor da moradia comum quando verificada hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual. Infelizmente é comum que o autor das maiores violações aos direitos de crianças e adolescentes seja justamente aquele que deveria defendê-los: os pais ou responsável. (2020, p. 213).

Diante do exposto mesmo com todos esses princípios e normas que regularizam o interesse da criança e adolescente no momento da adoção e com todos esses profissionais capacitados, ocorrem brechas onde pais manifestam a sua vontade de devolução, mas para entendermos, não é simples assim. Pois adoção é caso irrevogável.

Em vista disso, Artur Marques da Silva Filho aduz que:

A finalidade da adoção é a proteção e a integração familiar do adotado. Tais objetivos poderiam ser frustrados se não houvesse o legislador previsto a estabilidade da adoção. E um dos mecanismos jurídicos para resguardar essa estabilidade é, sem dúvida, o de impedir a sua dissolução pela vontade das partes (2019, p. 227).

Por fim podemos perceber que a adoção tem o objetivo de possibilitar à criança ou ao adolescente uma vida digna, com respeito, assim garantindo todos os direitos fundamentais apontados na Constituição Federal, mas pode acabar sendo frustrada, acontece porque muitos dos pais não estão preparados, ou violam esse direito resguardado as crianças e adolescentes, as colocam em condição inadequada, fazem uso da mão-de-obra infantil, dentre outros elementos.

Apesar de a lei resguardar esses direitos no momento da adoção, não vai impedir dos adotantes no tramite da adoção ou após concluída manifestar vontade de devolver a criança ou adolescente porque qualquer um dos motivos elencados. Mesmo que o instituto do ECA diga que a adoção é irrevogável, nada impede esses pais.

6. DA IRREVOGABILIDADE DA ADOÇÃO E DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS

Conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente a adoção é irrevogável, então sendo assim, adotando uma criança, os adotantes ficam responsáveis totalmente pelo novo filho. Contudo, o art. 39 § 1º do ECA, assegura expressamente sobre a irrevogabilidade da adoção.

Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei.

§ 1º A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.

Como a lei já diz a criança ou adolescente adotado já é medida irrevogável, mas mesmo assim não deixa de que os pais manifestem a sua vontade de “devolver”, e veremos a seguir os motivos que levam a isso, porque são situações que não são previstas em lei. Quando as crianças e adolescentes entram em um tramite de adoção do começo ao fim vários profissionais acompanham, preparam e treinam esses pais em curso preparatórios para que não ocorra falhas, para que no meio ou no fim do processo de adoção venham devolver essas crianças.

Cabe frisar que tanto a questão da irrevogabilidade, quanto aos princípios envoltos ao interesse do menor, ambos, devem estar bem lineares, conforme entendimento dos tribunais:

FAMÍLIA. ADOÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DA PROTEÇÃO INTEGRAL. IRREVOGABILIDADE DA ADOÇÃO. REGRA QUE VISA À PROTEÇÃO DO ADOTADO.

1. O interesse processual está consubstanciado na necessidade de provimento jurisdicional como único meio de anular o processo de adoção que, apesar de sua regularidade formal, não atendeu ao melhor interesse do adotado.

2. O processo de adoção, embora revestido das formalidades legais, não atendeu ao princípio do melhor interesse da criança, tampouco ao princípio da proteção integral, objetivos da CF e do ECA, porquanto a adotante, para obter êxito no processo, mascarou seu real objetivo, qual seja, explorar o trabalho infantil.

3. A irrevogabilidade da adoção tem como objetivo evitar o arrependimento do adotante, acarretando, com isso, prejuízos aos interesses do adotado, em cujo benefício deve ser invocada.

