RESUMO: É inegável que existe interferência, seja direta ou indireta, dos fatos sociais nos diversos campos da ciência e não podia se dar de forma diferente no ordenamento jurídico, haja vista que há a prevalência do equilíbrio, equidade e  justiça entre os indivíduos. Partindo dessas premissas é inconcebível aceitar que vítimas por danos, sejam estes morais e/ ou materiais, fiquem sem uma devida reparação, mesmo que seja causado em desfavor de uma pessoa incapaz. Nesse sentido, o proposto trabalho traz como objetivo geral analisar os mecanismos vigentes sobre reparação por danos morais em relação aos mentalmente incapazes. Para tanto, tem a finalidade de compreender quais os conceitos de incapacidade preconizados pelo ordenamento jurídico, analisar como se comporta a responsabilidade civil perante aos incapazes e seus tipos; bem como conhecer o que são danos morais e seus tipos. Nossa metodologia foi pautada em pesquisas bibliográficas, através de livros, artigos, teses, dissertações, entre outras. O presente estudo tratou de um tema de grande relevância para o direito contemporâneo, pois, as questões relacionadas aos incapazes tem ganhado destaque nos últimos tempos, especialmente após a vigência do Estatuto da Pessoa com deficiência. Todo o direito tem se interpretadi no intuito de garantir a dignidade humana como vértice principal de todos os direitos, reforçando a busca pela paz social, objetivo maior da lei e da ciência jurídica.

Palavras-chaves: Responsabilidade Civil. Dano. Danos Morais. Incapacidade. Código Civil.

ABSTRACT: It is undeniable that there is direct or indirect interference of social facts, in the various fields of science, and could not occur differently in the legal system, given that this order advocates balance, equity and justice among individuals. Based on these premises it is inconceivable to accept that victims for damages, whether moral and/ or material, are left without due reparation, even if it is caused to the disbenefit of an incapable person. In this sense, the proposed work has as general objective to analyze the mechanisms in force on reparation for moral damages in relation to the mentally incapacitated. To this end, it aims to understand the concepts of disability advocated by the legal system, to analyze how civil liability behaves before the incapable and their types; as well as knowing what moral damage and its types are. Our methodology was based on bibliographic research, through books, articles, theses, dissertations, among others. The present work studied a theme of great relevance for contemporary law, because, as they were perceived, issues related to the incapable have gained prominence in recent times. All rights have changed in order to guarantee human dignity as the main apex of all rights, reinforcing the search for social peace, the ultimate goal of law and legal science.

Keywords: Civil Liability. Damage. Moral damage. Inability. Civil code.

INTRODUÇÃO

Parte-se do pressuposto que todas as ciências, sejam elas sociais ou econômicas, absorvem direta ou indiretamente os fatos sociais, e tem em seu seio interferências éticas e morais e, tal premissa não poderia fugir ao ordenamento jurídico.

A sociedade contemporânea se preocupa com a justiça social, o bem-estar comum, o equilíbrio, a equidade, muito mais do que se preocupava nos séculos passados.

Repudia-se o dano injusto causado por outrem e, nesse sentido, a vítima não deve ficar sem a devida reparação, mesmo que o dano seja causado em desfavor de uma pessoa incapaz.

O tema ora proposto é permeado de discussões e controvérsias, tanto na doutrina, como na jurisprudência. Nesse sentido, é de grande vulto para a academia e para o Direito Civil, já  que é um debate que requer análises minuciosas.

Para que respondamos os questionamentos ora levantados durante a pesquisa, é de suma importância que façamos uma observação dos diversos e, por vezes destoantes, requisitos que vão embasar nossa problemática central, nos utilizando de doutrinas e julgados que irão nos direcionar.

É perceptível que aconteceram diversas alterações no que concerne a responsabilidade civil, acompanhando, é claro, o desenvolvimento da sociedade. Nesse sentido, pode-se conceber a mesma como sendo a obrigação que uma pessoa tem de ressarcir o prejuízo causado a outrem, ou causado a terceiro sob sua responsabilidade. Portanto, o objetivo maior da responsabilidade civil é fazer com que a vítima que sofreu danos seja ressarcida, para resguardar seus direitos, sejam materiais ou morais, independentemente de qualquer questionamento acerca de sua capacidade.

Nesse sentido, o artigo traz como objetivo geral a análise acerca dos mecanismos vigentes sobre reparação por danos morais em relação aos mentalmente incapazes.

DANO E DANO MORAL: DO CONCEITO A SUA EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA

Como último pressuposto da responsabilidade civil, o dano é elemento vital para a constituição desta, de modo que é impossível falar sobre indenização sem dano, é como explica Cavalieri Filho (2012)

Pode-se tirar daí, desde logo, uma conclusão lógica: a de que o ato ilícito nunca será aquilo que os penalistas chamam de crime de mera conduta; será sempre um delito material, com resultado de dano. Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil. Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da indenização, sabemos todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação, comum praticamente a todos os autores, de que o dano é não somente o fato constitutivo mas, também, determinante do dever de indenizar.(CAVALIERI FILHO, 2012, p.77)

É possível perceber, conforme visto no parágrafo acima, a importância do dano para que haja responsabilidade civil, pois só existe o dever de indenizar se houver prejuízo causado a alguém, devendo ser a função principal da indenização a reparação do dano causado a outrem, se este não ocorre, não haverá o que restituir, restando incabível indenização nessas situações. Reforçando este pensamento, Stoco (2007) coloca que, o dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.

Diante dela, não resta dúvidas de que o dano não pode ser dispensado em nenhuma espécie de responsabilidade civil para que determine a reparação, sendo dela elemento determinante .

Após todas essas breves considerações a respeito da importância do dano na determinação da reparação civil, faz-se necessário conceituar o referido pressuposto, Maria Helena Diniz expõe sucintamente sobre como pode ser definido como “a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral” (DINIZ, 2005).

O conceito explanado acima é bem objetivo ao mostrar o conceito de dano, que consistirá, conforme se extrai do próprio nome, uma lesão, que pode importar tanto em uma diminuição como na destruição de um bem ou interesse jurídico de qualquer natureza.

Por meio do termo “qualquer natureza”, denota-se que o dano, de acordo com o bem jurídico que atinge, pode assumir duas classificações, são estas o dano patrimonial e o dano moral, que serão explicadas a seguir.

O dano material é aquele que atinge os bens que integram o conjunto de relações jurídicas economicamente calculáveis, é o denominado patrimônio. Ainda é importante notar a abrangência do mesmo, que acoberta tanto coisa corpóreas, como também as incorpóreas, que também se enquadram no patrimônio. (CAVALIERI, 2012)

O dano material é aquele que atinge os bens que integram o conjunto de relações jurídicas economicamente calculáveis, é o denominado patrimônio. Ainda é importante notar a abrangência do mesmo, que acoberta tanto coisa corpóreas, como também as incorpóreas, que também se enquadram no patrimônio. (CAVALIERI FILHO, 2012)

Ainda sobre o dano patrimonial, Alvim (1980,p.173) considera um ponto importante: “pode-se dizer que o dano ora produz o efeito de diminuir o patrimônio do credor, ora o de impedir-lhe o aumento, ou acrescentamento, pela cessação de lucros, que poderia esperar.”

Esse ensinamento é referente à divisão do dano material e encontra respaldo no Código Civil Brasileiro vigente, em seu artigo 402, que fala a respeito das perdas e danos: “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”

De acordo com os dispositivos citados, o dano material pode ser dividido em danos emergentes e lucros cessantes.

O dano emergente é aquele que resulta numa perda efetiva e imediata de patrimônio por parte da vítima, ele é abordado pelo artigo acima citado na parte em que dita “abrangem, além do que ele efetivamente perdeu (...)”.

O cálculo do valor indenizatório, nesses casos, não envolve grande dificuldade, o valor de prejuízo causado no patrimônio é o que será dado no cálculo do dano, devendo ser suficiente para ensejar a reparação (restitutio in integrum)

Tratando agora dos lucros cessantes, estes podem ser definidos como a perda de uma probabilidade de ganho de patrimônio por parte da vítima. Na definição de lucro cessante dada pelo artigo 402 do Código Civil, é expressa a necessidade da aplicação do princípio da razoabilidade no cálculo do valor do lucro cessante, o que torna de difícil mensuração o valor que o dano poderia causar.