(TJ-DF XXXXX – Segredo de Justiça XXXXX-87.2016.8.07.0013, Relator: FERNANDO HABIBE, Data de Julgamento: 17/07/2019, 4° TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 22/07/2019. Pág.: 448/453)

A adoção tem o objetivo de possibilitar à criança ou ao adolescente uma vida digna e garantindo todos os direitos fundamentais apontados na Constituição Federal e quando acaba sendo devolvida depois do fim do processo essa criança ou adolescente acaba sendo frustrada e tendo consequências contrárias às previstas. Acontece muito porque os pais sempre idealizam o filho perfeito que nunca irá causar nenhum conflito, mas no fim das contas ocorre o contrário.

O desejo de adotar é diferente do desejo de querer ter o filho que não se tem ou não se pode ter, o que nos leva a dar maior importância a um projeto de adoção pautado não em carências, necessidades e idealizações, mas no desejo genuíno de parentalizar ou de “fazer família” (2018, p. 221). Isabel Cristina Gomes, Rita Tropa Alves dos Santos Marques e Yara Ishara

Ao idealizar o filho perfeito os pais acabam percebendo as consequências porque no fim das contas, eles não buscavam realmente um filho, mas algo idealizado. Adotar uma criança ou adolescente não basta do ato ou da vontade de querer, mas da responsabilidade, do comprometimento e de acolher, dar um lar para quem tanto precisa, ser pai de alguém e junto com ele aprender a cuidar e ter muito afeto.

Em relação aos motivos que levam esses pais devolverem essas crianças ou adolescentes são alguns como o não planejamento, âmbito financeiro, convivência com novos filhos, caso os adotantes tenha, pois poderá gerar novos conflitos e talvez ciúme sobre o adotado; a responsabilidade de não saber lidar com uma criança que possua enfermidade ou que seja bastante conturbada, cheia de problemas psicológicos. Enfim são diversos fatores que podem levar a essa devolução.

A carga de responsabilidade assumida, a inexistente ou injusta divisão de papéis, o apoio ou a rejeição do cônjuge e da família, o seu suporte financeiro e psicossocial, tudo isso se amalgamará para te atingir em um nível muito pessoal (CAMPOS, 2019, p. 88)

Acontece que quando esses pais resolvem devolver novamente essa criança ou adolescente acaba se tornando um segundo abandono, o fato de “devolve-las”, causa grandes danos psicológicos. Maria Berenice Dias (2016, p. 479) relata que a adoção cria um vínculo fictício de paternidade-maternidade-filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da filiação biológica (...)

A mesmo a adoção sendo uma medida irrevogável, nada vai impedir que os pais manifestem seu desejo em “devolver” o filho adotado, por qualquer dos motivos elencados acima, entre outros. Pois sempre o princípio do melhor interesse vai regulamentar esses direitos e proteger a criança mesmo depois de adotado, sendo assim, se as condições não forem necessárias mesmo depois de adotado a  lei vai defender o que for mais benéfico, podendo a criança ou adolescente voltar pro abrigo.

Considerando que em alguns casos, em que pese à irrevogabilidade da adoção, é favorável ao jovem retornar ao abrigo, ao passo que ser mantido em uma família que já não consegue vê-lo como filho, traria consequências que poderiam até mesmo prejudicar o seu desenvolvimento sadio (VASCONCELOS; MORAIS, 2019, p. 44).

Ao adotarmos uma criança ou adolescente nos comprometemos a várias coisas, e não é como devolver uma roupa que não gostou ou sapato em uma loja, há varias normas e institutos que asseguram os direitos a essas crianças, pois são crianças que já passaram por muitas frustações que precisam de amor e carinho e um lar seguro para crescer, e por isso vamos elencar os motivos que podem levar esses pais a quererem devolver a criança depois de adotada, como âmbito de condição financeira, escola, plano de saúde.

A carga de responsabilidade assumida, a inexistente ou injusta divisão de papéis, o apoio ou a rejeição do cônjuge e da família, o seu suporte financeiro e psicossocial, tudo isso se amalgamará para te atingir em um nível muito pessoal (CAMPOS, 2019, p. 88).

Pois mesmo que a lei regule que a adoção é algo irrevogável, não vai impedir de os pais manifestarem a sua vontade de devolver a criança. Quando os adotantes “devolvem” o filho após a conclusão do processo de adoção é considerada extremamente grave, porque sabemos que o adotado viverá de perto novamente a situação de abandono por parte dos pais. Inicialmente é preciso caracterizar os elementos necessários para que possa haver essa responsabilização dos pais, mediante indenização.

 Maria Helena Diniz diz que sobre os elementos da responsabilidade civil:

a) existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade civil, temos o risco [...]; b) ocorrência de um dano moral e/ou patrimonial causado à vítima [...]; c) nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano (2019, p. 53-54).

Como não tem norma específica de punição em casos de devolução de crianças, o entendimento jurisprudencial majoritário leva em conta a consideração de indenização e responsabilidade civil.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM OCORRENTE. GUARDA PROVISÓRIA. DESISTÊNCIA DA ADOÇÃO DURANTE O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA. NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA DOS ADOTANTES CARACTERIZADA. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR PRESENTE. VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O art. 201, IX, da Lei nº 8.069, de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente confere legitimidade ativa extraordinária ao Ministério Público para ingressar em juízo na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis afetos à criança e ao adolescente. 2. Assim, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública, cujo objetivo é responsabilizar aqueles que supostamente teriam violado direito indisponível do adolescente. 3. Embora seja possível desistir da adoção durante o estágio de convivência, se ficar evidenciado que o insucesso da adoção está relacionado à negligência e à imprudência dos adotantes e que desta atitude resultou em comprovado dano moral para o adotando, este deve ser indenizado. 4. O arbitramento da indenização pelo dano moral levará em conta as consequências da lesão, a condição socioeconômica do ofendido e a capacidade do devedor. Observados esses elementos, o arbitramento deve ser mantido. 5. Apelação cível conhecida e não provida, mantida a sentença que acolheu em parte a pretensão inicial, rejeitada uma preliminar.

(TJ-MG - AC: 10702140596124001 MG, Relator: Caetano Levi Lopes, Data de Julgamento: 27/03/2018, Data de Publicação: 06/04/2018).

Assim sendo, Carlos Roberto Gonçalves ainda ratifica esse entendimento:

Um dos pressupostos da responsabilidade civil é a existência de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. Sem essa relação de causalidade não se admite a obrigação de indenizar. O art. 186 do Código Civil a exige expressamente, ao atribuir a obrigação de reparar o dano àquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar prejuízo a outrem (2020, p. 523).

Depois de analisar os pressupostos da responsabilidade civil e conforme mencionado no decorrer deste trabalho, entende-se que quando os adotantes descumprem suas funções acabam ocasionando prejuízo, seja patrimonial ou extrapatrimonial na vida da criança e do adolescente. E assim deixando um o dano sofrido, diante da necessidade de seu retorno ao acolhimento, a criança ou adolescente voltara ao abrigo de antigamente e possivelmente mais na frente poderá passar por todo esse processo novamente, mas os adotantes pagaram uma indenização.

  Com a intensão de compensar o adotado, o adotante se responsabilizara civilmente se tornando ao menos na tentativa de reduzir os abalos sofridos. Embora a adoção seja um ato irrevogável, na prática não se mostra como absoluto, e assim correndo risco de produzir efeitos contrários aos desejados na vida do adotado. Então a adoção = deve ser analisada sempre com cautela, sempre decidindo qual a decisão tomar.

 Considerando o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, uma das medidas importantes que podem contribuir para o sucesso da adoção é o processo de um estágio de convivência com adequada supervisão da equipe técnica do Juizado da Infância e Juventude, assim evitando o fracasso da adoção.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O ato de adotar é voluntário e está relacionado a construção de uma família, ou seja, é o meio pelo qual um casal pode ter um filho, mesmo que não seja biológico. A família é a base para a construção de uma criança, que necessita receber amor, carinho, respeito, educação e todos os direitos previstos pela Constituição Federal de 1988. A convivência familiar na vida de uma criança é suma importância, pois esta lhe assegura toda assistência necessária para o seu desenvolvimento.