Sobre essa dificuldade e a aplicação da razoabilidade nessa hipótese, Cavalieri Filho (2012) ensina que

Não é fácil, como se vê, estabelecer até onde o fato danoso projeta sua repercussão negativa no patrimônio da vítima. Nessa tarefa penosa deve o juiz ler-se de um juízo de razoabilidade, de um juízo causal hipotético, que, segundo Larenz, seria o desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso não tivesse ocorrido o fato ilícito gerador da responsabilidade civil. Deve o juiz mentalmente eliminar o ato ilícito e indagar se aquilo que está sendo pleiteado a título de lucro cessante seria a consequência do normal desenrolar dos fatos; se aquele lucro poderia ser razoavelmente esperado, caso não tivesse ocorrido o ato ilícito. (CAVALIERI FILHO, 2012, p.79-80).

Então, o que se extrai da leitura acima é que, diante da dificuldade em apurar valores estimados sobre a extensão dos danos, a razoabilidade se aplica através da eliminação hipotética do ato ilícito e, em seguida, na observação do desenrolar dos acontecimentos.

De forma mais explicada, deve o juiz mentalizar como seria a situação caso o ato ilícito não houvesse acontecido, e a partir daí, ver qual seria o lucro esperado que deixou de ocorrer.

DO DANO MORAL

Há uma pluralidade de conceitos sobre o que vem a ser o dano moral, alguns autores utilizam conceitos negativos para sua definição, que consistem em definir o dano moral como uma lesão de direitos que não afetam o patrimônio da vítima.

Para Gagliano; Pamplona Filho (2004, p. 55) dano moral seria uma “lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro” . Para os autores o dano moral é todo aquele que não decorre de uma lesão patrimonial ou que o conteúdo não pode ser expressado economicamente, em síntese, é um entendimento bem simples e genérico.

A definição dada acima parte do pressuposto de que dano moral é todo aquele que não decorre de uma lesão patrimonial ou que o conteúdo não pode ser expressado economicamente, em síntese, é um entendimento bem simples e genérico.

Existem ainda aqueles que partem de um conceito positivo, que define o dano moral não como a lesão em sim, mas sim o próprio desgosto causado pela lesão, Cahali (2011) é um dos defensores desse conceito, explicando ele da seguinte forma:

“Dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física – dor-sensação, como a denominada Carpenter – nascida de uma lesão material; seja a dor moral – dor- sentimento, de causa imaterial.” (CAHALI, 2011, p. 28).

O que se depreende desse conceito é que o dano moral, além de não ter repercussão patrimonial, deve ser caracterizado pela dor causada pela lesão de um bem que esteja amparado juridicamente, enquadrando-se nesse conceito tanto a dor física, quanto a dor sentimento.

Apesar das definições acima serem defendidas por renomados doutrinadores, o entendimento que tem prevalecido atualmente é o de que o dano moral deve ser interpretado com vistas à Carta Magna vigente, isto é, colocando os princípios contidos nesta como o ponto de partida de todos os ramos do direito.

Este entendimento enaltece o papel da constituição na interpretação de conceitos dos demais ramos do direito, visto que ela põe o homem como o centro do ordenamento jurídico e, portanto, os direitos inerentes à ele ganham uma importância enorme dentro desse contexto.

A partir desse ponto, forma-se um conceito que tem se solidificado na doutrina e na jurisprudência, que define o dano moral como aquele que atinge os direitos da personalidade, Carlos Roberto Gonçalves traduz bem como se dá esse saber, para ele, o dano moral vai ser caracterizar não apenas como um dano que não atinge o patrimônio da vítima, mas como um dano que o atinge em sua personalidade, no qual está incluído a sua imagem, a sua intimidade, dentre outros direitos localizados no art. 1º, III e 5º, V e X da Carta Magna, causando desgosto, vexame e sofrimento ao titular dos direitos desrespeitados. (GONCALVES, 2009)

Cavalieri Filho (2012) menciona ainda em sua doutrina a existência do conceito de dano moral em sentido amplo e em sentido estrito, conceitos que se aproximam do anteriormente citado.

Assim, à luz da Constituição vigente podemos conceituar o dano moral por dois aspectos distintos: em sentido estrito e em sentido amplo. Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 52, V e X, a plena reparação do dano moral. (CAVALIERI FILHO, 2012, p.88-89)

Como dito, o dano moral em sentido estrito é definido como aquele que lesiona o direito à dignidade, onde se incluem uma gama de direitos, como  o da intimidade, a honra, a privacidade e outros.

Diante disso, ao saber que tais direitos são próprios da essência humana, permite-se a aplicação destes nas mais variadas situações que os conceitos anteriores não possibilitariam, assim explica o mesmo autor:

Com essa ideia abre-se espaço para o reconhecimento do dano moral em relação a várias situações nas quais a vítima não é passível de detrimento anímico, como se dá com doentes mentais, as pessoas em estado vegetativo ou comatoso, crianças de tenra idade e outras situações tormentosas. Por mais pobre e humilde que seja uma pessoa, ainda que completamente destituída de formação cultural e bens materiais, por mais deplorável que seja seu estado biopsicológico, ainda que destituída de consciência, enquanto ser humano será detentora de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade, mais precioso que o patrimônio. (CAVALIERI FILHO, 2012, p.89)

Dessa forma, como bem explicado acima, o dano moral pode ser reconhecido nas mais variadas situações, porque depende apenas da violação do conjunto de bens que formam a dignidade de uma pessoa, não tendo como requisito para a sua caracterização a sensação de dor e humilhação que os outros conceitos tratavam como essencial para sua configuração.

Na mesma linha de pensamento, ainda resta explicar o conceito de dano moral em sentido amplo, que é bem definido pelo referido autor.

 “Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada.” (CAVALIERI FILHO, 2012, p.90)

Como o próprio nome diz, o dano moral em sentido amplo pode ser relacionado a direitos que estão além do plano da dignidade, autorizando a sua configuração mesmo em hipóteses em que a dignidade não é atingida, esses direitos podem ser chamados de novos direitos da personalidade, que envolvem e protegem a pessoa em vários aspectos, desde o social até o individual.

EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA

Inicialmente, entendia-se que a reparação por dano moral deveria ser negada, pois não era possível estimar o seu valor, entretanto, esse posicionamento foi deixando de ser adotado pela doutrina, pois foi entendido que a indenização prestada tem apenas a função compensatória, nesse sentido Cavalieri Filho (2012), diz que

Com efeito, o ressarcimento do dano moral não tende à restitutio in integrum do dano causado, tendo mais uma genérica função satisfatória, com a qual se procura um bem que recompense, de certo modo, o sofrimento ou a humilhação sofrida. Substitui-se o conceito de equivalência, próprio do dano material, pelo de compensação, que se obtém atenuando, de maneira indireta, as consequências do sofrimento. Em suma, a composição do dano moral realiza-se através desse conceito - compensação -, que, além de diverso do de ressarcimento, baseia-se naquilo que Ripert chamava "substituição do prazer; que desaparece, por um novo". Por outro lado, não se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para não passar impune a infração e, assim, estimular novas agressões. A indenização funcionará também como uma espécie de pena privada em beneficio da vítima.” (CAVALIERI FILHO, 2012, p.91)

Diante disso, percebeu-se que a indenização por danos morais tem como objetivo a compensação pelo sofrimento causado, e não uma função de restituição, não cabendo aqui o conceito de equivalência que é utilizado no âmbito do dano material, e, portanto, afastando o argumento que negava a reparação por danos morais por serem eles inestimáveis.

Além disso, nota-se uma espécie de função punitiva na indenização imposta, que tem como meta a frustração de novas agressões que possam vir a acontecer, agindo com uma forma de pena de caráter privado.

Posteriormente, a reparação por dano moral passou a ser admitida, mas com a condição de não ser cumulada com a de danos materiais, sob a argumentação de que ela é absorvida pelo dano material, porém, tal posição restou infundada por se tratarem nitidamente de coisas diferentes

É afastada a inacumulabilidade da reparação por dano moral com a por danos materiais sob a ideia de que se tratam de coisas totalmente diversas, que mesmo que advenham da mesma causa, resultam em consequências distintas por atingirem bens jurídicos diferentes, não sendo plausível cogitar a possibilidade de absorção de um pelo outro em questão de reparação.