A adoção pode ser benéfica não somente para a criança desamparada como também para os adotantes, pois alguns casais desejam ter filhos, contudo são estéreos, um filho pode trazer inúmeras experiencias para o lar, sejam elas alegres ou tristes. Por esse motivo antes de ocorrer a adoção, os adotantes passam por um preparo psicológico para saber como introduzir essa criança ao seu âmbito familiar, partindo da convivência, a qual visa à construção de vínculos de ambas as partes, para que seja garantido a segurança e o bem-estar do menor desamparado.

Em alguns casos, os quais os objetivos não são alcançados durante o período de convivência familiar, o processo de adoção é rompido. Este processo é regulamentado pela Constituição Federal de 1988, e pela Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente – os quais têm grande importância nas garantias e interesses das crianças e adolescentes, onde estes possuem absoluta prioridade. Além desses, o Código Civil apresenta artigos que são resultantes da CRFB/88, os quais são de suma importância para a regulamentação do Instituo de Adoção.

Contudo, apesar de todas as garantias e direitos legalizados, em alguns casos ocorre a devolução da criança durante o processo de adoção, seja no período de convivência familiar, ou até mesmo após a finalização deste processo. Por isso, após a sentença publicada, a adoção é irrevogável.

A irrevogabilidade da adoção visa combater os danos psicológicos causados na criança em casos de devoluções, a legislador teve uma grande preocupação em relação ao adotado, visando garantir os direitos fundamentais desta.

Com o intuito de conter com essa prática de devolução durante o estágio de convivência familiar ou após o processo de adoção, tem-se jurisprudências e doutrinas, que impõem certas responsabilidades aos adotantes, como uma forma de “recompensar” o novo abandono afetivo, causados pela segunda família. Este acarreta em indenizações por danos morais e materiais, além do dever de pagar “pensão alimentícia” para que esse desamparo seja minimizado pela perda sofrida, até que seja adotado novamente.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Atualiza o instituto da adoção prescrita no Código Civil, de 8 de maio 1957. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/l3133.htm>. Acesso em: 15 out. 2022

BRASIL. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, de 1 de janeiro 1916. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>. Acesso em: 04 out. 2022

BRASIL. Código Civil, de 10 de janeiro 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso em: 15 out. 2022

BRASIL. Código de Menores, de 10 de outubro 1979. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/l6697.htm#:~:text=Art.,nos%20casos%20expressos%20em%20lei.>. Acesso em: 13 out. 2022

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 09 out. 2022

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente, de 13 de julho 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 11 out. 2022

BRASIL. Legitimidade adotiva, de 2 de junho 1965. Disponível em:

< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/l4655.htm>. Acesso em 05 out. 2022

BRASIL. Nova lei de doação, de 3 de agosto 2009. Disponível em:

< https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm>. Acesso 07 set. 2022

Brasil. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n° 10702140596124001. Rel, Min. Caetano Levi Lopes. Belo Horizonte, MG, 27 de março 2018. Diário da Justiça, Belo Horizonte-MG, 06/04/2018. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-mg/563950327/inteiro-teor-563950378>. Acesso em: 15 out. 2022.

Brasil. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Segredo de Justiça XXXXX-87.2016.8.07.0013. Rel, Min. Fernando Habibe. Brasília, DF, 17 de julho 2019. Diário da Justiça, Brasília-DF, 22/07/2019. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-mg/563950327/inteiro-teor-563950378>. Acesso em: 15 out. 2022.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 6: direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

MACIE, Katia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente. 13. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.

SILVA FILHO, Artur Marques da. Adoção: regime jurídico, requisitos, efeitos, inexistência, anulação. 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais Brasil, 2019.