Atualmente, vive-se uma fase em que há uma busca pela correção dos pensamentos e entendimentos anteriores à respeito do dano moral, segundo Cahali (2011)

“Atualmente, na reciclagem periódica do tema da reparação do dano moral, a presente fase é de superação das antinomias anteriores, com sua consagração definitiva, em texto constitucional e enunciado sumular que a asseguram. Notamos que a fase de discussão sobre reparabilidade já foi superada, o instituto atinge agora a sua maturidade e afirma a sua relevância, esmaecida de vez a relutância daqueles juízes e doutrinadores então vinculados ao equivocado preconceito de não ser possível compensar a dor moral com dinheiro.” (CAHALI, 2011, p.19)

O pensamento mais recente sobre matéria de dano moral se baseia no reconhecimento pleno de sua reparabilidade, assim como a sua autonomia em relação ao dano material. A consagração dessa matéria tem sido cada vez mais consolidada, visto que a própria Constituição da República reconhece sua legitimidade, em seu art. 5º, incisos X e V, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, VI e VII, e até o Supremo Tribunal federal editou súmula, de número 37, a respeito do tema, que diz: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral, oriundos do mesmo fato."

CONFIGURAÇÃO E PROVA DO DANO MORAL

Uma das questões mais dificultosas para a doutrina e jurisprudência é: “em quais hipóteses há a ocorrência de dano moral?”. Esta questão se torna relevante na medida em que não há critérios objetivos para a definição do referido dano, contribuindo essa situação para que se confunda um mero aborrecimento com o dano que merece a devida reparação, nesse sentido, Varela aduz que

“'A gravidade do dano há de medir-se por um padrão objetivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de fatores subjetivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada). Por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado" (VARELA, 2000. p. 617).

Conforme assevera o autor, a reparação por meio da indenização não será concedida em qualquer caso, é necessário que a gravidade do dano justifique isso, ou seja, deve o dano possuir gravidade acentuada á ponto de exigir a satisfação do prejuízo sofrido por meio de uma quantia pecuniária.

Sobre o critério a ser adotado para a apuração da ocorrência do tal dano e a necessidade da reparação, Cavalieri Filho (2012) alerta para que se fique atento ao analisar uma situação em que se apure a existência de dano moral afim de que se evite a banalização desse conceito jurídico, como se afirma novamente, os meros acontecimentos diários que gerem mágoas não são suficientes para a caracterização dessa espécie de dano, pois somente um sofrimento de gravidade acentuada, que possa interferir relevantemente no âmbito do indivíduo, é que será considerado dano moral. (CAVALIERI FILHO, 2012)

A prova no dano moral é outra questão que gera algumas controvérsias em sede de ações indenizatórias, isso porque é muito dificultoso, através dos meios de prova, alguém conseguir provar dor, tristeza e humilhação.

Tendo isso em mente, o que prevalece como entendido é que não há necessidade de prova no dano moral, pois esta se inclui na própria ofensa moral sofrida, ou seja, o dano moral em si é derivado do fato ofensivo.

DANO MORAL DIRETO E INDIRETO

Predomina na doutrina uma classificação de dano moral que o divide em dano moral direto e dano moral indireto, essa classificação é feita de acordo com a relação que se estabelece entre o fato e o dano em si.

Diniz (2005) define, com precisão, o conceito de dano moral direto, como sendo aquele

que

Consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou o gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Abrange, ainda, a lesão à dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III). (DINIZ, 2005, p. 93).

A autora pontua que no dano moral direto, há uma violação expressa a um direito da personalidade, a um bem imaterial, decorrendo daí o dano.

O dano moral indireto “ocorre quando há lesão a um bem ou interesse de natureza patrimonial, mas que, de modo reflexo, produz um prejuízo a um bem de natureza extrapatrimonial.” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2004, p. 87)

A concepção dada pelos autores é bom autoexplicativa, haja vista que, o dano moral indireto não vai atingir diretamente um bem extrapatrimonial, mas sim um bem patrimonial, porém as consequências desse dano causado atingirão também um bem extrapatrimonial.

A REPARAÇÃO POR DANO MORAL EM FACE DOS MENTALMENTE INCAPAZES

Deve-se reconhecer que as recentes modificações legislativas relacionadas ao tema abordado neste trabalho foram bastante vultosas, de forma que alteraram conceitos fundamentais que definiam o termo “incapacidade”, segundo o Direito. Essas mudanças certamente acarretariam em uma mutação do entendimento dos tribunais que, ao aplicar a lei ao caso concreto, iriam ter que adotar um novo posicionamento em face da própria vontade legal.

É perceptível esse acontecimento ao se fazer uma breve análise das decisões referentes ao tema, que tem consolidado a postura do direito no sentido da proteção dos hipossuficientes e ampliação dos seus direitos. Esta tese já tem se confirmado inclusive nas instâncias superiores, o que garante uma vinculação ainda maior de sua aplicação nas questões judiciais futuras.

Exemplo disso são os autos do recurso especial Nº 1.245.550 - MG (2011/0039145- 4), de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, que pode ser considerado um marco no firmamento da asserção de que é plenamente possível ao incapaz obter ressarcimento por danos morais.

Referida decisão foi tomada com base na corrente doutrinária já mencionada no presente trabalho, que considera o dano moral como aquele que atinge uma determinada gama de direitos ou interesses, chamados de direitos da personalidade.

Todavia, antes de discutir as minúcias desse emblemático episódio, faz-se necessário entender a caminhada jurisprudencial que inspirou a tomada dessa decisão, a fim de evidenciar como se deu a formação do pensamento e fundamentação do Excelentíssimo Ministro do Superior Tribunal de Justiça.

JURISPRUDÊNCIA CONSOANTE

Não é a primeira vez que o egrégio Superior Tribunal de Justiça julga favoravelmente ao entendimento de que o dano moral se configura mesmo perante sujeitos que possuem baixo ou inexistente grau de discernimento. Quanto a este assunto, já existem dois julgados congruentes em tal tese, que,

inclusive, foram utilizados como base jurisprudencial para fundamentar o recurso especial Nº 1.245.550.

O primeiro deles é o Recurso especial nº. 1.037.759/RJ, que trata de uma demanda indenizatória movida contra empresa especializada em coleta e armazenagem de células tronco embrionárias, em face da falha na prestação de serviço caracterizada pela ausência de prepostos no momento do parto. Eis aqui a ementa da decisão:

“RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE COLETA DE CÉLULAS- TRONCO EMBRIONÁRIAS DO CORDÃO UMBILICAL DO RECÉM NASCIDO. NÃO COMPARECIMENTO AO HOSPITAL. LEGITIMIDADE DA CRIANÇA PREJUDICADA. DANO EXTRAPATRIMONIAL CARACTERIZADO. 1.

Demanda indenizatória movida contra empresa especializada em coleta e armazenagem de células tronco embrionárias, em face da falha na prestação de serviço caracterizada pela ausência de prepostos no momento do parto. 2. Legitimidade do recém nascido, pois "as crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integralidade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação" (REsp. 1.037.759/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 05/03/2010). 3. A teoria da perda de uma chance aplica-se quando o evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda. 4. Não se exige a comprovação da existência do dano final, bastando prova da certeza da chance perdida, pois esta é o objeto de reparação. 5. Caracterização de dano extrapatrimonial para criança que tem frustrada a chance de ter suas células embrionárias colhidas e armazenadas para, se for preciso, no futuro, fazer uso em tratamento de saúde. 6. Arbitramento de indenização pelo dano extrapatrimonial sofrido pela criança prejudicada. 7. Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.” (REsp 1291247/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe 01/10/2014).

Nesta oportunidade, O STJ asseverou o entendimento no sentido de conferir a proteção aos direitos da personalidade, mesmo que se trate de recém-nascidos, incluindo nessa guarita à própria reparação por danos morais.

Deu-se provimento ao recurso especial, apontando que as crianças de qualquer idade gozam da aludida proteção, confirmando que o grau de discernimento não é critério para concessão de ressarcimento por danos morais.

Outro momento em que o respeitável Tribunal referendou tal proposição foi no julgamento do Recurso especial Nº 1.037.759, que também foi citado como embasamento para o voto do Ministro Luis Felipe Salomão.

Este caso relata um cenário em que houve recusa de uma clínica conveniada a plano de saúde em realizar exames radiológicos em um menor de idade, segue a ementa do mencionado recurso:

“DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. RECUSA DE CLÍNICA CONVENIADA A PLANO DE SAÚDE EM REALIZAR EXAMES RADIOLÓGICOS. DANO MORAL. EXISTÊNCIA. VÍTIMA MENOR. IRRELEVÂNCIA. OFENSA A

DIREITO DA PERSONALIDADE. - A recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele. Precedentes - As crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integridade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, nos termos dos arts. 5º, X, in fine, da CF e 12, caput, do CC/02. - Mesmo quando o prejuízo impingido ao menor decorre de uma relação de consumo, o CDC, em seu art. 6º, VI, assegura a efetiva reparação do dano, sem fazer qualquer distinção quanto à condição do consumidor, notadamente sua idade. Ao contrário, o art. 7º da Lei nº 8.078/90 fixa o chamado diálogo de fontes, segundo o qual sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo. (...) Recurso especial provido.” (REsp 1037759/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, Dje 05/03/2010).

Mais uma vez é salientado que a condição da pessoa não é estorvo suficiente para impedir a consumação da responsabilidade civil e o dever de indenizar. Como mostra o julgado, seja qual for a idade ou a condição da pessoa vítima de ato ilícito que necessite de reparação, a salvaguarda dos seus direitos da personalidade será garantida independente disso, cingindo a questão do dano moral da mesma forma.

Os casos supracitados demonstram a evolução do pensamento em torno do dano moral, sua consumação, à proteção dos direitos da personalidade, entre outros pontos que foi importantíssima para o desenvolvimento da concepção atual sobre esses temas, aplicadas na decisão do recurso especial Nº 1.245.550.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.245.550

O destacado recurso especial versa sobre uma conjuntura em que, como relata a narrativa dos fatos contida na petição inicial, um incapaz, portador de demência não especificada e irreversível, representado por sua curadora, ajuizou uma ação de ressarcimento por danos materiais e morais em face de um banco alegando a realização de saques indevidos em sua conta-corrente, com o uso de um cartão magnético, por meio de caixas eletrônicos da aludida instituição financeira.

Em primeira instância, o pedido foi julgado parcialmente procedente, condenando a instituição ré ao pagamento de danos morais e materiais. Porém, após interposta apelação pela parte condenada, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento ao recurso, determinando a retirada da parte referente à indenização por danos morais, afirmando que para a configuração do dever de indenizar, é necessário que o dano tenha sido experimentado por aquele que o pleiteia, pois a integridade moral só pode ser defendida pelo seu titular.

Retira-se disso que o estimável Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais adotou a corrente doutrinária que conceitua do dano moral como a própria dor experimentada pela violação de um dever jurídico, interpretando que o autor da demanda inicial não fazia jus à indenização por danos morais pois, na sua condição de incapaz, por não ter uma exata percepção da realidade, não seria capaz de entender o sofrimento causado pela conduta ilícita e, assim, não sofrer com isso, de modo que o dano moral não restaria configurado nessa situação.

Diante disso, foi interposto recurso especial, dentre a qual uma das razões da sua impetração foi a violação do direito a indenização por dano moral, que foi retirada no acordão anteriormente citado. Diante do exposto, o pleito foi acolhido e teve sua admissibilidade aceita. Após tudo, foi exarada a seguinte ementa:

“RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. SAQUE INDEVIDO EM CONTA- CORRENTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SUJEITO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. ATAQUE A DIREITO DA PERSONALIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. IRRELEVÂNCIA QUANTO AO ESTADO DA PESSOA. DIREITO À DIGNIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. PROTEÇÃO DEVIDA. 1. A

instituição bancária é responsável pela segurança das operações realizadas pelos seus clientes, de forma que, havendo falha na prestação do serviço que ofenda direito da personalidade daqueles, tais como o respeito e a honra, estará configurado o dano moral, nascendo o dever de indenizar. Precedentes do STJ. 2. A atual Constituição Federal deu ao homem lugar de destaque entre suas previsões. Realçou seus direitos e fez deles o fio condutor de todos os ramos jurídicos. A dignidade humana pode ser considerada, assim, um direito constitucional subjetivo, essência de todos os direitos personalíssimos e o ataque àquele direito é o que se convencionou chamar dano moral.

3. Portanto, dano moral é todo prejuízo que o sujeito de direito vem a sofrer por meio de violação a bem jurídico específico. É toda ofensa aos valores da pessoa humana, capaz de atingir os componentes da personalidade e do prestígio social. 4. O dano moral não se revela na dor, no padecimento, que são, na verdade, sua consequência, seu resultado. O dano é fato que antecede os sentimentos de aflição e angústia experimentados pela vítima, não estando necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. 5. Em situações nas quais a vítima não é passível de detrimento anímico, como ocorre com doentes mentais, a configuração do dano moral é absoluta e perfeitamente possível, tendo em vista que, como ser humano, aquelas pessoas são igualmente detentoras de um conjunto de bens integrantes da personalidade. 6. Recurso especial provido.” (STJ - REsp: 1245550 MG 2011/0039145-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 17/03/2015, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2015)

Inicialmente, em seu voto, O Meritíssimo Ministro explanou sobre os conceitos de dano moral que permeiam o mundo jurídico. Utilizou-se tanto de doutrinadores que defendem um conceito positivo de dano moral, como conceitos negativos também, esses conceitos preditos já foram explicados anteriormente neste trabalho.

Nada obstante, define o significado de dano moral que considera mais acertado, relacionado ao dano causado por um ataque aos direitos da personalidade, dessa forma, repudia o conceito positivo de dano moral que motivou o afastamento do arbitramento de indenização por danos morais pelo acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

Para tanto, cita André Gustavo C. de Andrade, da seguinte forma: “As mudanças no estado de alma do lesado, decorrentes do dano moral, não constituem, pois, o próprio dano, mas efeitos ou resultados do dano” (ANDRADE, André Gustavo C. de. A evolução do conceito de dano moral. In Revista da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, 2008).

Após definir tudo isso, esclarece, de forma sintética, o fundamento principal do voto no seguinte trecho:

“Assim, diante do que foi exposto, não merecem prosperar os fundamentos utilizados pelo acórdão para afastar a indenização por dano moral, qual seja, o fato de o titular da conta não ter tido ciência do ilícito, diante de sua diagnosticada demência. Isso porque a configuração do dano moral não se verifica no aborrecimento, no constrangimento por parte do prejudicado, mas, ao revés, o dano se caracteriza pelo ataque a direito personalíssimo, no momento em que ele é atingido.” (STJ - REsp: 1245550 MG 2011/0039145-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 17/03/2015, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2015)

Finalmente, para respaldar mais ainda sua decisão, cita Yussef Said Cahali, que, precisamente, atinge o ponto principal da discussão, quando diz:

“na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral”. (CAYALI, Yussef Said. Dano moral. 4. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).

Revela-se, que a dignidade humana, princípio fundamental reconhecido e protegido como direito da personalidade, portanto, pertencente a todo ser humano, quando aviltada, configura dano moral e merece a proteção conferida pelo ordenamento jurídico quando ocorre essa situação. Isto se aplica em qualquer situação, mesmo que a vítima não possua a capacidade de sentir a dor causada por isso, pois todos os seres humanos nascidos com vida são titulares dos direitos da personalidade, inclusive e principalmente, a dignidade humana.

Por fim, dá provimento ao recurso especial, reconhecendo que o autor é passível de sofrer dano moral e arbitra o valor da sentença anterior. A decisão em questão foi um importante divisa para o direito, criando um precedente de grande peso na definição das posteriores decisões que versem sobre a mesma temática.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho estudou um tema de grande relevância para o direito contemporâneo, pois, como ficou perceptível, as questões relacionadas aos incapazes tem ganhado destaque nos últimos tempos. Todo o direito tem se modificado no intuito de garantir a dignidade humana como vértice principal de todos os direitos, reforçando a busca pela paz social, objetivo maior da lei e da ciência jurídica.

Qualquer ser humano deve ser titular de tais direitos e, o poder judiciário, ao buscar aplicar a lei ao caso concreto, deve interpretar as normas no sentido de alcançar o verdadeiro fim desta. Evidencia-se aqui a importante função do juiz de direito no papel supracitado.

Modificações importantes ocorreram sobre o tema incapacidade jurídica, avanços esses que buscaram por o incapaz em par de igualdade maior com os demais sujeitos e ampliar suas possibilidades perante a lei, visto que estes eram muito limitados quanto ao que poderiam fazer por responsabilidade própria.

Nesse sentido, injusto seria, em uma era em que a busca por igualdade é foco principal do progresso, não atribuir a mesma proteção aos direitos da personalidade a todos, independente de sua condição. Os recentes julgados tem se consolidado no sentido de fazer isso se tornar uma realidade, incluindo recentemente a possibilidade de arbitramento de indenização por danos morais à incapazes de qualquer espécie.

Portanto, através de julgados, como o recurso especial nº 1.245.550, esse contexto tem mudado e a isonomia material tem sido cada vez mais concreta, inspirando mais e mais a inovação jurídica e o estudo de temáticas relevantes, a fim de contribuir para a ciência e para a sociedade.

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(STJ - REsp: 1245550 MG 2011/0039145-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 17/03/2015, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2015)

(REsp 1291247/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe 01/10/2014).

(Resposta 1037759/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 05/03/2010).

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